用人單位勞動糾紛法律意見書

用人單位勞動糾紛法律意見書

法律意見書

受湖南國訊國際網絡有限公司(以下簡稱"貴公司")的委托，就喻軒昂、文

秋良與貴公司勞動糾紛提供如下法律意見：

一、基本案情：

1、喻軒昂案

喻軒昂訴稱2010年6月4日至2010年12月16日進入貴公司從事門衛工

作，貴公司沒有與其簽訂勞動合同，沒有為其繳納社會保險，違法《中華人民

共和國勞動合同法》第十條、第三十八條的規定，貴公司應當向其每月支付雙

倍工資，并繳納社會保險。

同時訴稱其每周工作7天，每天工作12小時，休息日及法定假日從未休息，

所以認為貴公司應當按照標準支付其高于正常工作時間的工作報酬。

計算方法為：按照長沙市最低工資標準，長沙城區(含經濟技術開發

區)2010年7月1日前，以后月最低工資為665元、850元。因此，日工資按月

工資除以21.75天、小時工資按日工資除以8計算，其工作日加班4小時，休

息日和法定假日加班12小時，貴公司應支付的單倍最低工資報酬為：

(1)2010年6月：共工作21個工作日，其中6月4日至6月30日共18個

工作日，8個休息日、一個法定假日(端午節)，應支付工資

665/21*18+665/21.75/8*(12-

8)*150%*18+665/21.75/8*12*200%*8+665/21.75/8*12*300%*1=1854.14元。

(2)2010年7月：共22個工作日、9個休息日，應支付的工資不應少于

850+850/21.75/8*(12-8)*150%*22+850/21.75/8*12*200%*9=2550元，其中其

工作滿一個月后即7月4日起至31日共20個工作日、8個休息日，工資不應

少于2296.87元。

(3)2010年8月：共22個工作日、9個休息日，應支付的工資不應少于

850+850/21.75/8*(12-8)*150%*22+850/21.75/8*12*200%*9=2550元

(4)2010年9月：共21個工作日、8個休息日、1個法定假日(中秋節)，

應支付的工資不應少于850+850/21.75/8*(12-

8)*150%*21+850/21.75/8*12*200%*8+850/21.75/8*12*300%*1=2579.31元。

(5)2010年10月：共18個工作日、10個休息日，3個法定假日(國慶節)，

應支付的工資不應少于850+850/21.75/8*(12-

8)*150%*18+850/21.75/8*12*200%*10+850/21.75、8*12*300%*3=3077.59元。

(6)2010年11月：共22個工作日、8個休息日，應支付的工資不應少于

850+850、21.75/8*(12-8)150%*22+850/21.75/8*12*200%*8=2432.76元。

(7)2010年12月：共23工作日，其中申請人工作期間1日至16日共12

個工作日、4個休息日，應支付的工資不應少于850/23*12+850/21.75/8*(12-

8)*150%*22+850/21.75/8*12*200%*8=1264.17元。

以上合計最低工資為16307.90元，扣除貴公司向其支付的7389元，貴公

司還應向其最少支付8918.96元，同時因沒有簽訂勞動合同貴公司應當支付滿

一月后的每月的雙倍工資，即2010年7月4日至2010年12月16日的工資(含

高溫補貼240元)14200.69+240=14440.69元。

所以，其向貴公司提出：1、支付雙倍工資14440.69元；2、未足額支付的

工資報酬8918.96元。

2、文秋良案

文秋良訴稱2010年6月4日至2010年12月16日進入貴公司從事廚師工

作，貴公司沒有與其簽訂勞動合同，沒有為其繳納社會保險，違法《中華人民

共和國勞動合同法》第十條、第三十八條的規定，貴公司應當向其每月支付雙

倍工資，并繳納社會保險。

同時訴稱其每周工作7天，每天工作12小時，休息日及法定假日從未休息，

所以認為貴公司應當按照標準支付其高于正常工作時間的工作報酬。

計算方法為：按照長沙市最低工資標準，長沙城區(含經濟技術開發

區)2010年7月1日之前，之后月最低工資分別為665元、850元。因此，日工

資按月工作除以21.75天計算，申請人休息日和法定休假日加班，貴公司應向

其支付的單倍最低工資報酬分別為：

(1)2010年6月：共21個工作日，其中6月4日至30日共18個工作日、

8個休息日、1個法定休假日(端午節)，應支付的工資不應少于665/21×

18+665/21.75×200%×8+665/21.75×300%×1=1150.92元。

(2)2010年7月：共22個工作日、9個休息日，應支付的工資不應少于

850+850/21.75×200%×9=1553.45元，其中申請人工作滿一個月后即7月4日

起至31日共20個工作日，8個休息日，工資不應少于1398.01元。

(3)2010年8月：共22個工作日、9個休息日，應支付的工資不應少于

850+850/21.75×200%×9=1553.45元.

(4)2010年9月：共21個工作日、8個休息日，1個法定休假日(中秋節)，

應支付的工資不應少于850+850/21.75×200%×8+850/21.75×300%×

1=1592.53元。

(5)2010年10月：共18個工作日、10個休息日，3個法定休假日(國慶

節)，應支付的工資不應少于850+850/21.75×200%×10+850/21.75×300%×

3=1983.33元。

(6)2010年11月：共22個工作日、8個休息日，應支付的工資不應少于

850+850/21.75×200%×8=1475.29元.

(7)2010年12月：共23個工作日、其中工作期間1日至16日共12個工

作日、4個休息日，應支付的工資不應少于850/23×12+850/21.75×200%×

8=756.12元。

以上合計最低工資為10065.09元，扣除貴公司已向其支付的8646元(高溫

補助240元不計入最低工資)，貴公司還應向其最少支付工資1419.09元。同時，

因其工作滿1個月后不足一年未簽訂合同，貴公司向其工作滿1個月后每月支

付2倍的工資，即扣除前述需支付的單倍工資后還應向其支付2010年7月4日

至12月16日的工資(含高溫補助240元)8758.73+240=8998.73元。

所以，其向貴公司提出：1、向其支付雙倍工資8998.73元；2、向其支付

未足額支付的工資報酬1419.09元。

3、貴公司稱：

2010年6月1日貴公司當時任后勤部經理雷建林委托湖南海洋之星的門衛

劉師傅介紹一個廚師來公司炒菜。6月4日經劉師傅介紹文秋良來貴公司，通

過雙方口頭協議約定廚師為非全日制用工，配幫廚一個負責洗菜、洗碗，做雜

事。文秋良提出他老公一起來公司做保安夫妻兩有所照顧，而喻軒昂的年紀達

到59歲了，身體狀態及差，對公司的保安崗位要求他是明顯的不符合。但由考

慮到為了照顧他們夫妻，暫且同意。在入職前當時公司與他們都分別談定工作

的內容、時間、地點、工作職責、以及薪酬福利待遇。內容分別為：

工作內容：文秋良，負責公司早餐煎蛋，中餐炒四個菜，晚餐2-3個菜。

喻軒昂：負責公司保安，保護公司財務安全，公司郵件的接收，來訪登記

等等。

文秋良：星期一到星期五，每天為三小時左右。喻軒昂：白天值班(配置二

個保安)晚上在傳達室睡覺。(晚間喻斬昂從未起來巡邏過，不屬于加班因為他

是住公司的)

薪酬：文秋良1000元，喻軒昂1000(后來兩個工資分別都調整為1400、

1100)。

對于喻軒昂公司純屬照顧他，給第一他年紀已達到退休年紀；第二，他身

體狀態很不好，上一層樓的要半個小時，并且氣喘不停，根本達不到公司聘用

保安的要求；第三，每從未履行過工作職責，公司規定的外來人員必須登記方

可入內，他經常性不在崗位，外來人員也經常性隨意進出，造成公司的財物丟

失。因此可以喻軒昂不屬公司工作人員，屬于員工家屬。

二、事實與法律分析

貴公司向本律師提供了如下證據：

1、喻軒昂、文秋良二人勞動仲裁申請書

2、喻軒昂、文秋良解除勞動關系結算單及應聘登記表，

3、喻軒昂、文秋良二人的身份證

4、工資發放登記表及高溫費發放登記表

5、喻軒昂的打卡記錄，打卡記錄顯示：

喻軒昂8月份，7日無下班打卡記錄；12日無下班打卡記錄；15日無下班

打卡記錄；16日無上班打卡記錄；20日我下班打卡記錄；21日無上班打卡記

錄；29日無上班打卡記錄；

九月份，13日無上班打卡記錄；22日無上班打卡記錄；27日無上班打卡

記錄；

十月份，6日無上班打卡記錄；9日無上班打卡記錄；

十一月份，5、6日無下班打卡記錄；8日無下班打卡記錄；21、22日無上

班打卡記錄；

其它打卡顯示均為8小時上班打卡。

文秋良的打卡記錄，打卡記錄顯示：

文秋良的8月份，7日無下班打卡記錄；12日無下班打卡記錄；15日無下

班打卡記錄；29日無上班打卡記錄；

10月份，1-7日均無打卡記錄，9日無上班打卡記錄；

11月份，6日無下班打卡記錄，14日無下班打卡記錄，21日無上班打卡記

錄，28日無下班打卡記錄，

12月份，7日無上班打卡記錄，13日無上班打卡記錄。

本律師認為：

一)事實層面

以上證據顯示法律上建立勞動關系是成立的，但是同樣顯示喻軒昂、文秋

良在勞動仲裁提出的雙倍工資及補發工資與事實不相符，所以，其提出的雙倍

工資及補發工資在事實上存在問題。

二)法律層面

1)關于喻軒昂達到退休年齡不需要簽訂勞動合同得問題。

我國現行的相關法律法規認為：用人單位招用達到法定退休年齡但未享受

養老保險待遇或者退休金的人員，雙方形成的用工關系可按照勞動關系處理，

也就是說可以適用《中華人民共和國勞動合同法》；用人單位招用已享受養老

保險待遇或者退休金的人員，雙方形成的用工關系應按照雇傭關系處理，也就

是說不適用《中華人民共和國勞動合同法》，而是適用《中華人民共和國合同

法》。

但是本案當中喻軒昂進入貴公司時間時還未達到60歲退休年齡，而且其沒

有享受養老保險待遇，所以其與貴公司的法律關系還是勞動合同關系，適用于

《中華人民共和國勞動合同法》。

但是本律師認為：該事實可以向仲裁庭說明清楚作為酌定考慮的一個情節。

貴公司對其考慮及發放工資的情況應當綜合一起來考慮及認定事實。

2)關于文秋良非全日制用工的問題

根據《中華人民共和勞動合同法》第68條：非全日制用工，是指以小時計

酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工

作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

第69條：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工

的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞

動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

所以，文秋良的工作崗位基本符合非全日制用工形式，可以超這個方面去

努力規避貴公司的風險。

但是，第72條：非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民

政府規定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得

超過十五日。

因此，也就是貴公司按月給其支付工資可能會對該規避風險的方法形成一

定的障礙。

3)關于雙倍工資基數的問題

《中華人民共和國勞動合同法》關于雙倍工資的基數問題沒有明確規定，

在現實當中存在一定理解差異，而且到目前為止，沒有相關司法解釋及行政規

章，但是《上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答》2010年34號

認為：勞動關系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數應按照雙方約定

的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按

《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數

額作為雙倍工資的計算基數。

如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可

按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等

項目后的正常工作時間月工資確定。

所以，本律師認為喻軒昂、文秋良在仲裁申請書均以最低工資的基數算出

的工資計算雙倍工資存在一定的認定問題。

4)關于喻軒昂、文秋良在仲裁申請書中主動劃掉提出補繳社會保險的事實

本律師認為該事實可以作為對方要求不簽訂勞動合同及文秋良為非全日制

用工一個酌定考慮之證據。

三、法律建議

1)基于目前法律規定偏向保護勞動者及貴公司在相關管理上存在一定瑕疵，

所以，建議在湖南省勞動爭議仲裁委員會主持下達成調解，具體數額再議。

2)堅持訴訟到底，窮盡本案的一切法律手段。本律師將采取認為喻軒昂與

貴公司事先達成不簽訂勞動合同不買保險的策略、文秋良與貴公司事先達成是

非全日制用工協議。誘因對方存在一定過錯及法律運用上有一定爭議，本法律

建議也未嘗不可。

四、出具本法律意見書的主要依據

(一)《中華人民共和國勞動法》

(二)《中華人民共和國勞動合同法》

(三)《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的

規定》

(四)關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見

(五)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》

(六)《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

(七)《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》

(八)《關于工資總額組成的規定》

(九)勞動部關于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明

(十)《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》

(十一)《國務院關于企業職工養老保險制度改革的決定》

(十二)《社會保險費征繳暫行條例》

北京德恒(長沙)律師事務所陳以軒律師

2011年1月12日

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