剽竊的認定

2024年3月30日發(作者：自我檢討書與自我反省)

剽竊的界定和形式

2004年6月22日，教育部社會科學委員會一致討論通過了《高等學校哲學社會科學

研究學術規范》，其中的學術引文規范指出：

（七）引文應以原始文獻和第一手資料為原則。凡引用他人觀點、方案、資料、數據

等，無論曾否發表，無論是紙質或電子版，均應詳加注釋。凡轉引文獻資料，應如實說明。

（八）學術論著應合理使用引文。對已有學術成果的介紹、評論、引用和注釋，應力

求客觀、公允、準確。偽注，偽造、篡改文獻和數據等，均屬學術不端行為。

“也就是說，上次舉例的某某引用這樣定理言論那樣資料名言，別人引用并未當自己

的成果，根本不存在剽竊的行為。”

然后是關于文學創作方面剽竊給出的定義：

“按照國外學術研究最重要的規范指導書之一《美國語文學會研究論文寫作指南》的

定義，“剽竊”指的是一種欺騙形式，它被界定為“虛假聲稱擁有著作權：即取用他人思

想之產品，將其作為自己的產品拿出來的錯誤行為。”……在你自己的文章中使用他人的思

想見解或語言表述，而沒有申明其來源的，就是剽竊。（第30頁）

報告中舉出的例子包括：

1、在下列幾種情況下對見解、資料、用語的來源出處“沒有給予相應的承認”的行為：

“復述他人行文或特別貼切的詞語”、“變換措詞使用他人的論點和論證”、“呈示他人

的思路”等；

2、總體的剽竊：整體立論、構思、框架等方面抄襲；

3、直接抄襲：直接的從他人論著中尋章摘句，整段、整頁地抄襲；為了隱蔽，同時照

搬原著中的引文和注釋。

4、在通篇照搬他人文字的情況下，只將極少數的文字做注，這對讀者有嚴重的誤導作

用；

5、為改而改，略更動幾個無關緊要的字或換一種句型；

6、錯誤理解綜述的概念：“綜述”的意義或許在于，相同或相近的思想出自不同的論

者，因而有必要將其歸納整合，形成一種更具有普遍意義的分析視角。抄襲是將部分綜述

對象照單全收。

7、跳躍顛轉式抄襲：從同一源文本中尋章摘句，并不完全遵循源文本的行文次第和論

述邏輯；

8、拼貼組合式抄襲：將來自不同源文本的語句拼湊起來，完全不顧這些語句在源文本

中的文脈走向。

注意：抄多少的百分比雖能在一定意義上說明抄襲的嚴重程度，但多抄幾個字、少抄

幾個字同樣不能改變問題的性質。

法律上如何界定“學術剽竊”

首先，“剽竊”一次在立法中的含義不同于一般用語“學術剽竊”。

《著作權法》第四十六條規定在列舉侵權行為時第五項為“剽竊他人作品的”，這

是本法唯一一次出現“剽竊”，是指將他人作品的全部或者一部分直接或者略加修改后以

自己的名義發表的行為。

事實上，通常所說的“剽竊”語義還包括法律中侵犯署名權的行為，即第三項“沒

有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”。此兩項規定均為嚴重的剽竊行為。

同時，從廣義上講，違反《著作權法》第二十二條、《中華人民共和國著作權法實施條例》

[3]第十九條規定的作品使用者的法定義務，即在法定的、可以不經著作權人許可而使用其

作品的情況下，應當指明作者姓名、作品名稱，否則，也被稱為剽竊行為。此條文在《高

等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）》中體現為第三部分學術引文規范第七款的規定：

“引文應以原始文獻和第一手資料為原則。凡引用他人觀點、方案、資料、數據等，無論

曾否發表，無論是紙質或電子版，均應詳加注釋。凡轉引文獻資料，應如實說明。”

本文所稱剽竊即為廣義上的“剽竊”。侵犯署名權是認定學術剽竊行為中比較易于

判斷的情形，在我國著作權法中，合理使用是對著作權的一種限制，但大多數的學術不端

問題在使用他人作品時沒有規范地引注，甚至偽注，增大判斷作品原創性的難度，實施剽

竊行為。這也是我國知識產權規范范圍的不足之一，無論是民事侵權行為的認定還是刑事

上知識產權犯罪構成，在課以相當嚴重的處罰的同時，規范的行為范圍卻相當有限，由此

造成實質的侵權或者違法的事實得不到認定，嚴峻的法律后果成為一紙空文[5]。于是，問

題變成知識產權法是如何認定著作權侵權以及這一標準如何影響剽竊行為的認定。

在著作權侵權行為的認定上，“思想表達二分法”為主要的區分標準，是著作權制

度的基本原理之一。就是說，著作權只保護作品的表達，不保護作品所反映的思想和情感，

任何人都可以用不同的形式自由地表達相同的思想、情感和觀點。[6]此原理為國際上所普

遍接受。其合理性在于思想和情感是不能被授予“壟斷”，法律不能限制公眾主觀的思想，

否則將禁錮思想。這是符合著作權法律鼓勵文化發展的基本立法精神的。但這一原理在實

踐中的機械解釋，成為違法者鉆法律空隙提供方便。

事實上，學術剽竊早就不限于逐字逐句的抄襲，各種高明的剽竊手法層出不窮。如：

“（1)內容編改：對主要內容、結構、數據、圖表、研究結論等往往不加尊重，于是，內

容概括、內容改寫便成為剽竊者稍加高明的手法。（2)創意搬套：搬套整體創意、構思、框

架等就成為這類剽竊者所青睞‘高層次’、新型的剽竊手法。”[7]學術的價值往往在于思

想。思想的表達可以多樣，但其核心內容是作者的智慧成果，這種智慧成果在學術領域往

往成為學術作品的真正價值所在。“思想表達二分法”的宗旨在于平衡著作權人的權利和

社會公共利益——即思想不能被“壟斷”，但學術的發展都建立在前人研究的基礎之上，

任何學術觀點的得出必須有充分的論據，這種傳承性區別于一般的文學創作。因此，使用

他人觀點必須遵循一定的引用和注釋規范，而法律條文中粗線條的行為描述是遠遠不夠的。

聯系前文提過的作品使用者的法定義務，在這種情形下，如何規范對他人作品的合

理使用成為解決這種隱蔽的剽竊行為的重要手段。顯然，法律中只給與一個基本的定義。

在《高等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）》給予了具體化，但細致度仍需要加強。

這是規范學術道德最重要的細節。

關于其應有的嚴格性與可操作程度，美國普林斯頓大學給新生的規范曾有如下說明

[8]：

“一、援引的資料來源包括：文本的、個人的、電子的信息。

二、剽竊的定義：使用上述任何資料時，無論出版的或者沒有出版的，沒有合適的

引用。

在第二部分對此進行了詳述，即何時需要引用：1.直接引述。任何逐字的引用，無

論長短，需注明。2.轉述：對他人思想用自己的語言和句子結構重述。3.摘要。用自己的語

言對他人的思想簡要概括。4.事實，信息和數據。你經常需要一些事實和信息來支持觀點。

如果這些信息只能有特定的提供者，你必須注明信息來源。

三、后果。剽竊在普林斯頓是十分嚴重的指控，可能導致留校察看，中止學業，開

除。”

同樣，在美國反剽竊數據掃描網站Turnitin（意為turn it in “交上來”）中也明

確規定了剽竊的定義[9]：“1.把別人的作品當作自己的交上來；2.拷貝別人的句子，觀點

卻沒有說明；3.在引用的話上沒有打引號；4.對于索引材料的來源提供了錯誤的信息；5.

拷貝原文的句子結構 改動其中的字詞 卻沒有說明；6.如果大量拷貝別人的句子和觀點構

成文章的大部分內容，那么，無論有沒有說明，都被視為剽竊。”

從上述分析可以看出，普林斯頓大學針對剽竊行為做出了嚴格的規定。其規范最大

的合理性在于考慮到各種剽竊可能出現的形式，在此基礎上給予詳盡的規定。同時，這也

是一種最直接的學術道德教育和誠信教育。這種方式值得借鑒，而這樣的規范也對我國學

界如何制定更合理的學術規范有所幫助。

而Turnitin網站作為全球第一個專業性的以電腦科學為基礎的，將文獻資料以電子

形式存檔從而作為辨別抄襲的基礎文件這樣一種反剽竊網站也制定了精確判斷是否為剽竊

行為的規則。其第六點尤其重要，這是區分學術借鑒與學術剽竊區分的重要標志。引用和

注釋規范不能將所有形式的使用行為合理化，如何區分也應當寫入認定規范。

根據現行《著作權法》，學術剽竊行為之所以不能得到應有的懲罰，其原因在于：

“思想表達二分法”認定的著作權侵權在學術作品領域認定剽竊具有明顯的缺陷，甚至產

生公眾的誤解。而前面所述缺陷應當有詳盡的引用規范加以補充，但我國現階段還沒有統

一的類似“反剽竊”條例，已頒發的規范條例的表述仍然過于粗泛。要解決這一點，還有

待于更為合理的學術規范細則的出臺。

另外值得一提的是，根據發達國家的經驗，將學術規范直接在學校教育中大力貫徹，

各校均配有相關規定，在平時教學中嚴格應用，以培養學生嚴肅的學術態度，同時也兼顧

不同學科不同專業的特點，有利于真正養成尊重他人知識產權的習慣。

可以說，一部詳細的學術征引規范的意義不僅在于界定學術剽竊行為，而且更具有

教育的性質。普遍的學術剽竊行為不完全是故意而為之，有國外學者提出是因為中國人基

于背誦的學習習慣而造成，這一觀點顯然站不住腳。大篇幅的抄襲、雷同，甚至字句不改，

不可能基于背誦。也有學者指出[10]，這與中國傳統文化中“竊書不是偷”的文化心理相

關，此說有一定的道理。儒家傳統文化對排斥知識私有化有重要影響，而且近年來社會公

眾通過各種渠道對知識產權制度有了很多了解，但數據表明[11]，了解程度提升的同時理

解程度有所下降，因此對知識產權一般性的了解并不能很好地教育大眾如何遵守學術規范，

防止剽竊行為。

論文《學術剽竊和法律內外的對策》

2．引用和釋義

2．1．履行歸認來源的義務，就是要按照本專業（本行業）認可的學術規范去引用和

詮釋那些將要融入本人作品之內的他人的思想和表達。每個人都通過接觸他人的思想和表

達而增長知識，每個人的發現、心得及其表達又會對知識總量的增長作出貢獻，這就是知

識創造和積累的過程。我們都是通過讀、聽、討論等交流渠道而獲得信息，又會把獲得的

信息融進自己的思考、演講和寫作，此時，我們承認別人的貢獻，通常采用“引用”

（quotation）和“釋義”（paraphra）兩種方法。

2．2．我們并不是在任何時候都能夠或者都有必要形成超越他人的表述，因此，沿用

他人的表述常常是合理和必要的。在這種情況下，我們需要：（1）用引號把他人的觀點、

作品和自己的文章、著作區分開來；（2）通過腳注或者尾注彰顯引號范圍內的信息來源，

諸如：作者姓名、文章或者著作的標題、出版商、出版年月和頁碼；（3）引用量應保持在

合理限度。

2．3．在許多情況下，我們不是直接引用他人的原文或者原話，而是用自己的表達去

闡述他人的觀點、意見和理論，這就是釋義。釋義往往注入言說者自身對原文的理解而為

一種獨特的表述，因此，它也是一種知識創造活動。“釋義并不是把別人的句子改動一兩

個單詞，或者，變動句子的結構次序而讓原文的詞匯原封不動，也不是選擇一些同義詞去

替代原文的詞匯。如果你打算按照這些方法去重組別人的文句，你就太接近原文了。這就

是剽竊，而不是釋義。”[11]總之，釋義的言辭、結構與原文有實質差別，剽竊則否；釋

義總是標明來源，剽竊則否。

2．4．區分和比較引用、釋義、剽竊的示例

示例1

原文1：“他（薩義德）難以容忍學術行話，他要求學生拋棄學術行話。在一次關于

知識分子和權力的研究生討論課上，一個學生在發言中用了‘話語’（discour）一詞，

薩義德勃然大怒。接著，學生緊張地喃喃而語：‘福柯……。’ ‘不錯，’ 薩義德嘲諷地

說：‘那是福柯的話，然而，什么是你自己的話呢？’薩義德告戒我們：行話腐蝕我們的

語言和思維；應當發現你自己的語言，發展你自己的權威。薩義德說，我們的時代呼吁‘世

俗的批判’——我們應當有質疑一切正統說教的能力，不是追問它們的抽象存在，而是追

問它們在現實世界的作為。” [12]

釋義1：薩義德提倡拒絕行話，鼓勵學生用自己的語言表達。他鼓勵學生發現自己的

語言，發展自己的權威，形成質疑一切正統說教的能力。在有一次討論會上，一位學生在

發言中使用了福柯發明的術語“話語”，這激怒了薩義德，薩義德追問學生：為什么沿用

別人的詞匯“話語”，為什么不能用自己話去表達自己的意思？

顯然，原文1是由引用和釋義兩部分組成的：‘那是福柯的話，然而，什么是你自己

的話呢？’、‘世俗的批判’——這些在引號內的文辭都是直接引用薩義德在課堂上的原

話（作者是薩義德的學生，作者根據記憶重構了薩義德的“原話”），其余部分則是作者自

己對薩義德的釋義。作者的引用和釋義都遠離了剽竊：在引用部分，薩義德的原話在引號

之內；在釋義部分，作者是用自己的話重述薩義德的觀點——讀者可以獲得清晰印象：這

是薩義德的觀點，但不是薩義德的原話。

釋義1沒有標明出處，這是難以辯白的剽竊。即使釋義1標明了出處，它仍然是剽竊：

首先，它使用了原文1的原話（斜體部分），卻沒有使用引號；其次，它只是改變了句子的

前后順序、更換了若干人稱代詞，省略了一些短語，這些活動不足以支持釋義的合理存在。

示例2

原文2：“既恐懼又不信任，既贊嘆不已又滿懷嫉妒，這便是滿人對于江南的看法，

而叫魂危機正是由江南引起的。在這個“魚米之鄉”，繁榮興旺的農業和勃勃發展的商業

造就了優雅的氣質和學術成就。北京大部分的糧食供應，是經由大運河從江南運來的。因

此，幾百年來，帝國的統治者們便發現，他們需要不斷地同江南的上層人士爭奪那里的糧

食。同樣令北京統治者感到頭痛的，是如何才能建立對于江南桀驁不遜的上層學界的政治

控制。”[13]

義2：叫魂始于江南，這讓滿清當局格外警覺。江南為漕運之樞紐，稅賦錢糧之來源，

在經濟上舉足輕重；江南民眾多次發動抗清起義，江南文人的詩文里充滿著對于前朝的哀

挽詠嘆，常常成為反抗力量的精神寄托。在滿清統治者看來，江南是一個在政治上具有離

心傾向的地區。弘歷嚴厲鎮壓叫魂，這和他防范江南的政治戰略是分不開的。（來源：同注

13）

釋義2是合規矩的釋義。首先，它通過注解承認了原文的貢獻；其次，它結合前后文，

試圖詮釋原文，尋求更為精準的表達。雖然，釋義2幾乎脫離了原文的結構和用詞，但是，

如果釋義2沒有標明出處，仍然構成剽竊。因為，透過江南在明末清初的地位，去解釋弘

歷為何出手“嚴打”叫魂，這是孔飛力教授獨到的觀察。釋義2雖然沒有原創性觀點和觀

察，但是，它對原文進行了提煉，使之更為精準、更為直白，這也是應當認可的學術貢獻。

3．剽竊類型和示例

本節以下談論的四種剽竊類型，前三種系參照美國Princeton University 的學術誠信

守則[14]，后一種來自哈佛大學Andreas Teuber教授的講義。[15]我在此按照自己的理解，

詮釋每一類剽竊的緣由和性質。

3．1．“逐字剽竊或引用原文而無引證”

逐字剽竊是公然的、毫無遮掩的剽竊。一般說來，逐字剽竊極易敗露，敗露之后幾無

招架之功；靠逐字剽竊去沽名釣譽，常常是事與愿違，因為，逐字剽竊注定會被讀者識破，

遭到讀者蔑視只是早晚的事。總的來說，逐字剽竊在剽竊行當內也屬于極端行為。但是，

如果剽竊者有恃無恐（斷定原作者不會計較或不會追究），或者，剽竊者急于求成而不顧后

果（拿了項目經費，必須要交“成果”；要評教授，必須要“發表”論文），或者，學界對

剽竊普遍地采取冷漠態度，逐字剽竊也會非同尋常地興盛起來。

3．2．“從他人作品中摘取段落和單句或短語而不顯示出處”

示例4

原文4 ：“不搞爭論，是我的一個發明。不爭論，是為了爭取時間干。一爭論就復雜

了，把時間都爭掉了，什么也干不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖，農村改革是如此，

城市改革也應如此。”[19]

釋義4 ：鄧小平的一個發明，就是停止意識形態爭論：他鼓勵人們大膽地開展各種試

驗，不爭論，大膽地試，大膽地闖。（來源：同注 ）

盡管前項釋義顯示了解釋對象的來源，但仍然屬于剽竊。首先，“不爭論，大膽地試，

大膽地闖”，這是鄧小平的原話。鄧小平常常用一個短語（如：“兩手抓，兩手都要硬” ）、

一個比喻（如：“摸著石頭過河” ）去說明一個深奧的道理，并且給人留下深刻印象，這

是帶有鮮明個人印記的一種表達藝術，引用時必須納入引號之中，否則，讀者會誤認為是

詮釋者用自己的話在解讀鄧小平。其次，前項釋義基本上沒有作者自己的語言，作者本應

引用原文，釋義在此乃是多此一舉。釋義旨在濃縮、提煉、強調和發揮別人的觀點，或者

用更為精準、更有特色的語言去重述別人的觀點。如果做不到這一點或者不存在這樣的必

要，引用原文更為妥當。

3．3．“改寫原文而保持原文段落或文句的結構”

此類剽竊可歸入不當釋義之一種，其目的是通過改寫而竊取別人的觀點、思路和表達

結構。

示例6

原文6 ：德國法學家耶林在他的一篇論文中指出: “從事契約締結的人，是從契約交

易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約

時須善盡必要的注意。……否則, 契約交易將暴露于外, 不受保護, 締約一方當事人不免成

為他方疏忽或不注意的犧牲品!…..簡言之, 當事人因自己過失致使契約不成立者, 對信其契

約為有效成立的相對人, 應賠償基于此項信賴而生的損害。”[20]

釋義6：我們認為：當人們開始締約洽談的時候，他們彼此就承擔了一種先契約義務，

即：在締約過程中竭盡注意，避免因為自己的過失導致契約不成立或者無效，從而給對方

造成損害。如果完全把締約過程置于法律保護之外，一方當事人就可能因為對方的疏忽或

欠缺注意而蒙受損失，卻不能得到任何救濟。總之，當事人因自己的過失導致契約不成立

或無效的時候，相信契約為有效成立的另一方，得主張基于信賴利益的損害賠償。

在釋義6，沒有一句話、沒有一個詞組來自王澤鑒的譯文，但是，主要觀點、文句和

段落的結構都是王澤鑒的譯文的改寫。作者沒有引用原文的詞句，故沒有必要使用引號，

但是，作者絕對有必要通過注解告訴讀者：這一段話是改寫王澤鑒的譯文。釋義6的作者

剽竊了耶林，它把耶林的原創觀點說成是自己的；釋義6也剽竊了王澤鑒，它本來是王澤

鑒的譯文的改寫，但卻抹殺了王澤鑒的貢獻。

在釋義6，假如作者用“耶林認為：……”代替“我們認為：…….”，并且從王澤鑒的

前述論文的注解中找到耶林的德文原作的出處，如法炮制一個腳注，這是否構成剽竊？回

答是肯定的。因為，這樣做，釋義6的作者實施了兩項欺詐：第一，他沒有閱讀德文原作，

卻誤導讀者相信：這一段文字是他對耶林原作的理解；第二，這一段文字本于王澤鑒的譯

文，沒有王澤鑒譯文的存在就不可能出現釋義6，而作者隱瞞這一事實，正是為了讓他的

第一項欺詐奏效。

3．4．“用他人的觀點而隱去出處。”

觀點是思想的產物或結晶，把別人的觀點說成自己的，這就是據他人之功為己有。只

要你知曉并吸納了別人的觀點，就應當承認，不管這種觀點是文字、口頭表述、數據，還

是圖形。“用他人觀點而隱去出處”可能是不合規矩的釋義形式，也可能是逐字剽竊或者

原話剽竊。

示例7：

2004年，W女士發表了以下文字：“最近，有關部門居然要管制公民取名使用的漢

字。據說，事情起因是，近年一些人的名字是電腦字庫里都找不到的生僻字，給許多部門

造成麻煩。于是，專家倡言制定‘人名規范用字表’。對此，本人實不能茍同，理由如下：

第一，取名用字不受限制，這一權利來自比成文法更為古老的慣例，只有當存在公共利益

的壓倒性需求時，法律才有必要去改變來自慣例的權利，然而，個人使用文字如同飲食服

飾，并不牽動公共利益，法律實無強行規制之必要；第二，機關的電腦字庫里找不到人名

漢字，應讓機關去選擇合適的字庫，而不是限制老百姓取名用字；第三，即使法律不去管

制取名用字，人們面臨取名用生僻字造成的種種不便，也會知難而退。”

上段文字所表述的全部觀點，都是來自馮象先生早先發表的論文“取名用生僻字該不

該管”。[21]盡管上段文字沒有一句話、一個短語與馮文相同，段落和文句結構也與馮文

有別，但是，這絲毫不能改變剽竊的事實。只要將兩個文本對比一下，就不難看出：W肯

定閱讀過馮文，并用了一番心思去改寫馮文、提煉馮文的觀點，并把馮象的觀點冒充為自

己的觀點。但是，如果W通過引注標明原作者和觀點來源，這就不是剽竊，而是釋義——W

的主要錯誤是隱去來源。

3. 4．如何遠離剽竊？

3．4．1．“歸功來源”和“認帳”。

我們可以簡單而不失準確地概括一條避免剽竊的基本準則：但有得益他人之處，毋忘

“歸功來源”（to give credit to the source）——除非使用公知信息，當你使用另一個

人的想法和表達的時候，當你使用已有事實、統計數字、圖表、信息的時候，都應歸功來

源。“歸功來源”的途徑，就是通過引用、釋義和承認去顯示信息來源——這和“飲水思

源”是同一道理。

一位學者指出，避免剽竊就是在以下場合務必“認帳”（acknowledge

indebtedness）：[22]“（1）無論何時，你引用他人的原話；（2）無論何時，你吸納他人

的觀點、意見或者理論，即使完全用自己的話重新釋義；（3）無論何時，你借用事實、統

計數據或者其他演示資料，除非公知信息。”

總之，勿貪他人之功和受惠必謝，這是遠離剽竊必備的心境。一個人在撰寫著作、論

文和準備演講的時候，都應當經常自問：“這是別人的，還是我的？如果是別人的，我是

否按照行規披露了來源？如果是我的，在觀點形成過程中，我從他人的成果中得到了哪些

啟發？”

3. 4．2．認識引證的功能，掌握引證的規范

在North Carolina University 的學術誠信手冊中，學生得到的規勸是：避免剽竊的

第一步，就是“轉變你對引證的態度”。學生常常擔心：“引證太多”會被認為是缺乏思

考，依賴資料。“恰恰相反，使用引證能使你清楚地證明，你能很好地理解教材，而且，

你還能清楚地區分作者的觀點和你的分析。” [23] 在知識追求的過程中，如果一切都要

“從頭做起、從我做起”，每個人都是“天馬行空，獨往獨來”，人類作為一個整體，永

遠不會擺脫蒙昧狀態；正是前后相續的繼承——批判——創新，才有知識的增加。引證既

記載著作者理解和思考前人觀點的心路歷程，也展現作者在認可、解釋、分析、批判前人

觀點的基礎上，自己開拓創造的軌跡。[24]

3．4．3．認錯改過

剽竊之得失隱含著一個有關身名之累的悖論：剽竊者暫時得到虛名而丟失誠信，然而，

丟失誠信的行為一旦敗露，虛名又得而復失。剽竊是欺世之舉，然而，欺世談何容易，盜

名亦未必奏效——尋章摘句，文飾附會，只能蒙蔽出道不久的年輕人和外行，剽竊所得是

游移不定的。但是，剽竊的風險則是確定的：剽竊者公開暴露了自己的弱點，給別人提供

了一個可以隨時發動打擊的機會。

當一個人面臨剽竊指控之后，他的反應不外以下四種：

（1）反制。例如，提起名譽權訴訟，聲稱自己受到誹謗。

（2）辯解。例如，將責任推給第三人，聲稱助手尋找資料的時有疏忽，出版社催要稿

件太急，多次查找出處未有結果，諸如此類。

（3）沉默。不發表任何意見，靜待負面影響消失。

（4）認錯。如果真的存在剽竊，認錯是最好的選擇，一個人可以通過認錯去證明了他

的勇氣和誠實，從而最大限度地減少負面影響。

示例8：認錯

哈佛法學院的Tribe教授在1985年出版了一本書“上帝拯救這個榮耀的法院（God

Save

This Honorable Court）”（以下簡稱：“法院”）。該書以非法律專業人士為讀者，

帶有“普法讀物”的性質，因此，作者刻意避免沿用學術專著的寫作套路——全書沒有一

個注解，僅僅列出了15本參考書的書名，其中：University of Virginia 的Henry J.

Abraham教授在1974年發表的學術著作“司法和總統”（Justices and Presidents）也

包括在內。

2004年9月24日，保守派雜志Weekly Standard的網站登出一篇報道，稱：Tribe

的“法院”一書多處剽竊Abraham 的“司法和總統”。該報道列舉的“剽竊”，無一涉

及觀點、意見和觀察等關鍵內容，全部是有關歷史事實的敘述——在敘述同一歷史事件的

時候，Tribe沿用了Abraham先前用過的詞匯和短語，出現了十多處敘事相似；此外，在

該書還有一處逐字剽竊——一段由19個單詞組成整句在兩本著作中完全相同。

[25]Abraham教授對該雜志的記者說，他從開始讀Tribe著作的時候就知道了真相，自己

本應站出來說話，但一直隱忍不發；他認為：Tribe教授犯這樣的錯誤，大概是因為“偷懶

和想賺一點錢”，但是，“他是一位泰斗（Big Mahatma），我原以為他不會干這種事。”

[26]

Tribe教授是美國最優秀的憲法學者，是自由派知識分子的一面旗幟，他信奉知行合一，

身體力行地參與很多政治活動，故深為保守派嫉恨，成為保守派“精確打擊”的對象。事

發之后，Tribe教授沒有一句話的自我辯護，他深知：剽竊就是剽竊，不會因為是政治對手

揭露了剽竊，剽竊就成為正當行為，辯護是無益之舉。9月24日當天， Tribe就給Abraham

寫信表示歉意。第二天，Tribe 對媒體公開承認：“法院”一書確實是引用他人著作而未

能歸功于人，個人對此“負有全部責任” ；“與其他同行一樣，我一直對Henry J.

Abraham教授懷有最崇高的敬意。” [27]

盡管這一事件給Tribe教授形象蒙上了一些陰影，但是，他對指控的回應卻為自己贏

回了尊重，包括對手的尊重！

4．學術誠信、版權法、民事訴訟和反剽竊

本文無意成為一篇討論版權法的專論，但是，分析剽竊的性質、探討阻遏剽竊的對策，

又無法避開版權法。本節圍繞兩個相關問題去談論版權法：第一，我們能在多大程度上依

賴版權法去阻遏剽竊？第二，剽竊的受害人能在多大程度上求助于版權法？前一問題事關

公共政策，后一個問題是實在法的解析。思考這兩個問題，立足點是中國本身的法律，但

是，比較法學的分析能給我們帶來很多有益的啟發。

4．1．從法律的文字表達來看，中國著作權法對剽竊的規制較為周延

按照中國的“著作權法”，“剽竊他人作品”是該法列舉的、可據此提起損害賠償之

訴的十一種侵犯著作權的行為之一。[28]“著作權法”甚至把“歸認來源”作為一項法定

義務——在法定的、可以不經著作權人許可而使用其作品的情況下，“應當指明作者姓名、

作品名稱”。[29]在“著作權法”，剽竊單列為一類侵權行為，歸認來源明定為使用他人

作品的法定義務，兩者的內在聯系是顯而易見的。

在中國法律，“剽竊”一詞是指對智慧財產的偷掠，不限于侵犯著作權，“科技成果”、

“發明創造”也可以成為剽竊對象；“剽竊”與普通法上的“竊占”（misappropriation）

極為相似，只是“剽竊”僅限于智慧財產的竊占。在中國法律，剽竊成為可訴的侵權行為，

其歷史甚至比“著作權法”更為久遠——在“著作權法”頒布前4年，“民法通則”就已

經把“剽竊”列為一項可訴的侵權行為，[30]“民法通則”所說的“剽竊”，其外延非常

廣泛，著作、商標、專利、發現和發明等都可以作為“剽竊”的對象。

就法律文意而言，中國版權法更貼近作者權利的保護：把“剽竊”列為侵犯版權的不

法行為，規定使用他人作品而歸認來源的義務，區分著作權的財產權利和人身權利，從理

論上講，中國版權法將“剽竊”更多地暴露于訴訟打擊之下。

4．2．著作權之外的反剽竊法

反對剽竊的立場在不同層次的中國法律都有始終一致的體現。除了“民法通則”、“著

作權法”之外，明文禁止“剽竊”的行政法規、行政規章超過一百個。

4．3．思想和表達兩分法的表述

中國版權法并沒有接受所謂“思想和表達兩分法”（idea-expression dichotomy，

以下簡稱：“兩分法”）。無論從法律文意，還是從立法背景去理解中國版權法，都不能發

現“兩分法”的存在。因此，個別法院直接依據“兩分法”的理論去斷案，實在是非同尋

常的做法。[38]

美國版權法將版權的保護范圍明確限定為“固定于任何（功用在于）有形的表達載體

的原創作品”（……original works of authorship fixed in any tangible medium of

expression……），并且明文宣布：版權保護不延及“任何思想、程序、規程、系統、操作

方法、概念、原理或發現”。（……any idea, procedure, process, system, method of

operation, concept, principle,

or discovery……）。[39]美國版權法的這一表述被認為是“兩分法”的經典表述，即：

版權保護僅限于表達而不延及思想。“兩分法”的演進過程大致如下：“兩分法”首先是

對判例的解釋，解釋逐漸脫離判例的原意而形成自成一體的理論，理論融入了版權法，版

權法的解釋又強化了理論；在判例——判例解釋——版權法——版權法解釋的過程中，

“兩分法”變得越來越僵化。盡管如此，在原告指控被告剽竊而侵犯版權的案件中，把“兩

分法”作為一般性的辯護理由，仍然是站不住腳的，因為，“兩分法”的緣起和剽竊無關，

“兩分法”又是在法院把學術剽竊的事實認定完全排除在司法審查之外的背景下發展起來

的。[40]

4．4．民事訴訟

4．4．1．在美國，進入法院的剽竊案件大致有以下幾類。

（1）剽竊本身不能單獨構成侵犯版權，但是，未經許可而復制他人作品而又沒有歸認

來源的剽竊行為與侵犯版權是相互重合的。不過，一旦未經許可而復制他人作品的事實被

認定之后，是否歸認來源就成為與案件無關的問題：不管是否歸認來源，都構成侵犯版權。

在Arnstein v. Porter案，[41]原告指控被告剽竊他創作的樂曲，法院強調：在一般情形下，

侵犯版權包含了復制和不當占用兩個要素，復制的事實又由被告得以接近原作、原、被告

作品的相似性得到證明。但是，“在有些案件，原、被告的作品的相似性是如此廣泛、如

此醒目，無須更多的證據就可以推斷復制和不當占用的成立。同理，如果復制本身得到證

明，不當占用就無需再去證明相似性，而相似性本身又能單獨證明復制。”

（2）剽竊不受版權保護的作品，可能構成普通法上的“竊占”（misappropriation）。

在International News Service v. Associated Press，[42] AP和INS是兩家相互競

爭的新聞社。INS以各種方法收集AP早先在美國東海岸發布的新聞，轉而發售給西海岸

的報紙。AP 對INS提起竊占之訴。AP主張：盡管新聞不在版權法保護范圍之內，但是，

INS把AP發布的新聞銷售給它自己的客戶，構成了竊占AP的財產。被告爭辯說，新聞在

公開之前是原告的財產，但是，在公開之后就不再是任何人的私有財產。法院的多數意見

認為：被告的行為屬于不正當競爭，屬于普通法上的竊占。雖然，該判決不是直接針對剽

竊本身，但是，法院判決隱含著這樣的推理：在兩個相互競爭的對手之間，一方使用另一

方的作品而不披露來源，可能構成普通法的竊占。

（3）所有與學術剽竊有關的案件, 都不是受害人提起訴訟，而是剽竊者作為原告起訴

他所在的學術機構。[43]Billing教授的論文對美國的此類案件進行了全面的分析，將它們

分為以下四類：[44]

a．違反正當程序之訴。原告或者指控學術機構未能履行告知義務，或者指控學術機構

在作出不利于原告的決定之前沒有聆聽他的申辯，等等。但是，如今學術機構處理此類問

題的程序已日漸周全，據此起訴，勝訴實在不易。

b．民事誹謗之訴。原告被學術機構認定剽竊之后，如果直接指控學術機構的決定對他

構成誹謗，原告幾乎沒有希望勝訴，因為，學術機構是標準的制定者，原告自愿接受了學

術機構制定的標準，法院通常都會遵從學術機構對事實問題的認定。此類訴訟的原告常常

是在剽竊被否定之后，反過來對曾經指控自己剽竊的人或者學術機構提出民事誹謗之訴，

或者，指控學術機構在審查過程中不必要地向第三人披露事實，擴散了影響，損害了他的

名譽。

c．違反雇傭合同之訴。一般教授和終身教授都可能因為剽竊而被解雇，聲稱解雇不合

規程，違反聘用合同，或者剝奪了原告的某些合同權利，這是原告在此類訴訟中主張的主

要理由。

D．雇傭歧視之訴。原告會把學術機構認定自己剽竊一事和種族、性別和宗教方面的

歧視聯系在一起，依據美國民權法案而提起此類訴訟。不過，證明認定剽竊和歧視之間的

聯系也不是一件容易的事。

4．4．2．中國法院審理的剽竊案件呈現出以下特點：

（1）剽竊納入“著作權糾紛”案，而不單獨構成一個“案由”。涉及剽竊的著作權糾

紛案，當事人雙方多為個人，原告通常是聲稱被剽竊的那一方；涉嫌剽竊者作為原告，對

所在單位提起訴訟的情形，尚未出現，這大概是因為剽竊很少受到懲戒的緣故。法官總是

通過自行比對，認定是否存在剽竊，并不參考行業慣例，也不依賴專家證言。

（2）法院認定的的剽竊多為露骨的、大量的、逐字逐句的剽竊。[45]但是，有些法院

也試圖對剽竊作較為擴張的解釋，例如：廣西壯族自治區高級人民法院在一樁著作權案的

判決中指出：“最常見的抄襲行為有兩種：一種是赤裸裸地偷盜，將他人作品整句整段，

甚至整篇整部，原封不動地或者換幾個詞語，搬過來作為自己的作品發表；另一種是改頭

換面地偷盜，將他人的作品進行刪節或補充，喬裝打扮一番，冒稱自己的原作去發表。”[46]

（3）除了出于商業利益的剽竊之外，[47]勝訴原告獲得的賠償通常只是象征性的，賠

償本身并不足以對侵權行為產生任何阻嚇作用。

（4）對于改寫原文而沒有“歸認來源”作者的剽竊行為，法院常常把它排除在著作權

法保護的范圍之外，“思想和表達兩分法”的理論常常作為開脫被告的判決理由。[48]

2006年7月，北京市第二中級人民法院對“王天成訴周葉中著作權糾紛案”作出一

審判決，法院認為：即使是逐字逐句照抄，如果所涉內容是“客觀事實的介紹”，那么，

“鑒于相關內容的客觀性和其有限的表達形式，……雖有雷同之處，但并未構成侵犯原告的

權利”；至于改寫他人的作品而不顯示來源，法院認為這是“學術觀點的描述”，無論怎

樣都不違法，因為，“著作權法保護的是思想的表達形式，而非思想本身。”

“客觀事實的介紹”存在于一切形式的作品，存在于一切領域的作品，如果逐字抄襲

他人有關“客觀事實的介紹”可以得到普遍的豁免，維系知識生產的學術誠信也就全盤崩

潰了。然而，法官的個人意見顯然直接與法律相沖突：版權法保護表達，而不問表達的內

容是主觀判斷，還是“客觀事實的介紹”；把有關“客觀事實介紹”的文字表達排除出版

權法的保護范圍，這不是司法，而是幾個法官在行使立法權。把事實的“有限的表達形式”

作為開脫剽竊的理由，這就更離譜了：事實的表達形式是否有限？這是有待經驗和推理去

證實的哲學問題，法官就此作出一般性定論，顯然是不自量力。即使相關事實只有一種表

達形式，也不能成為抄襲的理由——被告至少可以引用，學會使用雙引號！“學術觀點的

描述”同樣是在版權法保護范圍之內的一種表達。如果被告的“學術觀點描述”與原告實

質相似，而又沒有歸認來源，被告顯然違反了版權法，因為，中國版權法明文規定：“歸

認來源”是使用他人作品的一項法定義務。

按照北京市二中院的判決，剽竊得到了一份通行無阻的司法許可：如果剽竊他人有關

事實的描述，這種剽竊因為事實的“有限的表達形式”而得到豁免；如果改寫他人觀點而

隱去出處，這種剽竊又因為“思想”不受版權保護而得到豁免——版權不保護思想，連帶

思想的表達也不受版權保護，這是法官對“兩分法”的極至發揮。在這里，“二分法”的

教條不僅嚴重影響了是非觀念，而且阻斷了常理思維。

5．結論

5．1．學術剽竊是造假、欺詐和不正當競爭行為。剽竊方法是復制或者改寫他人作品

而不歸認來源。借此，剽竊者抹煞了原創者的貢獻，攬走了原創者的受眾，用原創者的思

想和表達去與原創者競爭。學術剽竊的動機是把他人的思想或者表達據為己有；學術剽竊

的外在表征是冒充——剽竊者把自己冒充為他人作品或者思想的創造者，如同小偷冒充為

他人財產的所有者一樣；學術剽竊的目的是利用他人的成就使自己出名。

如果把剽竊的定義縮小到逐字抄襲他人作品而不顯示來源，那實際上是給所有具備改

寫能力的人和那些自己雖然沒有改寫能力，卻能聘用他人為自己改寫的人發放剽竊許可證；

如果再把有關“客觀事實的介紹”和“學術觀點的描述”的逐字剽竊排除在剽竊的定義之

外，那就不僅是宣布剽竊的全面合法化，而且是公然推出一種容納剽竊的全新的道德觀念

——這和誠信基礎上的人類精神文明是背道而馳的。

5．2．以歸認來源為主導的引證規范（指引）是區分正當學術行為和剽竊的一桿標尺。

制定中文文獻的引證規范，是中國學界應當盡早完成的一項工作。

憑借公權力去創制和推行統一的引證規范，這是公權力膨脹和自負的一個極端事例。

已往的經驗表明：公權力介入引證規范，只會造成糾正不了的錯誤，甚至是迫使人們按照

相同的模式去重復錯誤。[49]因此，推行引證規范，當由一個學校、一個出版社率先推出

某種試驗性的標準，然后，在競爭中形成優勢，在實踐中形成共識。便利需求會驅使人們

尋找普遍適用的引證規范——個人隨機斟酌引證格式既費時、費力，又容易出錯，而“照

章辦事，按部就班”能省卻許多麻煩；引證規范的多元化也不是一個問題，人們會選擇最

簡單、最清晰、最易學的引證規范。相反，如果排除競爭，不許試驗，只會把本來可以做

好的事情做壞。

5．3．訴訟對于整治學術剽竊，當然會有一些作用，但作用相當有限。在美國，版權

法和普通法都不支持單獨成立的剽竊之訴。在中國，依據版權法，剽竊是一個的法定侵權

行為，但是，法院從來沒有把剽竊單獨作為案由，法律的這一規定也就形同虛設。與美國

版權法相比，中國版權法較多地關注作者的“人身權”、強調“歸認來源”，為反剽竊訴

訟預留了較大的理論空間。但是，文字法律和現實法律并不是一回事，從文字法律去推斷

它的實際效用是沒有什么意義的。法律的實際效用來自法律的實施，后者取決于復雜的、

參與者自身單獨和共同行動都難以把控的傳統和制度因素。“王天成訴周葉中著作權糾紛

案”提醒人們：無論是當事人把法官看成認定剽竊的權威，還是法官自認為能給學術界制

定標準，這都是認識的誤區。

5．4．學術界是一個專業共同體，專業共同體與業內人士的聲譽相互影響、相得益彰。

在一個缺乏誠信的群體里，不良行為的負面影響注定要“外部化”（externalized）：誠實

的人也會為同行的不良行為而蒙受屈辱——當一個社會都在談論“教育腐敗”、“學術腐

敗”和“醫療腐敗”的時候，每個業內人士都已經分攤了不良行為的負面影響。相反，如

果一個專業的多數人在乎聲譽，他們一定會形成一項共識：與不守規矩的人劃清界限，把

同行的不良行為的負面影響內部化，讓不守規矩的人自己為自己的行為承擔壞名聲。如何

做到這一點？那就是建立標準化的行規和實施行規的權威。

沒有行規或者不能實施實施行規，也就不會形成以誠信為基礎的秩序，學術競爭的規

則就會重新改寫。例如，教育應當確保學生之間公平競爭，讓優者勝出，但是，如果抄襲

的學生每次考試都得“優”，多數學生都會去抄襲，但是，一個容忍抄襲的學校是難以吸

引好學生的。同樣的道理，如果一個學術共同體不能阻止剽竊，學者之間的競爭最終也會

變成剽竊技能的競爭，結果一定是以下三種情況：（1）剽竊者勝出并掌控學術機構，優秀

學者按照“人以群分”的原理，或者避開，或者離開，或者在機構內而與它的“主流”保

持距離；[50]（2）學術共同體成員的作品的價值普遍降低，學術作品的消費者甚至縮小到

那些被鎖定的讀者（如：本校學生被指定讀本校教授寫的書、報考本校研究生的人被指定

讀導師的書……）；（3）在知識生產的大范圍內，該機構或者該學術共同體被固定在邊緣化

狀態。

* 寫作期間，數次請教于馮象兄，得益甚多，謹此致謝。