國家及其財產管轄豁免--淺析《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》_百

2024年3月31日發(作者：余切函數)

國家及其財產管轄豁免　

淺析《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》　

口葛嘉　

過的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第三部分援引了　

｛１９９１年豁免條款》第三部分的內容，即在商業交易，雇傭合同　

一

人身傷害和財產損害，財產的所有、占有和使用，知識產權和　

工業產權，參加公司或其他集體機構，國家擁有或經營的船舶　

等情形下，不得對國家及其財產進行豁免。由此可見即使公約　

沒有適用限制豁免主義或類似措辭，但在實質上已經采用了“限　

制豁免論”。　

二、公約對有關概念的界定　

一

、

公約對絕對豁免主義和限制豁免主義的選擇　

（一）公約關于“國家”的定義。　

國家及其財產管轄豁免，又稱國家豁免或主權豁免，是指　

《公約》第１條規定：“本公約適用于國家及其財產在另一國　

法院的管轄豁免”。其中“國家”是指：（１）國家本身及其政府的　

各種機關；（２）有權行使主權權力并以該身份行事的聯邦國家的　

組成單位或國家政治區分單位；（３）國家機構部門或其他實體，　

國家根據國家主權和國家平等原則不接受他國管轄的特權。　

各國在普遍承認外國國家豁免的同時，也對該原則的適用范圍　

存在著不同程度的分歧，也就有了絕對豁免主義和限制豁免主　

義的爭論　。在國家豁免問題上，絕對豁免主義和相對豁免主　

義的選擇是首要原則性的問題，絕對豁免主義認為，凡屬國家　

的行為和財產，不論其性質，一律享有豁免權，除非國家自愿放　

但它們有權行使并且實際在行使國家主權權力；（４）以國家代表　

身份行事的國家代表。　

在有權以“國家的名義”享有國家豁免方面，對聯邦國家的　

組成單位和國家的政治區分單位規定了相同的條件。不僅規　

棄豁免權。隨著ｌ９世紀初“絕對豁免論”出現的同時，也出現　

了“限制豁免論”，國家豁免的根據是主權，當在主權至上的情　

定有權行使主權權力，而且強調“以該身分行事”。在國際法　

上，聯邦才具有獨立的國際法主體資格，聯邦國家的各個組成　

況下，國家的行為就享有不可剝奪的豁免權。即當國家從事主　

權行為時，就享有豁免權。當國家從事的是非主權行為時，就　

單位一般是不具有獨立的國際法主體法資格，但當他代表國家　

筆者認為這種情況可以類似于國家的授權機構以　

不享有豁免權。這就是限制豁免主義的基本觀點。筆者認為，　

行事的時候，

限制豁免主義理論主張把國家行為分為主權行為和非主權行　

該身份行事的情況，《公約》正是出于這一考慮，規定聯邦國家　

為，這是與我們前面提到的國家主權平等說是相符合的，即內　

的組成單位和政治區分單位享有豁免權的條件不僅有權行使　

國對于外國的主權行為應給予管轄豁免，從平等原則出發外國　

主權權力，而且強調“以該身份行事”。　

（二）公約關于“商業交易”的定義。　

也應給予內國主權行為以管轄豁免：內國有權管轄外國的非主　

權行為，同樣根據平等原則外國也相應有權管轄內國的非主權　

公約第２條第１款（ｃ）項規定：“商業交易”是指：（１）為銷售　

２）任何貸　

行為。國家豁免理論的轉變正是經歷了一個從絕對豁免主義　

貨物或為提供服務而訂立的任何商業合同或交易　（

到限制豁免主義的動態過程，而限制豁免主義在傳統觀念中則　

款或其他金融性質之交易的合同，包括涉及任何此類貸款或交　

強調區別對待，代表了更多的對外平等價值，是具有理論基礎　易的任何擔保義務或補償義務；（３）商業、工業、貿易或專業性　

和符合社會發展趨勢的。　

質的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。　

公約第２條第２款規定：在確定一項合同或交易是否為第　

ｌ款（ｃ）項所述的“商業交易”時，應主要參考該合同或交易的性　

國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業性質有關，則其　

目的也應予以考慮。　

在聯合國國際法委員會內部對國家及其財產豁免問題進　

行討論時，絕對豁免主義與限制豁免主義的分歧很大。總的情　

況是～些發展中國家支持絕對豁免理論，但發達國家則主張限　

質，但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據法院地　

制豁免。中國作為一個發展中國家，一般支持絕對豁免理論，　

但也同意在某些情況下國家可以自愿放棄豁免。為了調解這　

兩種立場，國際法委員會決定從實際和實用立場出發，避開有　

公約第ｌ０條第ｌ款規定：一國如與外國一自然人或法人　

關限制豁免主義和絕對豁免主義的敏感措詞，并于１９９１年提　

進行一項商業交易，而根據國際私法適用的規則，有關該商業　

出了～份有２２個實質性條文的｛１９９１年豁免條款》，其第三部　

交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業交易引　

分的標題為“不得援引國家豁免的訴訟”。２００４年５９屆聯大通　

起的訴訟中援引管轄豁免。第ｌ款不適用于下列情況：（ａ）國家　

決策　俯Ｂ（Ｆｆｌｊｌ　）　

２０１０年第８期總第６８期　

之間進行的商業交易；或（ｂ）該商業交易的當事方另有明確協　

轄豁免不應受影ｕ　。第ｌＯ條界定了兩種情況：第一、國家企　

議：第ｌ０條第３款規定：當國家企業或國家所設其他實體具有　業不享受國家豁免的主體資格；第二、國家與國家企業之間責　

獨立的法人資格，并有能力：（ａ）起訴或被訴：和（ｂ）獲得、擁有或　

任上的承擔。　

占有和處置財產，包括國家授權其經營或管理的財產，其卷入　

與其從事的商業交易有關的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應　

受影響。　

（一）原則上國有企業不是國家豁免的主體。　

判斷國有企業的行為是否享有國家豁免，首先判斷國有企　

業是否符合《公約》第１０條第３項中國有企業應該具備的兩個　

筆者認為：（１）國際法委員會采用的是一種折衷方案，即判　

條件，其次還應判斷國有企業所從事的活動是商業交易行為還　

斷交易性質的首要標準是合同或交易的性質，如果確定是非商　

是國家授權的主權行為。如果是前者則國有企業不享有管轄　

業性質的或者是政府性的，貝ｎ再進一步調查其目的。但是，如　

豁免；如果屬于后者，則應當享有國家豁免．有權行使主權權力　

只能在為行使主權權力而行為時援引　

果應用“性質”標準檢驗后表明該合同或交易屬商業性質，則被　

的國有企業或其他實體，

告國可根據合同或交易的目的，要求再進行判斷。（２）若一國　

管轄豁免，因為這時它代表國家。

從事商業性活動適用國際私法的規則，就不得援引管轄豁免。　

區別國有企業和國家本身應該是處理國家豁免問題的出　

（３）國家企業或國家所設其他實體具有獨立的法人資格并具備　

發點或前提條件。在國內法上，國有企業作為區別于政府機關　

具有起訴和應訴以及單獨承擔民事責任的能　

第ｌＯ條第３款（ａ）、（ｂ）項能力，涉及商業交易的訴訟時不得援引　

的獨立法人實體，

管轄豁免。《公約》把“性質標準”突出出來作為一條主要標準　

力。在國際法上，國有企業不具有國際法上的人格，對外通常　

是完全合適的，主要有以下幾個原因：首先，從哲學上講，性質是　

也不能代表國家行事。由此可見，國有企業獨立于政府并且不　

事物區別于其他事物的質的規定性，可見，性質是事物分類　

具有國家豁免的主體地位，是由其本身的法律性質所決定的。

一

上的哲學標準，具有普遍性，國家行為因此而劃分也屬于正常：　

（二）國有企業應當享有豁免的情況。　

《公約》第２條對國家的定義中，“國家機構部門或其他實　

其次，在國內法上行為也主要是以“性質”而不是以“目的”來劃　

分的；再次，性質標準較為客觀，容易識別，適用便利，能有效避　

體，但它們有權行使并且實際在行使國家主權權力”被列入“國　

免目的標準的主觀隨意性和難以確定的缺陷；最后，性質標準　

家”的范疇。我們一般所提及的國家機構或部門仍可以認為一　

更符合限制豁免主義的宗旨，如果按照“目的”論標準，限制豁　

方面是由國家設立、所有或控制，另一方面又具有獨立法人資　

免主義就會與絕對豁免主義沒有多少差別，從而喪失其在人們　

格并與中央政府機關相區別的其他國家實體和單獨實體。其　

他實體可以理解為其他民間實體。《公約》之所以這樣規定，主　

心目中的價值。盡管“性質標準”如此優越，但是把國家行為的　

性質作為劃分主權行為和商業行為的惟一標準而完全不考慮　

要考慮到某些國家將一些政府的權力賦予民間實體，讓他們為　

行為的目的，也不妥當，“目的”作為劃分的一個輔助標準或考　

行使國家權力而行為的特殊情況。由于現代國家參與國內經　

濟活動的增加，政府行為日益復雜，某些國家會將一些政府權　

慮因素很有必要，因為它對“性質標準”具有補充和修正的功能，　

這是極為重要的。。　

力賦予一些包括國有企業在內的民間實體，讓它們行使某些國　

家的主權權力。在這些特殊情況下。這些民間實體可以主張豁　

根據“以性質為主以目的為輔”的理念。對于“國家以社會　

公共利益為目的而從事的商業活動”這個焦點問題，筆者認為，　

免。從理論上講，這里的特殊情況包括國家授權國有企業行使　

國家主權權力，或國有企業代表國家行使主權權力。此時，國　

國家從事商業活動本身就已經構成了商業性質的初步證據，原　

則上不享有韶免權，國家欲使其商業活動得到豁免，就必須證　

有企業從事的活動不屬于商業交易的范疇，而相當于國家行使　

主權權力。　

明該商業活動是以社會公共利益為直接目的。例如，政府為改　

善其工作條件而進行的商業采購，盡管最終可能增進社會公共　

利益，但由于不是以社會公共利益為直接目的，就不能箅是主　

以我國為例，存在根據授權從事一定的行政職能的國有企　

業。例如，１９８９年《國家外輪供應公司供應外輪、海員商品價格　

管理辦法》規定，“　出口口岸價’由有關省、市、自治區商委、商　

業廳（局）等分級管理。其余商品價格由各口岸外輪供應公司管　

理。”其中外輪供應公司屬于國有企業，通過規章的授權取得了　

一

權行為，依然不能豁免。同樣，“使館維修設備，、“軍隊購買衣　

靴”也不是以社會公共利益為直接目的，因而也擺脫不了其商　

業性質。但是“軍隊購買用于保家衛國的武器”、“政府采購用　

于販濟災貧的食品”，由于是以社會公共利益為直接目的，這就　

可以破除該交易的商業性質，因而也就可以作為主權行為享受　

定的行政權力。以上的這兩種情況都不符合《公約》第ｌＯ條　

的國企在以上兩種情況下屬于國家豁免情形。口　

（作者單位：南京師范大學法學院國際法專業）　

注釋：　

第３款的任一種條件，且符合《公約》的第２條規定，所以我國　

豁免權。　當然這里的舉證責任是由國家承擔。　

三、國有企業與國家豁免主體的關系　

《公約》第】Ｏ條第３款規定：“當國家企業或國家所設其他　

實體具有獨立的法人資格，并有能力：（ａ）起訴或被訴：和（ｂ）獲　

得、擁有或占有和處置財產，包括國家授權其經營或管理的財　

產，其卷入與其從事的商業交易有關的訴訟時，該國享有的管　

①王鐵崖．國際法．法律出版杜，１９９５年版，第９３頁．　

③龔刃韌國家豁免問題的比較研究　Ｅ京大學出版社２００５年版．第２６頁．　

③馬新民．《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》評介．法學家２００５年第６　

期．第２０頁．　

１０６　Ｉ決策　俄且（　ｆＩ】｝ｌＪ）　

ｌ　２０１０年第８期總第６８期