建立我國刑事判例制度初探(一)

建立我國刑事判例制度初探(一)

一、建立我國刑事判例制度的必要性

刑事判例是指法院的一種刑事判決和裁定，它所確立的法律原則可以

在以后審理類似刑事案件時加以參考、借鑒甚至遵循。

從我國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實的司法實考察，筆者認為，建立我國的刑事

判例制度是十分必要的

（一）建立我國刑事判例制度可彌補成文法的不足和刑法實施提供具

體范例有助于實施同一。

在我國，由于長期以來對法制建設的忽視，在法制完備的進程中，急

于求成導致大量的立法存在疏漏、空白、沖突等缺陷。因此建立刑事

判例制度彌補成文法的不足已成為一種客觀需要。

在成文法國家，法不僅存在于立法者制定的法律規(guī)范中，也存在于法

官對這些規(guī)范的解釋當中，因為成文法既然是原則的概括的規(guī)定，那

么，在它的實施過程中，司法人員就具有了較大的自由裁量的余地。

自由裁量權是一把雙刃劍，一方面，它可以是法律的實施充分體現(xiàn)立

法者的意圖，甚至是立法者始料未及的問題也得到盡善的處理。另一

方面，它也可能違背立法的初衷，甚至與立法者的意愿背道而馳。這

就要看司法者的素質了。當前，我國大多數(shù)司法人員的素質尚不很高，

保持刑法的統(tǒng)一還有一定的難度。比如，我國刑法第十三條對什么是

犯罪的概念作了明確規(guī)定。但是，對什么是“情節(jié)顯著輕微危害不大的，

不認為是犯罪”的判定與適用沒有明確標準。由于“不認為是犯罪”的判

定和適用有很大的伸縮性、隨意性。司法事實踐中完全靠司法人員的

主觀評判，很可能出現(xiàn)同樣的案件事實不同的處理結果，導致出現(xiàn)司

法不公問題。如果確立了相對穩(wěn)定合理的刑事判例制度，那么，刑法

實施的統(tǒng)一又增添了一種具體的參照。由于這個參照是對紛繁復雜的

案件的具體范例中得到啟迪。這樣，才能使是否屬于“顯著輕微危害不

大的，不認為是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人員的自由裁量由

于有了具體的參照而不致相去太遠，不因比照不當顯失公平。從而保

持刑法實施的統(tǒng)一。從這個意義上說，在我國確立刑事判例制度，其

意義更大于法德這樣的司法人員素質較高的大陸法系國家。

從法制發(fā)展史來看，無論是單純制定法或者單純判例法，都不可避免

地存在著某些自身的局限性。因此出現(xiàn)了相互以對方為補充的趨勢。

兩大法系之間的相互借鑒，使得制定法和判定法在同一個法律體系中

互相補充，相得益彰，從而使法律體系更趨穩(wěn)定、安全。

（二）建立我國刑事判例制度可彌補立法解釋和司法解釋的不足

在我國實踐中，制定法的缺陷是通過立法解釋和司法解釋來彌補的。

然而，立法解釋和司法解釋在協(xié)調法律規(guī)定和實踐需要方面，仍然有

很大的局限性。立法解釋具有復雜嚴謹?shù)某绦蛞螅荒芗皶r解決司

法實踐中出現(xiàn)問題。司法解釋具有迅速靈活的特點，在指導司法實踐

方面發(fā)揮了重要作用，但難以結合具體案件事實去說明某一法律規(guī)定

的具體含義，解決問題針對性還不夠強。有些司法解釋中還存在“情節(jié)

嚴重”、“其他”等諸如此類的籠統(tǒng)術語，由于“情節(jié)”具有復雜、多樣、

易變、不確定等特點，在實踐中難以掌握。對此仍需要進一步解釋。

因而實行判例制度，從各個角度揭示法律對這些問題規(guī)定的各種含義，

以判例的具體性彌補法律規(guī)定的抽象性，形成抽象與具體相結合的刑

事評價標準體系，有效保證判決的準確性，克服司法判決的隨意性。

（三）建立我國刑事判定制度有助于強化刑法對社會關系調整得力度

范圍

馬克思主義告訴我們，法律對社會關系的調整是一個動態(tài)的調整過程，

是法律規(guī)范的穩(wěn)定性與適應性的矛盾統(tǒng)一。法律作為主觀意志的產物，

其規(guī)范性和預測性要求它必須是穩(wěn)定的，而法律所要調整的社會關系

則處于變動不居的狀態(tài)。因此，任何法律規(guī)范都不可能把所要調整的

社會關系詳盡具體的包羅無遺，更不可能與未來將要出現(xiàn)的新的社會

關系吻合的天衣無縫。這樣，法律體系內部就呈現(xiàn)出一種永恒的沖突

傾向：法律規(guī)范的穩(wěn)定性與其社會關系的適應性之間的矛盾。法律調

整的任務就是要尋這一矛盾的調節(jié)器。大量立法，及時補充、修改

法律，適時的頒布單行法規(guī)以及司法解釋，都不失為一些好方法，然

而實踐表明，它們往往都失之煩瑣和遲緩。由于判例具有靈活、具體、

適時、針對性強等特點，因而可以成為解決這一矛盾的重要調節(jié)器。

因此。在刑法規(guī)范調整的形式上，我們不應再拘泥于成文法的惟一性，

應當承認刑事判例這一有效的形式并將其納入刑法規(guī)范調整體系。最

大限度地承受社會關系發(fā)展變化的沖擊，進而能夠充分地發(fā)揮刑法對

社會關系的調整功能。

二、建立我國刑事判例制度的構想

（一）建立刑事判例制度的條件

建立刑事判例制度最重要的條件是需要高素質的法官，這些法官應當

具有優(yōu)秀的法律素質、良好的道德準則和較強的職業(yè)尊榮感。

1、只有建立一支高素質的法官隊伍，才能制作出具有說服力的判決。

一個判決要相成為“判例”就必須建立在對案件事實的準確把握和適用

法律時的嚴謹?shù)倪壿嬐评砘A之上。必須要求法官具有豐富的法學理

論基礎，準確領會法律條文的涵義及立法意圖。同時也包括高超的審

判技巧，最終對案件事實和適用法律形成正確的判斷，只有這樣的法

官做出這樣的判決才可能得到社會的認同。

2、只有建立一支高素質的法官隊伍，才能維護司法獨立和司法公正。

法官在審理各類刑事案件時會經常面對各方面壓力，身為法官必須依

照法律規(guī)定行事，而不是考慮政治性的觀點或者屈服于其他壓力。樹

立司法威信求取法律統(tǒng)一適用，避免各案處理的差異過大。法官，作

為一個一個社會的司法主體，只有對法律的尊重，力求真實與正義，

才能真正維護司法獨立和司法公正。

（二）刑事判例的創(chuàng)制主體

刑事判例的創(chuàng)制主體，就是指享有刑事司法判例創(chuàng)制權的主體，亦即

刑事判例應有哪些機關制作。

關于這一問題，學術界尚無一致意見。有創(chuàng)制刑事判例

的權力，沒有疑問，但其他各級人民法院是否具有創(chuàng)制刑事判例的權

利，則有不同意見。筆者認為，從理論上講，各級人民法院都有權創(chuàng)

制刑事判例。理由是：

1、刑事判例作為一種刑事判決和裁定，是各級人民法院解釋、適用刑

事法律的結果，既然各級人民法院都有權解釋和適用刑事法律并做出

相應的判決和裁定，那么，刑事判定的創(chuàng)制權理應歸屬各級人民法院

共同擁有。從實際情況看，我國絕大不分的刑事案件是有中級法院和

基層法院審理的，因此，絕大多數(shù)刑事判決和裁定也是由基層法院和

中級法院做出的，這些都是刑事判例的直接來源和依據(jù)，并且，各級

種刑事判例作用的發(fā)揮也主要依賴于基層法院和中級法院在司法實踐

中的參考和借鑒。

2、建立我國刑事判例制度的重要目的之一就是要維護刑法適用的統(tǒng)一。

筆者認為，刑法使用的統(tǒng)一不可能是單一的而是通過多層次逐步實現(xiàn)

的。具體說就是不僅要維護各級法院自身適用刑法的前后一致，而且

還要在此基礎上實現(xiàn)縱向和橫向的統(tǒng)一，即中級法院和高級法院可以

通過刑事判例在其監(jiān)督指導下的各個下級法院之間維護刑法適用的統(tǒng)

一，最后通過創(chuàng)制的刑事判例達到刑法適用的全國范圍

內的大體統(tǒng)一和平衡。

但是在目前，我國審判人員的素質還不是非常高，地方各級法院制作

刑事判例的能力和水平還難以完全保證，因此，刑事判例的創(chuàng)制主體

應當界定為。嚴格控制刑事判例的創(chuàng)制權，是防止濫發(fā)

濫用判例，確保法律統(tǒng)一實施的要求。當然將刑事判例的創(chuàng)制權賦予

，不能因此而否認地方各級人民法院在理論上應當擁有

的刑事判例創(chuàng)制權。

（三）刑事判例的創(chuàng)制程序

1、刑事判例的選編。

刑事判例的選編就是從大量的刑事判決和裁定中選編出刑事判例來。

首先應當進行大量的調研，把全國各級法院所作的判決

進行比較篩選。選出在定罪量刑方面具有指導意義的判決加以匯編。

在具體選編工作中，筆者認為。應堅持以下幾點：一是必須從已經發(fā)

生法律效力的判決和裁定中進行編選。如果已經發(fā)生法律效力的判決

和裁定有進入了再審程序，那么，在再審程序未結束前，不宜被選編

為判例。二是所選編的刑事判例和裁定必須對刑事法律的解釋和適用

有某種創(chuàng)見性。只有這樣的刑事判例才具有指導意義。三是所選編的

刑事判決和裁定必須是合法、合理、正確、適當?shù)呐袥Q和裁定。

2、刑事判例的認可和公布。

為保證刑事判例的權威性，在編選工作結束后應當報送人民法院的審

判委員會討論審核。認為該判決或裁定符合判例各項要求的，予以認

可。

刑事判例獲得認可后應當及時公布，按照發(fā)布時間順序，同時按照刑

法總則、分則部分加以排列，通過“刑事判例匯編”的形式公布，以便廣

大司法人員盡快的了解和掌握，在實踐中予以使用。

3、刑事判例的備案審查

在刑事判例的初創(chuàng)階段，建立刑事判例的備案審查制度很有必要。筆

者認為：可在全國人大常委會設置專門機構——“判例審查委員會”。具

體負責審查頒發(fā)的判例是否合憲，也負責解決刑事判例

與司法解釋之間的沖突。

（四）刑事判例的效力

刑事判例作為一種形式判決和裁定，是針對具體案件做出的法律文件，

對具體案件無疑具有強制性的約束力，即個案效力，但刑事判例的效

力并不僅限于此，它主要指的是刑事判例對于其他類似案件的效力。

在英國法系國家，判例一經確定，即對下級法院（在一定意義上也對

做出該判例的法院自身）產生法律約束力，原則上下級法院必須遵循。

而在大陸法系國家，“鑒于判例法在理論上并無約束力，故民法法系缺

少成熟的和全面的判例引證來指導接觸判例和協(xié)調判例彼此之間以及

案件與法規(guī)之間的關系。欠缺這類工具反過來又使‘遵循先例’的真正原

則難以實行。1]”有判例存在就意味著判例中的法律原則對后來相同或

相似案件的判決有時世上的影響力，這自不待言，但問題的關鍵是判

例是否應具有法律的約束力？

目前的理論對此問仍有不同意見，筆者認為，這一問題不宜一概而論。

對于來說，由于其本身即享有司法解釋的權力，其發(fā)布

刑事判例可以作為司法解釋的一種形式而當然應具有必須遵循法律效

力。正如有學者指出的那樣，“指發(fā)的刑法判例，應盡可

能多地具有司法解釋的功能，以便更有效地協(xié)調全國的司法工作，強

化執(zhí)法的平衡”。2]其實，正像大陸發(fā)系國家的刑事判例一樣，盡管在

法律上或理論上都不承認它的約束力，但刑事判例會在實踐中產生重

大的約束力。為什么會如此呢？有學者已經指出：行為學的研究表明，

人們的日常行為中總是具有把先前的事件作為后來事件的范例，或者

用先前的事件支配后來的時間或證明、后來發(fā)生的相似情況的傾向。

因此，特定社會中的集團或個人在處理問題是往往參照前人的解決辦

法，這是很自然的。同時，各民族都有尊重崇拜權威的傾向，因而在

處理相似情況時下屬常常仿效具有某種權威的上司的做法，也是司空

見慣的。這幾種傾向在司法活動中，則表現(xiàn)為法官在處理案件時會參

考先前的判例，下級法院往往遵循上級法院的判例。3]可以說，在任何

一種法律制度里，法官在以前處理案件是所發(fā)表的見解對以后處理類

似案件的法官都具有一定意義。如果法官認為上級法院以前的判決的

恰如其分，便沒有理由設想在環(huán)境不發(fā)生變化的情況下相似的結果會

不適宜。因而，美國法學家卡爾盧埃林認，只要有發(fā)的地方，都可

以在不同形式中和不同程度上看到判例法的跡象。4]

三、刑事判例的司法適用

（一）刑事判例的參考借鑒

根據(jù)“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的發(fā)的使用基本原則，各級人民法

院審理刑事案件必須以現(xiàn)行的刑事法律和其他相關法律為依據(jù)，不允

許沒有明確法律依據(jù)的判決和裁定，對于各級人民法院頒布的刑事判

例只可以參考借鑒。但如何參考借鑒呢？筆者認為，應考慮以下幾點：

1、參考借鑒刑事判例的內容

對幸事判例的參考主要是指人民法院在審理刑事案件是，查詢、了解

與目前案件類似的先前的刑事判例，分析其對事實及證據(jù)的認定以及

對法律得結實和適用，并注意判例創(chuàng)制機關的附注意見，從中出判

決問題的方法。因此，刑事判例的每一部分內容對后來的案件都具有

參考意義。而對刑事判例的借鑒主要是對其判決理由的借鑒，因為判

例中對法律的創(chuàng)建性解釋和適用主要體現(xiàn)于判決理由部分。只有通過

對判決理由的分析，后來的法官才能發(fā)現(xiàn)先前的法官是怎樣把案件事

實與法律規(guī)定聯(lián)系起來的，才能看出法官對法律規(guī)定的理解和適用，

也才能從中出解決當前問題、處理當前案件的方法和態(tài)度。如果經

過分析認為判例中對法律的創(chuàng)建性解釋和適用是合法的，也是合理正

確的，在沒有其他先例可尋的情況下，便沒有理由不去借鑒甚至遵循

該判決的理由。對判決理由的借鑒以至遵循，必然導致判決或裁定的

內容及其法律依據(jù)的一致或類似，判決結果也會相同或類似。這樣，

對判例的參考借鑒就起到了維護刑法適用同意的作用。