臨床醫學與法律

2023年12月30日發(作者：如何評價學生)

臨床醫學與法律

(Clinical medicine with the law)

一、臨床醫學與法律的關系

法律越來越涉足于醫學特別是臨床醫學領域。當今社會生活的特點除了我們整個生活浸潤在經濟之中外，另一染指整個社會生活細胞的就是法律。

醫學特別是臨床醫學直面人的生命、健康，它已成為人們特別關注的文化、哲學、經濟法律問題，成為人們社會關系中很多很重要的一個方面——“醫學→生命、健康及受損傷→醫患糾紛、事件→醫患法律關系生產及解決”，這一循環圈已構成我們當今醫學特有的法律現象。

考察當今臨床醫學活動與法律的基本關系，它并不外乎有三大方面：即醫患行政法律關系；醫患民事法律關系；醫患刑事法律關系。醫患行政法律關系通常由醫患雙方遵守醫療行政法律關系與否而產生；醫患民事法律關系主要由醫患雙方間有無侵權及人身損害結果而產生。醫患行政法律關系常圍繞醫療差錯和低級別醫療事故及一般醫療意外的處理而產生、發展，而且我們迄今為止處理醫療糾紛的主要手段仍大多是行政調節、處理；醫患民事法律關系的標的緊扣賠償而進行；醫患刑事法律關系圍繞當事人是否構成犯罪及怎樣處罰而進行。

（一）醫患法律關系的基本內容

醫患關系的產生的基礎是醫療糾紛（醫療差錯、醫療事故、醫療意外）的發生。所謂法律關系，主要指由法律規范所調整的以權利義務為內容的社會關系。

1、醫療法律關系由醫學法律規范調整

不同的法律規范，調整不同的社會關系，而社會則受不同法律規范的調整，這就形成了相應的法律關系。醫療法律關系，是一種由醫藥衛生法律規范所確認和調整的于醫藥衛生主體間依法形成的，具有醫藥衛生（生命、健康）內容的權利義務關系。因此，沒有相應的醫學法律規范，就不可能存在醫療法律關系。

2、醫療法律關系構成的要素

醫療法律關系的主體

醫療法律關系的主體是指醫療法律關系的參加者，在醫療法律關系中享有權利并承擔義務的公民或法人。我國醫療法律關系的主體包括：

（1）各級各類醫藥衛生人員

（2）我國公民和境內外的外國人

（3）醫藥衛生機構（主要是衛生法人單位）

（4）其它社會組織

醫療法律關系客體

醫療法律關系客體主要是醫療法律關系主體間的權利和義務所共同指向的受到法律保護的對象——人的生命健康權利。對于人的生命健康的維護，醫學法律主要從衛生防疫、衛

生保健、醫療救護、藥械生產供應等方面予以規范。

醫療法律關系內容

醫療法律關系內容指醫療法律關系參加者的權利和義務。醫療法律關系的權利指醫療法律關系參加者依法享有的醫藥衛生、健康保健權益；醫療法律義務指醫學法規規定醫療法律關系參加者應當履行的醫藥、健康保健責任，

（二）、臨床常見的醫療糾紛、事件及其適用法律與困境

臨床常見的醫療糾紛如前述有三類：醫療差錯——指醫務人員在診療護理過程中因過失，加重病人一般性痛苦或影響診療，造成不良后果或及時糾正而未釀成事故的。醫療意外——也稱非醫療過失，指在對病人的診療護理過程中，并非由于醫務人員的過失，而是由于其它的因素導致病人的死亡、殘疾、病情加劇等不良后果的。醫療事故——指醫務人員在診療護理的過程中因工作過失，直接造成病人死亡、殘疾或組織器官損傷，導致功能障礙的。他們的特點分別是：有過失、無后果，無過失、有后果，有過失、有后果。

（三）、樹立正確的醫學法律觀并正確對待、處理醫患關系糾紛與事件

1、對待醫療糾紛與事件的正確民法觀及民事法律處理

醫療過程諸環節及后果有時使醫方對患方構成人身侵權與傷害，從而使雙方對后果的責任在認定上發生矛盾，釀成醫療糾紛、事件。構成民事侵權、傷害的賠償責任的要件主要有：客觀要件；醫療行為的違法性；有損害事實存在；違法行為與損害間有因果關系。主觀要件：醫療行為有過錯。當前，醫患糾紛、事件民事處理有如下特點：人們法律意識增強；新聞媒介別關注，醫療糾紛報道不斷見諸報端；要求賠償數額不斷增高；精神賠償開始得到法院支持。

2、對醫患糾紛、事件的正確刑法觀及刑事法律處理

新《刑法》第335條規定了醫療事故罪

（1）、醫療事故罪是指醫務人員在診療護理過程中，由于嚴重不負責任，違反規章制度和診療護理常規，造成就診人員嚴重損害就診人身體健康的行為。

（2）、本罪的構成要件。①本罪主客觀方面表現為醫務人員在工作中有違反規章制度和診療護理常規，造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的行為，即主觀方面有“過失”；客觀方面有違反規章制度和診療護理常規的“失職行為”，既可是作為，如打錯針、發錯藥、切錯器官等，也可是不作為，如擅離職守、拒絕救治等。②犯罪主體必須是“醫務人員”，及各級各類醫療單位中取得醫生執業資格的醫療防疫人員、護理人員、藥劑人員和其它技術人員，以及經過有關單位批準開業的個體醫務人員，未取得醫生執業資格的醫療單位中的其他人員，如工勤人員、管理人員等，在特殊情況下可以成為本罪的犯罪主體。如負責供氧氣的工作人員，因嚴重不負責任，不能正常供應氧氣，發生致人死亡后果的，即可構成本罪。未取得醫生執業資格的人非法行醫、造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的，不屬于本罪的主體。③本罪屬于結果犯，構成本罪必須有造成就診人殘疾或嚴重殘疾、器官功能障礙或嚴重器官功能障礙、喪失勞動能力等嚴重后果。若無上述結果，則不構成本罪。

（3）、處罰。犯本罪的，處3年以下有期徒刑或拘役。

二、《醫療事故處理條例》運行中的主要法律問題

１對《辦法》和《條例》總體的比較分析

比較被《條例》替代的原已運行16年的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），兩者在結構與布局、法理、倫理以及自身特點上有以下不同。

1.1結構與布局的不同

過去的《辦法》為六章、29條，現行《條例》為七章、63條，按總則、預防與處置、技術鑒定、行政處理與監督、賠償、罰則、附則而作漸進式邏輯排序；并增加了醫療事故的預防與處置、行政處理與監督和賠償等內容；還較大改動和充實了技術鑒定的相關規范；單列罰則為一章。可見，《條例》的系統性更強。

1.2 倫理上的不同

首先，倫理側重不同。《辦法》主要體現在為醫療行為和醫方權利進行倫理辯護更多，而為患者權利保護較少；《條例》為了糾偏而重在保護患者權利，其主要表現在定性醫療糾紛為民事糾紛、醫療行為為民事行為，實行倒置式舉證責任，實行擔責的經濟賠償方式而非過去的經濟補償方式，這樣就更有利于患者權利的保護，從而體現為保護雙方的合法合理的權益。其次，《條例》更加注重解決醫療糾紛的倫理公正性。在醫療事故技術鑒定上,為減少過去的一些不公正（如鑒定主體、組織與實施程序、監督等方面的不公正），《條例》分別做出了一些更合理的規定，體現出更多、更深、更廣泛的倫理道德性，再則,強調并要求在醫療過程中實行知情同意的倫理原則，以減少醫療決策的不科學合理與不公正，使誤診誤治率下降，從而保障患者的權益。

1.3法理上的不同

首先，法規屬性不同。《辦法》主要體現行政法規性，《條例》主要體現民事法規性。其次，法律行為的性質不同。過去計劃經濟體制下的醫療行為是非經濟性質的醫療衛生福利性行為；現在市場經濟體制下的醫療行為是既具福利性質，又具經濟性質的行為；因此，當這種行為涉及糾紛時，前者是按醫療衛生行政性福利行為來對待，后者則是按醫療衛生民事行為來對待。第三，訴訟性質與類別不同。當涉及糾紛的醫療行為訴諸法辦時，過去主要由衛生行政處理的途徑來解決,現在則主要則由民事訴訟途徑來處理。第四，依據的法學原則和理由不同。《辦法》強調并使用行政法學原則，如主體特定、只能針對衛生行為，解決糾紛時原則上通過行政上處理以及不私了、不調解，實行擔責的經濟補償方式，實行順式舉證責任制，即誰主張誰舉證；《條例》強調并使用民事法學原則，如平等、自愿、誠實信用、等價有償、擔責的經濟賠償方式，訴訟舉證責任是我主張你舉證這種民事舉證責任制，即舉證責任倒置。在法學理由上，《辦法》主要以行政法律和社會福利的權利、義務為對象，并據此設置相關的法律條款；《條例》主要以民事權利、義務為對象，并據此設置相關的法律條款。

1.4背景和特點不同

《辦法》是在過去計劃經濟機制下產生并運行的，《條例》是在市場經濟機制下產生并

運行的，故兩者背景大不相同。兩者相比：《條例》在前述布局與結構上表現出更加系統性；在醫療事故的概念及鑒定分級（由三級調整為四級）更加科學性；在擔責方式上由經濟補償改為經濟賠償，以及當出現民事責任爭議時可用協商（私了）的方式來解決，這顯示出更具合理性；《條例》對舉證責任倒置和知情同意及病歷公開等的規定，使醫療過程增加了透明性和對患者權益更具保障性；《條例》對醫療事故技術鑒定及相關事項所作較大改動和充實，使公正性有更好的體現；《條例》對知情同意、舉證責任及證據、醫療事故技術鑒定與行政處理等的具體規定，使之有較強的可操作性。

2.《條例》運行中的主要法理問題

《條例》運行中的主要法理問題表現在兩個方面：一是對醫療過錯的認定及醫療法律責任的確定；二是涉及醫療過錯認定及法責確定的知情同意的證據及舉證。

2.1 淺析醫療過錯的認定

如何科學合理的確定醫療責任,一直是我國醫務界、法學界特別是民法學界研討的焦點,而醫療過錯的有無又是確定醫療責任的關鍵。認定醫療過錯有三個要素：一是判斷標準；二是為判定所用的法理學理論與原則；三是證據和舉證及與此相關的患者知情同意。

2.1.1 醫療過錯的判斷標準—―醫療水準與療效。

醫療過錯是過錯的一種。對醫療過錯的判斷,有兩種過失理論,舊過失理論是將過失與故意相提并論,認為過失與故意同屬于應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意,過失為消極的惡意。若行為與結果間有相當因果關系,而行為人又對結果的發生,有預見的可能,并應預見而未預見或者說應注意而未注意的,即應負過失責任。新過失理論則認為過失不僅指應加責罰的心理狀態,還應就行為的客觀狀態是否適當加以斟酌判斷,即除行為與結果之因果關系及預見可能性之外,尚須就行為在客觀上有無過錯,加以審認。就醫療過錯而言,判斷醫方有無過錯,應以醫方是否已盡客觀上的注意義務和道義要求為標準,亦即應為是否采取避免結果發生的適當的措施而判斷。其判斷標準就是“醫療水準”，即醫生在進行醫療行為時,其學識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫生在同一情況下所應遵循的標準。日本有判決認為,醫療水準是一種已具備專家相應能力的醫生,盡其鉆研義務、轉診義務、告知病情并解釋以及勸告義務的一個前提標準。“醫療水準”作為醫療糾紛中醫生或醫院過錯的標準,已是日本法理及審判事務上的共同見解。

在依據醫療水準判斷醫方的過錯時,必須注意區分醫療水準與醫學水準。醫學水準也稱學理水準，就是于學理而言,“在將來應于一般化之目標下,現在不斷出現的基礎研究水準”。醫療水準也即“實踐水準”是業已一般化、普遍化,并在醫療上現在加以實施的目標。由醫學水準到醫療水準的過程,必須經由三個階段。首先是經驗階段。即針對某一特種疾病的治療方法,醫生將其實際治療的情況、進程,具體地予以考量、把握、并加以驗證,最后將其心得及結論在學術雜志上發表,已尋求共鳴。該階段只是尚處研究之中的個人治療經驗,不能作為判斷臨床醫生過失的標準。再就是客觀化階段。個人的治療經驗,經由其不斷的在學術雜志上發表和積淀,從而引起其他學者、醫生的驗證、追試、以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結論。但在此階段,該特定治療行為也只有現實遭遇同一案例的醫生、醫學

者始能有所觸及,仍尚未成為一般臨床醫生所用之診療方法,當然也不能成為判斷臨床醫生過失的標準。第三是普及化階段。前述的特定診療行為經由前兩個階段后,同過普及及推行,該特定醫療方法已被客觀肯定,且被普遍化的接受,并達到可被一般執業醫生所知悉和運用的程度,從而使之成為醫療狀況的醫療水準。此時,也就成為論斷醫療過失責任的基礎。

與醫學水準直接相關的是療效,值得關注的是療效問題已成為醫患糾紛的要因。療效既是患者關注的焦點,也是衡量醫療水準的客觀要素。由于對療效的評估既取決于醫學科技因素,又取決于極受醫患雙方及社會的價值觀念和文化等影響的非醫學科技因素,故很難找到一種世界通用的具體評價標準。不少學者認為,任何一個特定療法的目標,至少可從嚴格意義上的生理與心理效果有無或好壞、壽命延長與否、生命質量的高低這三個方面來考量。有學者認為,凡達到以上的任何一種效果,這種治療就可以被判定為有效,否則被判定為無效。療效有無的判定取決于該療效無論重復多少次,持續多長時間,其能否達到預定目標或在合理的可能范圍內能否獲得預期效果。同時,療效還取決于治療的利大還是弊大,風險及效益評估,若治療結果顯示出弊大于利,往往此治療被視為是失敗的或療效差的,相反則是成功或效果好的。

2.1.2 判斷醫療過錯的法理原理與原則

將醫療水準作為判斷醫方過錯的基準，在當今已成為共識。但依據醫療水準判斷醫療過錯，判定醫方是否盡了道德義務，并非籠統的對醫方作為患者的“良善管理人”的道德義務所能涵括。同時，醫學診斷僅能間接的根據病情及癥狀，輔以其他檢驗或醫療器材來探求相關信息，以此作為判斷基礎，這就決定了診斷無法達到絕對的準確性。而且給予同一病情，同一診斷，常有多種不同的治療方案。對于這些不同的治療方案，醫生必須結合自己的醫療經驗及醫學知識加以選擇。不同的選擇可能會導致差異較大的后果,使醫療結果就具有相當的不可預測性。不能僅因治療效果的無效或不幸，就讓醫方承擔責任。因此，要結合醫學上的一些判斷標準對醫療行為的后果做出法律評價，才能保證實現法律的公正。

判斷醫方的醫療行為是否符合醫學水準和盡了道德義務，可結合以下法律原則考慮：

第一，“醫學判斷”法則。指只要醫者遵循專業標準的要求作出醫療決定，就不能僅因事后判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業要求的義務、學識及技術標準，那么對于其“誠實的錯誤”判斷所致的損害，無須負責，美國Raybrun 判例認為外科醫生注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經搜索仍無所獲，但基于患者情況危及生命，未繼續尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責任。

第二，“最佳判斷”法則。醫方所作的診療護理行為除必須符合其專業標準所要求的道德義務、學識及技術等之外，美國某些法院還要求，醫生所謂的判斷必須是其“最佳判斷”，尤其是當該醫生知道目前盛行的醫療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫生之診療行為符合一般標準就可以免責。也可以說，當醫生的專業判斷能力高于一般標準，而該醫生又明知一般標準所要求的醫療方法具有不合理的危險性時，法院對該醫生的道德義務的要求高于一般標準。法院要求該醫生必須以其能力作“最佳判斷”方可免責。美國法院認為，“如

果醫生未能做出其最佳判斷，即不能僅因其遵守一般專業水準所認可的標準而自然免責。??無論其知識、技術及智慧超出一般水準多少，醫生必須為其最佳判斷”。

在Burton V. Brooklyn Doctor's Hosp 一案中，因高濃度的氧氣會導致早產兒失明，負責照護該早產兒的小兒科住院醫生下指示調低氧氣的濃度，兩天后，小兒科指導醫生在未診視該早產兒且明知道增加氧氣濃度會有危險的情況下，取消該住院醫生的指示而下令調高氧氣濃度，法院認為，“雖然傳統上認為增加氧氣對早產兒的存活很重要，但某些研究（包括被告自己的研究）指出,增加氧氣乃不必要且具有危險性,對健康的嬰兒尤然。且負責醫師已建議降低濃度,被告即不能主張其診療為符合專業所可接受而免責。”日本民法理論中也有類似要求，稱為最善之道德義務或完全之道義。

“最佳判斷”法則與醫生的一般道德義務有別，若醫生的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了醫療的安全性，則當然可以適用這一法則。若醫生的“最佳判斷”不但與傳統的醫療方法有別，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，此時，宜使用其他法則以增加醫生診療時的彈性。也即“最佳判斷”法則應僅適用于該最佳判斷的治療方法不增加患者危險性或治療方法已被認為屬于“可尊重的少數”時，方可使用。

第三，“可尊重的少數”法則，該法則是指不僅基于醫生從多數認可的治療方法中所作的選擇而對醫生課以責任。醫生診療時，必須具備高度之專業知識與技術，但各個醫生對同一病狀的診療可能發生不同的見解，此時要允許醫生有相對程度之自由裁量權。在裁量范圍內之學問，因無過失可言。惟其基于裁量權之學問，尤其是采用醫生個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫學常識，且經醫學界公認為合理的方法始可。醫療學說之選擇，其亦相同。為此,醫生所用之獨特方法或采取之學說，若無醫學界公認為合理之依據，亦可推定其過失。科學與全民公決不同，而且“真理往往掌握在少數人手里”，因此，在醫療行為給患者帶來損害時，不能因多數人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因為采用的治療方法系屬少數人認可而讓該少數人承擔責任。

第四，醫療的緊急性與醫療嘗試的負責理由。在認定醫方過失時，還有醫療的緊急性與醫療嘗試對其影響的問題。所謂醫療的緊急性，是指由于醫療判斷的時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫生與平常時的道義和技術能力等同。因此，緊急性在醫療過失上，便成為“最重要的緩和科學和道德義務的條件”。有學者認為，此并非有意減輕醫方的義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫方責任的承擔。所謂醫療嘗試，是指任何醫療行為雖均具有抽象之威脅，醫學理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實驗才能發展。常有相關的“未知領域”的存在,醫生在此未知領域，應當承擔科學與道德義務。因此，醫生在進行新的醫療嘗試時，除經患者知情同意外，還要對患者的癥狀、體質、醫院的設備、醫生的能力及其他必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備。否則，將難逃過錯責任。

第五，“允許風險”法則。或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。該法則是新過失理論的理論依據,認為：僅有侵害他人權益之事實，并不一定須加以處罰，在某種特殊情

況下，為謀求社會進步，應允許威脅法益之人類活動的存在，而醫療行為恰屬此類。當今，科學發達、物質文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發生一樣，醫學的進步使以往被認為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者極其親人帶來歡樂和希望；新藥的使用，也伴隨著毒副作用的產生。但是醫學的進步乃是千千萬萬次的反復試驗、和失敗才得來的。因此，判斷醫療行為是否產生責任，應考慮“允許風險”法則的適用，允許性危險理論已成為與患者知情同意并重的阻止醫療行為違法性的另一支柱。

第六，一般醫生與專科醫生的不同。就專科醫生而言,對其專門領域內的科學和道德義務標準高于一般醫生的注意義務。美國有判例（Bruni V. Tatsumi）認為,專科醫生的科學和道德義務乃是全國性標準，并無地區性差別，至于是否為專科醫生,不能以其是否取得該專業職業證或同類的資格證書為依據，而要看該醫生是否以該專業的形態執業。倘若其能力未能達到專科醫生的水平而強行為之，應從保護患者的利益的角度出發,依靠專科醫生的標準來判斷該醫生是否有過錯。當專科醫生從事一般醫生的治療時，則以一般醫生的道德義務標準判斷。

第七，地區性原則（Geographical proximity rule）。由于地區的經濟、文化發展狀況有差距，因此，無論就醫生職業的環境還是醫療經驗都有地區性的差異。美英法上對醫療水準與“地域”的關系，有三種標準：⑴同地區標準（same locality rule）。指該醫療人員職業所在地區一般醫療人員所應具有的水準，⑵類似地區水準（similar locality rule ）指與該醫療人員職業所在地人口、環境、習俗等因素相似之其他地區的一般醫療水準；⑶國家標準（national standard）指全國一般醫療人員所應具備的醫療水準。醫療水準的地區差異在我國尤為明顯。在一些偏遠的農村，許多醫生對現代醫療知識及醫療技術知之較少。由于地區的局限與落后，這些醫生擁有的也許只是他們原來學醫、從醫時的醫療觀念，而經濟的不發達、文化上的閉塞等原因又使他們無法接觸新的醫學知識、掌握新的醫療技能。因此，判定醫生是否盡到科學與道德義務，應以同地區或類似地區（指發展水平大致相當，環境、習俗、人口等相似地區）的醫療專業水準為依據。業績醫療水準不能全國一律加以適用，不能用對教學醫院所要求的診療水平來要求小診所或邊遠地區醫院的醫生，要求其以同樣的水準對患者予以治療，而是要立足于醫生皆有具備醫療專業素養義務的前提下，對于特定的礙于其設備及技術無法診斷的情況，向患者予以告知，促其轉院。

2.2 解析患者知情同意與認定醫方過錯

知情同意權的滿足是確保患者權利的重要前提，也為醫方免責提供重要依據，它們都同認定醫療過錯有直接關系。但從法理上看，知情同意目前仍存在一些缺陷。

2.2.1 立法及其不足

我國在病人知情同意權方面有如下法律規定：《醫療事故處理條例》第11條：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢，但是，應當避免對患者產生不利后果。《執業醫師法》第26條：“醫師應當如實向患者或其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果”，“醫師進行實驗性臨床

醫療，應當經醫院批準并征得患者本人或者家屬同意”；第122條：“醫師在執業活動中應關心、愛護、尊重患者、保護患者的隱私”。《醫療機構管理條例》第33條：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被受權負責人員的批準后實施”。此外，《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利”。第13條：“消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利”。但在理論界，有學者認為醫療行為不適用該法，因為患者不是該法意義上的消費者；我國衛生部也曾表示，醫療行為不適用《消費者權益保護法》。因此，對患者能否用該法來主張知情同意及其他醫療權利，是有爭議的。從上可見，知情同意在立法上仍有一些不足。

首先，履行義務的困難性。醫生面對知情與有利（或不傷害）患者這兩項義務，如果不告知，要被病人或其家屬起訴并因敗訴而擔責；若告知但又產生了不利后果，也要被起訴并承擔敗訴責任．在某一具體醫療行為時，醫生面臨不告知是違法、告知有時也違法的尷尬境地。實際上，各國在知情同意的立法上均只規定醫生的告知義務，并未規定醫生應避免產生不利后果的法律義務。反之，如果醫生認為如實告知病情后可能會產生不利后果，則醫生有自由裁量權，而不是有義務不告知。因此，醫生根據自己的裁量，認為如實告知可能產生不利后果，則可構成免除醫生告知義務的法定事由。醫師何時和怎樣告知方可避免不利后果，這通常受醫學倫理道德規范的調整，不屬于法律義務的范疇。對因告知而產生不利后果的，一般不構成對注意義務的違反，不承擔法律義務。

其次，同意權主體多而亂。按相關法條，患者或其家屬及關系人、醫療機構負責人或被授權人，均有權同意治療和檢查。實際上，患者是自身主人，其行使同意權是行使自主自決權，屬有效同意；當患者無法表示同意時，其家屬可代理當事人行使同意權，此同意也屬有效；爭議出在患者的關系人，由關系人代病人同意治療和檢查是缺少合法依據的，除非緊急情況時，如果醫療機構只是取得關系人的同意而無病人或家屬的同意，以及由醫療機構負責人或其授權人同意，都是無效的同意。

第三，對同意權范圍和性質的質詢。對同意權范圍，《執業醫師法》第26條只規定了醫師在進行實驗性臨床治療時，必須征得患者或其家屬的同意。這是否意味著實驗性臨床治療以外的治療就可不征得患者或家屬的同意呢?在理論與臨床實踐上常用的“病人承諾說”認為，只要進醫院并掛了號，就意味著病人承諾了醫生可以采取一切符合病人利益的適當醫療措施(檢查、用藥、手術、治療)對其施治。這種以病人掛號的行為推定其對隨后一切醫療措施的承諾或總體同意，在過去具有高度信任的傳統醫患關系模式下是可行的，而在當今病人權利意識濃郁、自主意識增強、商業色彩厚重的“以病人權利為主”的新型醫患關系中，有時是不符合患者的真實意思表示的，也是對病人不公平的。

2.2.2 告知義務與醫療過錯的認定

告知義務的法律性質：對于醫生在醫療行為實施之前的告知義務的法律性質，法理上有

不同觀點。一是“承諾前提說”。該學說認為：為取得有效承諾的告知義務僅是患者有效承諾的前提，若醫生在醫療行為前為告知或未完前告知的，患者的承諾無效，醫生所作醫療行為違法，醫方應承擔侵權責任。二是“法律義務說”。該學說認為：為取得有效承諾之告知義務僅屬于法律義務，違反此說明可構成獨立之責任原因，既使醫生未盡告知義務而取得承諾，該承諾仍屬有效，只是醫方負不履行債務之責任。在其他特殊情形時以及為了避免過度影響患者心理，法律應賦予醫生一定的自由裁量權。根據公認的法理和國外大多判例，大都認可以下情形時醫生有自由裁量權：遇有病情緊急、患者意識不明或患者預先放棄對醫生告知的要求時；告知后會嚴重影響患者的治愈希望或求生意志的。因告知義務為一基本原則,因此對醫方免除告知義務的事實,應由醫方負舉證責任。

告知義務及內容：第一，為取得患者承諾的告知。醫療行為是醫方履行合同的行為，但這種行為須首先取得患者的同意，否則，任何沒有取得病人承諾而對其進行的醫療行為無論成功與否，都具有違法性。事實上，醫生并非須將所有的資訊全部告訴患者，一般以“一個有理性之人處于與該患者相似的情況下，所期待被告知之事項”作為告知范圍，同時，還要依個別情況具體判斷。醫生為取得患方承諾而應告知病人的內容主要有：病情、病癥及診斷結果；擬采用的治療方法極其性質、范圍、危險性、毒副作用、治療結果與治愈率；如有其他療法可供選擇，其性質、內容、成功率、危險性等；若不接受治療的可能之結果等。

第二,醫護人員在實施護理行為中的告知,其自身乃是診療行為的組成部分。如果告知不充分,則醫方就有過失。作為醫生對患者必須加以告知的事項有:診斷所見、目前癥狀、必要的治療內容、療養方法、藥品服用方法等。醫生為治療須向患者告知的事項基本上依醫療現場的醫療水準決定,不能達到這一水準的事項,醫生對其無需向患者說明。美國相關法律上明確表明違反告知義務的醫生有過失,如Barness yer一案中眼科除去患者眼睛里的金屬異物,未告知患者須繼續治療而導致患者失明；Doan th一案中,患者臉部骨折,醫生未告知其應接受臉部骨折復的治療；Berardi s一案中,牙科醫生明知患者口腔內遺留有斷裂牙根,卻未告知患者應再接受殘根拔除手術等情況下,均認為醫方有過失。

第三,轉診的告知義務。在醫生不具備醫療水準,難以對患者進行有效診療時,醫生應該勸導患者到適當的醫療機構接受治療。中國衛生部1982年4月頒行的《醫院工作制度》中規定,“醫院因限于技術和設備條件,對不能診治的病員,由科內討論或由科主任提出,經醫務科報請院長或主管業務副院長批準,提前與轉入醫院聯系征得同意后方可轉院。”其實,即使沒有衛生部的部門規章,依民法法理,醫院也有轉院義務。對于轉診的必要性,可據以下標準來衡量：患者的疾病不是院方的業務,醫方沒有這方面的臨床經驗,或者醫療設備不完善,難以改善患者癥狀；患者生理上的一般狀態,能夠經得起轉診或轉院；地理上、環境上以及依據患者的癥狀移送可能的地域內有適當的醫療設備或適當醫生的醫療單位；能夠預測由于轉診、轉院使得患者的病情有好轉的可能。

3.3 醫療意外與醫療過錯的認定

醫院的手術同意書中常有“如有意外,院方不負責任”的字樣,這經常成為醫方抗辨的主要理由之一。但該類似于“格式條款”的說明是否能成為醫方的免責事由,則要區別情況加

以分析。

首先,該“意外”若是指因手術醫療行為所可能出現的副作用及風險,因患者的體質特殊而出現的一些不可避免的并發癥,那么,這種情況已在醫師的告知與患者的承諾過程中得以解決,就不再是個“意外”。因而也就不存在違法之事由。當然,即使是對患者實行有風險的診療行為,醫方也必須盡到其告知義務,若有過失而且給患者帶來損害時,就不能以診療行為的“風險性”為自己辯護,也即醫方仍須承擔過失責任。

其次,若該“意外”并無合理依據,僅是醫方自己推托責任的策略,并以其作為“違背公序良俗”的理由,也就不能為之免責。

三、醫源性損傷的基本法律問題

醫源性損傷實際上是醫學的“雙重效應”的具體表現。醫學是一把“雙刃劍”，它的目的是為了治療疾病，但是在手段上，又可能會帶來人體的傷害。這在社會學上稱為“雙重效應。”醫學上的這種效應，是伴隨著每一個醫療行為而都可能存在的。

1、醫源性損傷的概念與法律性質認定

醫源性損傷，從概念上講，應該分為兩個層次：一是有損害事實，二是產生于就醫的過程中。醫源性損傷應當同醫源性傷害(IATROGENIC damage)相區別，醫源性損傷指患者的損傷源自于醫方，即患者在就醫過程中，醫者主觀上無過錯或過失，在客觀上對患者造成的出于治療目的的合符技術、倫理、法律要求的有限而必要的損傷。醫源性傷害指患者的損傷源自于醫方，即患者在就醫過程中，醫者主觀上有過錯或過失，在客觀上對患者造成的超出治療目的的或不合符技術、倫理、法律要求的非必要的損傷。

損害事實，是指一定的行為致使權利主體的人身權受到侵害，并造成人身權益減少或滅失的客觀事實。一般情況下，醫源性損傷不會涉及到財產權利的損害，但在醫療市場經濟下的醫源性傷害則會涉及到財產權利的損害，此時患者可受到病災之身傷、財傷、心傷等三害。人身權受損的事實最終表現為人格利益損害和身份利益損害。由于人格權可以分為物質性人格權和精神性人格權兩個類別，因而人格利益損害又分為兩種不同的損害事實，即對人格利益的有形損害和對人格利益的無形損害1。對公民的身體權、健康權、生命權的損害，是對人格利益的有形損害，例如外科手術需要切割肉體，腫瘤治療需要放射性治療，都會對患者的身體、健康帶來損傷；對精神性人格權，例如名譽權、隱私權的損傷，在客觀上沒有實在的外在表象，但是會導致對當事人人格評價的降低，使之遭受精神創傷、精神痛苦。在醫療過程中，因為患病，患者的精神壓力增多、增大，而誤診、錯誤用藥、院內交叉感染引發新的疾病等等情況，可能會導致對患者人身權的有形損傷，而由此對患者形成的心理上的壓力和痛苦等無形損傷更是不容忽視的。

就醫的全過程，細化后應該包括預防、保健醫學的過程；診斷、治療、護理、醫療評價的過程；康復醫學的過程。這個過程，也是醫患雙方基于合意而形成的合同關系的履行過程，是民事法律上的義務的履行和權利的實現過程。

更為關鍵的問題是，醫源性損傷的概念中是否應該包含醫者的主觀過錯？我們認為不

1 引自《人身權法判例與學說》 楊立新等著 吉林人民出版社

應該包含。此間論述的醫源性損傷是一種客觀存在的，并且發生于特定環境下的損害事實，而損傷所涉及的人的主觀因素，只能夠在具體的損傷個案中去進行研究。基于該原因，醫源性損傷應該被描述為一種法律事實，即能夠引起民事法律關系產生、變更或消亡的事件或行為；不過，它究竟應該屬于事件還是行為，卻無法在這個整體性概念中予以體現。打針會有針眼，外科手術要打開患者的胸腔、腹腔，這些損傷都是醫源性損傷，是出于治療的客觀的合理而必要的損傷，但是損傷與醫者的主觀因素究竟有多大關聯，這是難以從現象上直接分析的。因此，應當只把有醫者主觀過錯的醫療損傷判認為醫源性傷害。

2、醫源性損傷的現狀

據國外的文獻統計，在人們所受到的各種傷害中，醫、藥源性傷害占到20%--30%，其中用藥不當為2%--14%。據我國食品藥品監督管理局藥品評價中心專家組評估：我國不合理用藥占用藥者的12%--32%，不合理用藥已成為威脅患者健康的主要殺手。按照美國藥物不良反應致死占社會人口的1/2200計算，我國每年藥物不良反應致死人數約達50余萬人，如此高的概率使我們不得不重視醫、藥源性傷害，不能夠以醫、藥源性損傷與醫療的伴生關系而忽略它，或者放任不理。而且，由于醫、藥源性傷害的高發和不能有效控制，致使以此為由的醫療糾紛案件的比例增高。

新世紀伊始，中國的市場經濟模式業以啟動并大力構建，與市場經濟要求相應的若干觀念正在發生變化，醫療市場也不例外。醫療市場經濟下的競爭機制、利潤模式、評價體系與計劃經濟迥然不同，一個正在悄然興起的患者權利運動將醫院和醫生都置于新形勢下的尷尬地位；市場經濟下私權觀念蓬勃發展，患者的權利意識大大增強，而不少醫生對患者的認知和要求還停留在過去的思維上；加之現行醫療管理體制較為混亂，致使醫患糾紛的定性和解決路徑不明晰，無法在社會公平機制上有效作出責任認定，醫患關系的矛盾、問題增多且遠較過去緊張；再則，醫學的進步也使人類醫療技術涉足空前廣泛的領域，醫學所面對的疾病狀況也前所未有地復雜化，醫源性損傷及醫源性傷害的范圍也就呈現出擴大化的趨勢；如此等等因素的共同作用使醫源性損傷，這個一直存在、并不新鮮的事實成為一個敏感的焦點問題，醫事立法一直以來的滯后狀況和司法中的證據混亂更加劇這個問題的嚴重性。

3、醫源性損傷發生的必然性與非必然性

如前所論，醫源性損傷作為一種職業性損傷，其發生就有其一定的必然性。以科學為基礎的現代醫學注重實證的研究分析，注重醫療技術對人體的干預以實現治療疾病的目的，致使各種醫療手段的運用的同時，不可避免地會形成對機體不同程度的損傷。認識醫源性損傷的必然性，才能建立對醫學行業的現實和公平的認知，在此基礎上才可能形成現代的理性的醫患關系。

但是，并不是說因為醫源性損傷的不可避免，醫方就可以無所顧忌地損傷患者，而患者也就只有無能為力地聽任醫方擺布。醫學既然以濟世救人為己任，就應該盡量減低這種損傷的發生。現代醫學努力從兩個方面來實現這一要求。一方面，大力發展醫療技術，使醫源性損傷的程度得以降低。比如，十多年前進行一個膽囊切除手術，需要開腹，刀口巨大，損傷嚴重，病人恢復緩慢；如今電視腹腔鏡手術的普及，使手術無須開腹，損傷大大降低，病

人恢復極為迅速。不過，這個方面的發展和突破，不以個人的意志為轉移，而是人類為戰勝疾病共同奮斗的結果。另一方面，醫學倫理一直以來大力倡導“不傷害原則”，從人的因素出發，培養醫務人員為病人高度負責、保護病人健康和生命的醫學倫理理念和作風，以期實現在實踐中努力避免患者受到不應有的損傷。這個方面涉及到的主觀內容極為豐富，損傷的形成是有意的還是無意的，損傷的結果是可知的還是不可知的，這都同具體的醫療個案中醫者的關注和投入程度、認真負責的精神密切相關。所以，本文提出的醫源性損傷的非必然性，主要就是指在微觀個案中的人的主觀因素可能導致的損傷結果。手術會帶來必然的醫源性損傷沒有疑義；但是手術的決定是否正確，手術的措施是否得當，手術后的護理是否適當，才是導致醫源性損傷充滿非必然性的原因。

從民事法律的理論上來看，對醫源性損傷的非必然性研究就是對具體事例中導致醫源性損傷的行為人的過錯分析。主觀過錯分為兩種基本形態，即故意和過失。如果是故意致人的損傷，是指主觀上行為人預見了自己的行為會發生損害的后果，而希望或放任其發生的主觀心態。這種主觀心態的惡性程度很大。因故意行為致人的損傷，根據損傷的程度，具體行為人可能會承擔刑事責任，受害人也可以就損害后果要求民事賠償。侵害身體權、健康權、生命權的主觀過錯，無論故意或過失均應負責，在法律有特別規定的情形，無過錯亦應負責；在侵害精神性人格權和身份權中，凡屬非法干涉權利者，均須以故意為構成要件，其他侵權行為，可以由故意構成，也可以由過失構成。不過，絕大部分涉及醫療糾紛的醫源性損傷，主要的焦點不是關于故意過錯的認定，而是對醫方是否在醫療過程中所致的損害有過失過錯的認定。醫方的過錯，應該是一種違反善良管理人的注意義務而導致的抽象輕過失。所謂“善良管理人的注意”是民法理論上對過失這種心態進行描述時，進行的一種劃分。過失就是一種不注意的心理狀態，即對自己注意義務的違反，分為普通人的注意、與處理自己事務為同一注意和善良管理人的注意三種。善良管理人的注意義務，是要以交易上的一般理念認為具有相當知識經驗的人，對于一定事件所用注意為標準，客觀地加以認定。行為人有無此注意的知識和經驗，以及他向來對于事務所用的注意程度均不過問，只有依其職業斟酌，所用的注意程度，其應具備的注意程度，比前兩種的要求更高2。認識到醫方所處的注意層次，對于分析具體案件中的醫源性損傷發生的原因，認定該損傷是否是非必然性的醫源性損傷，即醫方是否應承擔民事責任具有決定性的意義。

4、醫源性損傷與醫療糾紛、醫療事件的關系

醫療糾紛在大眾話語中的界定是缺乏公正性的，其原因當然也是多方面的，在此不作多的闡述。醫療糾紛應以一個中性詞匯來使用，它是指由于醫患之間對于雙方的合同內容、履約狀況以及是否發生侵權等問題發生爭議的客觀事實，糾紛的特點是發生于醫方為患方提供醫療服務的全過程中，糾紛的性質是民事性質，糾紛的結果是對民事責任進行認定和承擔的問題。

醫療事件(medical event)的概念始見于《醫療事故處理辦法》，原系指可能是醫療事故(MALMEDICINE)的事件。當前醫事關系的若干內容被納入法律的調整范疇之后，醫療事件

2引自《醫療糾紛與損害賠償新釋解（第二版）》 何頌躍著 人民法院出版社

的概念在醫事法學方面的認同發生了改變。一般的看法是醫療事件應該指“因醫療服務提供者的過錯，而使其與求醫人之間發生的，以求醫人的求償權和醫療服務提供者的賠償義務為主要內容的民事法律事實。”3不過，既然在此看法中指出形成醫療事件的原因同醫療服務提供者的主觀過錯有關，從法理上講，將之命名為“事件”就存在疑義，準確地講應該是一種或多種醫療行為。盡管有學者認為是一種法律事件中的相對事件，不過，相對事件是指由人的行為引發但與當事人主觀意志無關的行為，但既然醫方和患方是醫事法律關系的當事人，而醫方又有過錯，就當然與醫方主觀意志有關，而非無關了。因此，我們認為，引發醫療糾紛的是醫療事實，而其中存在醫療缺陷的部分是與醫方的過錯相關聯的，應該是醫療行為；而另一部分無醫療缺陷，而是由于疾病的自然轉歸和醫療必需所致的部分則與醫方意志無關，方可以稱為醫療事件。

醫源性損傷是引起醫療糾紛的基本事實。這是因為醫源性損傷不是疾病的自然轉歸，而是醫療行為的副產品。所以，究竟這個損傷是醫療必須的損害還是非醫療必須的損害，如果是醫療必須的損害，又是否被合理地控制在“可允許的損害范圍”內，都是引發醫患爭議，導致糾紛的重要原因。作為醫療必須，并且被控制在可允許損害范圍內的醫源性損傷，是沒有醫方主觀過錯，而且不受醫方意志為轉移的客觀事實，應該是醫療事件；反之，就是醫療行為所致的醫療事故，醫方應該承擔由此而導致的違約和侵權的競合責任。

因此，醫源性損傷并不必然導致醫療事故，必須要對具體的損傷狀況和患者的實際情況相結合，進行全面的分析，認為損傷系醫方過錯所致，而非醫療的必然結果時，才構成應該由醫方承擔民事賠償后果的醫療事故。

5.醫源性損傷的分類

醫源性損傷，根據各種不同的標準，可以劃分為不同的狀況。為了進一步加深對醫源性損傷的理解，下面將就不同標準下醫源性損傷的狀況作出闡述：

5.1從損傷的來源上進行劃分

⑴狹義的醫源性損傷即醫療性損傷。醫源性損傷有廣義和狹義的區分。本文在沒有明確以狹義加以定義的醫源性損傷都是指廣義的醫源性損傷，即在就醫的全過程中所導致的損傷。而狹義的醫源性損傷，僅僅指在診斷和治療過程中所導致的損傷，也就是狹義的“醫”的范疇下的損傷，狹義性的醫源性損傷是廣義的醫源性損傷的一個具體表現。

⑵藥源性損傷。是指患者在服用藥物當時或一定時期內所發生的與藥物有關的損傷。藥源性損傷當然有可能是醫生的用藥錯誤或不合理用藥所致，也有可能是藥物本身就具有某種臨床使用前尚不明確或未可預知的毒、副作用，還有就是基于某些人的特異體質及個體差異，某些藥物在作用到其機體時發生于其他用藥者所不發生的毒、副作用或不良反應。

⑶護理性損傷。是指在護理過程中所形成的損傷，例如，具體護理人員的護理不當，醫院護理設施和措施不得力，以及特異性的病患所需要的特異性的護理帶來的副作用等。

⑷預防、保健性的損傷。是指在進行公共衛生的預防、保健、免疫接種等過程中，可能出現的損傷。如接種免疫時，雙方的關系很特殊，不是傳統意義上的醫患關系，因為預防

3 引自《醫療糾紛與損害賠償新釋解（第二版）》 何頌躍著 人民法院出版社

免疫的一方實際上多是健康人，是醫方與健康的接受預防免疫的對象之間發生的關系。由于人體的特殊性，盡管預防免疫是盡量做到安全，但是相當微量比例的人群仍然會出現由于免疫接種而帶來感染；而有很多免疫接種還可能在短時期內出現可以自愈的不良反應，等等。

這個劃分的意義在于確定了醫源性損傷可能發生的范圍，使其范疇更為全面。

5.2根據醫源性損傷的程度進行劃分

從受損傷程度進行劃分的意義，主要是可以建立起對損傷后果的評價體系。

⑴損傷。損傷是指有所損害，但是沒有達到疾病和死亡的程度。而損傷本身，又還可以進一步細化為輕微傷、輕傷、重傷等不同層次。目前在我國的法醫鑒定中使用的人體輕傷鑒定標準和人體重傷鑒定標準，對醫源性損傷都不太適用。一方面，這兩個鑒定法規都只對肉體損傷作出了評價，不包括對精神性損傷的評價；另一方面，兩個法規都沒有具有針對性地解決醫源性損傷中存在的患者可能存在的原有疾病在損傷中的參與性認定問題，因此對醫源性損傷進行評價時的參考性不大。⑵疾病。醫源性損傷在醫療階段存在必然性，而在就醫過程中形成新的疾病則大多數應該是非必然的損傷(傷害)了。醫源性疾病（IATROGENIC

dia）系指由于醫護人員的診斷、治療或預防措施不當而引起的不利于身心健康的疾病，包括醫院獲得性感染，藥物所致的藥源性疾病，長期或大量使用某些藥物所致的營養缺乏癥等。醫源性疾病的發生主要與三個因素有關：①醫護人員的醫療水平和醫德修養；②診療技術本身的安全性和使用的合理性；③病人的精神狀態和原患疾病的輕重。從目前的醫學發展水平來看，多數醫源性疾病是可以防止的，或經努力可以減少發生。⑶殘廢。它又可分為輕、種、重度殘廢。⑷死亡。死亡的后果在法律上是事件，是不受人的主觀意志為轉移的客觀事件。但是導致死亡的原因是值得探討的。患者在接受治療的過程中的死亡，有可能是疾病的自然轉因，也有可能是現代醫學技術回天乏力，還有可能是醫療的失誤，錯過了救治的時機或者加劇了疾病的嚴重性，導致了死亡。醫源性傷害最重的一個等級應該就是死亡了。當然并不是只要是經歷就醫而后的死亡，醫方都應該承擔責任，否則就無人再敢行醫了。醫學不是萬能的，醫家不能包治百病，現代醫學之所以是科學，就因為它有其自身的局限性、發展性、挑戰性。

5.3從醫源性損傷的法律關系的內容上來劃分

從醫學的角度來看醫源性損傷，涉及到損傷的對象，可簡單地分為生理性損傷和心理性損傷。站在法律角度對醫源性損傷涉及的法律關系的內容進行分析時，就要從幾個方面結合起來討論：一方面是醫療法律關系的法律性質；另一方面是醫源性損傷的發生機制所帶來的，對具體的醫源性損傷是必然性還是非必然性的認定事實；還有就是醫源性損傷在可能承擔民事責任的時候，民事責任的承擔方式。

從醫患關系建立的過程來看，雙方是在就醫的合意之上形成的合同關系；患者支付貨幣代價，以獲得醫院正規、專業的醫療服務。如果醫方在服務的內容上有瑕疵，構成違約，醫方應承擔違約責任；由于醫療直接作用與患者人身的特殊性，醫方服務瑕疵而導致的直接傷害作用在患者的身體上，則構成對物質性人身權利的侵權責任；醫療的違約或侵權對患者

44 引自《醫源性疾病的防治》 郭卜樂 http//

的心理造成壓力或陰影，又形成對非物質性的人身權利的侵權責任。所以，醫源性損傷可能競合了違約責任和侵權責任，也有可能競合了物質性人身權的損傷和精神性人身權的損傷；當然，合理而必然的醫源性損傷則既不構成違約，也不存在侵權。

6.對醫源性損傷后果的基本法律問題的探析

6.1醫源性損傷后果的法律認定

醫源性損傷一旦發生了，極易引發醫方與患方之間的醫療糾紛。要及時、公平地解決糾紛，就必須對醫源性損傷的后果作出認定。目前采用的主要是按照《醫療事故處理條例》的規定，由專門的人員和機構對給患者造成的損害是否構成醫療事故、構成幾級醫療事故，按照一定的程序得出結論，即通常所說的醫療事故鑒定。實踐中存在的主要問題在于，醫療事故鑒定是衛生行政部門處理醫療事故的根據，在醫患糾紛的訴訟中只是作為證據出現，法庭對它的采信狀況是由法官認定和評判的。但是由于醫療領域的專業性特征，法院在審理時對醫療事故鑒定結論依賴性過強，缺乏可供參考的其他有效證據內容，使得案件的審理不僅耗時耗費，而且效率低下，更大的問題是，以醫療事故鑒定結論作為法院認定事實和責任的唯一依據后，訴訟所承擔的社會功能則很難得以表述。尤其在目前，無論是患者還是醫方，大多愿意將訴訟作為首選的解決糾紛的途徑，但不少法官顯然還無法完全擔負起公正地、獨立地作出對醫療行為進行評價的能力，致使對訴訟的結果，醫患雙方都產生不同程度的不滿，醫患關系可能進一步惡化。

6.2醫源性損傷的民事責任主體——法人責任和個人責任

醫源性損傷的民事責任主體，就是指醫源性損傷可能發生的民事責任是由醫療單位還是醫務人員承擔，抑或是由醫務人員和醫療單位分擔的問題。這也是目前在學術界存在的三種觀點。我們認為，醫源性損傷的民事責任的責任主體和行為主體同一，都是醫療單位，而不是醫務人員。醫療單位不僅要對醫務人員診療護理等過程中的過失承擔責任，而且要對與診療護理行為有關的各項業務活動的后果承擔責任。可從兩方面解釋這個問題。其一，患者在就醫時，建立醫療合同關系的對方當事人不是某個醫療人員個人，而是作為法人的醫院；其二，醫務人員的各項活動，是依聘用合同所為的職務行為，應該視為法人的行為，因此產生的民事責任應該由法人承擔。

《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》第42條規定：“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。”以上法條的具體規定從法理上、實踐上都進一步驗證了對醫源性損傷可能發生的民事責任的責任主體是醫療單位的法人責任。當然，醫療單位在承擔完自身的法人責任后，對直接的責任人員根據責任的輕重，過錯的大小，還可進行內部處理，如行政處分。

6.3醫源性損傷后果的歸責原則

歸責原則是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則，它解決的是承擔責任與否的標準問題，體現的是法律的價值判斷標準。我國民法確認了三種基本的歸責原則：過錯責

任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。對醫源性損傷可能引發的醫療糾紛的歸責原則在適用上，主要是過錯責任原則和公平責任原則。無過錯責任原則的適用有嚴格的法律規定，不符合法律規定的情形不能適用。我國民法目前對無過錯責任原則適用情形的列舉中不包括醫療行為所致人的損傷。

6.3.1過錯責任。《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”依此規定，對于一般侵權行為，須以過錯為承擔民事責任的要件。關于過錯的認定，前文已作論述，不再贅述。涉及到醫療糾紛的過錯責任最為特殊的地方是舉證責任倒置，我國〈民事訴訟法〉第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這就是“誰主張誰舉證”的基本舉證原則，也是適用于一般侵權行為的舉證責任；而醫療糾紛的舉證則是由被告的醫療單位舉出證據，證明自己已經盡到了充分的注意，沒有過錯，不應當承擔責任。這一舉證倒置的設定，將醫療糾紛所適用的過錯責任歸入了推定過錯原則的范疇。按照推定過錯原則，原告不須證明被告有過錯，但被告必須證明自己無過錯方可免責。依此原則，無過錯為被告之免責要件，若被告不能證明自己無過錯，法律上即推定其有過錯。過錯推定是舉證責任的轉換，仍屬于過錯責任。醫療糾紛舉證責任倒置的原因主要是基于醫療的專業性，導致醫患雙方信息上的不對等；而且，醫方開門行醫，是一種要約行為，但其要約的若干內容并沒有全面明確告知患方，這當然也與醫方必須針對特定患方的特定情況而采用不同的方式有關，所以一旦發生糾紛，需要由醫方作出自己無過錯的舉證。

6.3.2公平責任原則。公平是法律追求的終極目標，所有的法律理念都應該放在公平的價值標準上進行衡量。民事歸責原則的公平原則，是指在當事人對造成損害都無過錯，又不能適用無過錯責任原則要求致害人承擔賠償責任，而使受害人遭受的重大損失得不到補償，顯失公平的情況下，由人民法院根據實際情況，依“公平合理負擔”判由雙方分擔損失的原則。5它不是一個抽象的公平，而是將社會利益、原被告雙方利益進行綜合評估的過程。公平責任原則是道德觀念與法律意識結合的產物，它的確立體現了社會的公正合理性和在更高的水準上人們承擔互濟互助的社會責任。基于該原則，醫方對患方的醫源性重大損傷分攤責任時承擔的經濟責任，應為“補償責任”；由于醫方過錯所致患方的醫源性傷害而承擔的責任，則是“賠償責任”。

目前的醫療糾紛審判實踐中，綜合醫方與患方在專業信息上的不對等，以及患方損傷程度的狀況，在醫方無過錯的情況下，也會判給一定金額的補償金，以體現公平原則。

6.4對醫源性損傷引發的醫療糾紛可供選擇的解決途徑的分析

我國目前的醫療糾紛解決機制存在較多問題，導致糾紛的解決缺乏效率，讓糾紛雙方都陷入曠日持久的訴訟過程，由此帶來第二次的傷害，并加劇醫患雙方的對立情緒，惡化醫患關系。下面對不同的解決方式試簡要分析：

6.4.1訴訟。訴訟是醫療糾紛最重要的解決方式。嚴格的訴訟程序、最高的權威裁判和國家強制力的保證等因素使得訴訟在醫療糾紛的解決中始終占據著核心的地位。當前，大多

5 引自《民法學》 鄭立 王作堂 主編 北京大學出版社

數的醫療糾紛都是以訴訟為解決方式的。然而，訴訟的不足也顯而易見：醫療糾紛的專門化和日常化使得法院無法承受為數眾多的醫療糾紛帶來的壓力，不可避免地造成訴訟的拖延和高成本；醫療糾紛的重要證據是醫療事故鑒定結論，由于醫療事故鑒定委員會的行政級別對鑒定結論的效力有較大影響，致使重復鑒定屢屢發生，費時費錢；訴訟中角色不同所引發的激烈對抗使得原被告雙方互不信任，甚至互相敵視，嚴重破壞醫患關系。

6.4.2行政裁決。行政裁決是指行政主體根據法律的授權，依照行政程序，對醫療糾紛進行審查并作出處理決定的具體行政行為。它的特征是非訴訟性、當事人自主選擇性和糾紛解決的功能。在2002年〈醫療事故處理條例〉出臺之前，由于醫療糾紛的民事性質定性在法律上未予明確，絕大部分醫療糾紛的解決方式都是采用的行政裁決。通過行政裁決解決醫療糾紛的優點主要是：其一，快速方便。作為行業主管機關，衛生行政部門所具有的專業認知能力是其他糾紛解決機制所不具有的；其二，節約費用。衛生行政部門解決醫療糾紛是職權行為，費用較低；其三，效力較強。行政裁決一經作出，就具有法律效力，具有強制性。6其四，對行政裁決的不服，可以通過行政復議或訴訟再次進行解決。但是，在我國，通過行政裁決解決醫療糾紛仍面臨很大的障礙，主要是社會對衛生行政部門的解決醫療糾紛的公正性缺乏信心。由于歷史原因，我國醫療衛生行政機構既是醫療管理機構，又是醫療的開辦機構。就現在的情況而言，在部門保護主義以及行業本位主義的影響下，公眾對醫療衛生部門的裁決的公正性仍然引發較多的質疑；再有，醫療行政機構的行政裁決主要立足于醫療損害的具體事實，而對糾紛所面對的社會環境、醫患雙方利益等缺乏綜合評估，這也是其缺陷之一。基于上述原因，尤其是公正性問題無法妥善解決，所以，目前選擇行政裁決作為解決糾紛的路徑的案例日趨減少。

6.4.3和解。和解是指在沒有第三方主持的情況下，糾紛當事人就爭執的問題進行協商并達成協議的糾紛解決方式。和解沒有激烈對抗的過程，使醫患雙方在心理上和情感上都較為平和；而且，和解建立在自愿的基礎上，簡單、靈活，協議的達成和履行都較完整。應該說，和解是成本最低的一種解決方式，不僅相對于雙方當事人而言成本最低，而且其發生的社會成本也是最低的。和解的實現建立在一個重要的基礎之上，就是糾紛主體對相關事實和權益的處置規則的認識趨同。也正是由于現實中國這一基礎未能很好形成，導致和解的成功率較低。私權觀念、交易常識、平等意識、自我需求等等觀念的匱乏，導致醫方對自身權利義務理解不清，患方沒有形成理性的就醫觀念，結果是當事人不選擇和解，或者說就是沒有適用和解的基礎。

6.4.4仲裁。仲裁是一種特殊的程序，具有準司法性質，是根據當事人的協議，由一定機構以第三人的身份對爭議進行裁決的方式。仲裁是一裁終裁的，沒有地域和級別管轄之分，程序簡易而規范，仲裁結果具有強制性的效力。仲裁員在實施仲裁時，并非僵化地適用法律，而是在公平原則的基礎上進行整體、綜合的考慮；而且，由于仲裁員的選任的特殊性，即可以有法律專家又可以有醫療專家共同組成仲裁庭處理糾紛，兩個專業的結合使糾紛解決更具效率。目前我國鮮見醫療糾紛仲裁的案例。依據《中華人民共和國仲裁法》第2條之規定：

6 參見《醫療糾紛的代替性解決機制》 作者 張海濱 廈門大學法學院

“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”醫療糾紛不屬于不可仲裁的事項，從前文分析也可以看到，其性質是違約與侵權的競合責任，應該屬于其受案范圍。并且仲裁在我國已經形成了較為完整的體系，可以直接加以利用，只需要在其中加入部分醫學專家、法醫學專家即可。

以上論及的有關訴訟和非訴訟的一些解決醫療糾紛的路徑，目的在于指出，并不是只有訴訟一種方式才能解決醫療糾紛。當然每種方式都各有利弊，具體的醫療糾紛根據具體當事人的實際情況可以作出不同的選擇。關鍵是國家應該進一步健全各種體制，使每一種路徑都有較為完備的機制，使當事人的選擇權能落到實處。

6.5醫方規避醫源性損傷的風險可選擇的路徑

市場經濟的進一步發展，人們的權利意識會進一步加強；醫學的發展，不僅不會消除醫源性損傷，還有可能因為醫學涉足到前所未有的范圍而使醫源性損傷的范圍空前擴大。作為具有極大風險的醫學行業，如何保護自身權利，規避風險，成為值得討論和明晰的一個問題，只有這樣，才會有利于疾病的治療和醫學的進步。

①保險。規避風險的最強機制，首推保險。高風險行業自我保護的基本策略，就是對業務中的風險因素進行保險，一旦發生危機，保險機制會分攤絕大部分的損失。據了解，四川省內的大部分國有醫院均已進行醫療事故的保險，對醫療糾紛事宜的解決起到了重要而積極的作用。②醫院應加強自身軟硬件建設，明確醫方的各項權利義務，強化自身操作中的規范性。在建立醫療合同關系的同時，醫方就為自己設定了若干的義務，主要有：A 最善的注意義務，包括各項告知義務、保密義務、同意的義務。如醫務人員對求診患者的咨詢正確說明的義務；醫生在診療過程中對患者患病狀況、治療方法及治療所伴生的危險事項必須加以準確而不帶傾向的說明義務；對患者病情、病史不向第三方擴散的保密義務；醫生在準備對患者實施帶有侵害性診療或具有高風險的治療時應征求患者同意的征詢義務；醫生在診療過程中，預見或者應當預見到有相當概率發生不良后果的危險時，負有對患者或其親屬就醫生的診斷與當時的癥狀、治療狀況等進行說明與對具體療養方法與遵守事項進行指導以回避上述預見的不良后果的義務；轉診的說明義務；問診注意義務等。B 最適當的診療義務。C 醫院不得拒診的義務。D 醫院的安全管理的義務7。醫方必須在醫療過程中，完整履行自身的義務，并且加強書面告知和知情同意簽字制度，避免糾紛的發生和為所發生的糾紛備證及提供證據。③醫方要逐步樹立“循證醫學”的現代理念。協和醫院風濕免疫科主任、中華醫學會風濕免疫分會主任委員唐福林教授在討論一個醫學案例時指出，現代醫學發展到今天，已經進入了一個“循證醫學”時代。相對于傳統的“經驗醫學”而言，循證醫學強調“慎重、準確和明智地應用當前所能獲得的最佳臨床研究證據”與“醫生個人的專業知識技能和臨床經驗”同“病人的價值和愿望”三者完美地結合，以完善治療和求取最佳療效。其醫療模式由經驗醫學的“以疾病為中心”發展為“以病人為中心”。盡管“循證醫學”概念是20世紀

78 引自〈關于建立新的醫療行為規范的幾點構想〉 作者 謝梅 載〈法律與醫學雜志〉 ２００１年第８卷 第３期

90年代初才由國外學者正式提出，但在不到10年的時間里。其理論體系和技術體系已經成形。循證醫學在提高臨床診治水平、促進政府科學決策、更新醫學教育理念和內容等方面日益發揮出重要的作用。醫方轉換觀念，建立以病人為中心的循證醫學觀念，將有助于協調醫患關系，減少非必要性的醫源性傷害，形成患者對醫源性損傷的理性認識和醫方對醫源性傷害擔責的科學認識，真正從根本上建立應對醫療風險及擔責的觀念與規范體系。

(蘭禮吉)