法理學復習題

法是以國家名義制定、認可和解釋的，反映由特定社會物質生活條件所決定的統治階級意志

的規范體系。是規范人的外部行為，以權利、義務為主要內容，以維持統治階級所期望的社

會秩序為目的，并通過國家強制來保證實施的社會規范。

法的本質

初級本質：法是統治階級意志的體現

法是“意志”的體現

法是“統治”階級意志的反映

法是統治“階級”意志的反映

法是“被奉為法律”的統治階級的意志

（2）深層本質：法的內容由特定社會的物質生活條件決定

社會物質生活條件：與人類生存相關的地理環境、人口和物質資料的生產方式，其中物質生

活資料的生產方式是決定性的內容。

法律規則和法律條文的關系

法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式，并不是所有的法律條文都直

接規定法律規則，也不是每一個條文都完整地表述一個規則或只表述一個法律規則

法律原則與法律規則的區別

（1）在內容上，法律規則的規定是明確具體的，著眼于主體行為及各種條件的共性；法律

原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性，其要求比較籠統、模糊。

（2）在適用范圍上，法律規則只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件

有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規則是以“全有或全無的方式”；而法律原則的適用則不同，它不

是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的，當兩個原則在具體的個案中沖突時，法官必須

根據案件的具體情況及有關背景在不同強度的原則間作出權衡。

（4）在作用上，法律規則具有比法律原則強度大的顯示性特征，即相對于原則，法官更

不容易偏離規則作出裁決。

法律原則的適用條件

1.窮盡法律規則，方得適用法律原則。。

2.除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。

3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則

法產生的一般規律

第一，法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織伴隨發

展和確立起來的。

第二，法律制度形成過程是一個行為的調整方式從個別調整發展為一般調整的過程，

第三，法律制度的形成經歷了由習慣演變為習慣法再發展成為成為法的長期過程。

第四，法律、道德和宗教等社會規范從混沌一體逐漸分化為各自相對獨立的規范系統。

第五，法是一種歷史的現象，它有著產生、發展和滅亡的一般規律

法的價值是價值的分支，是指法律作為客體對于主體——人的意義，是法律作為客體對于人

的需要的滿足，是人關于法律的超越的絕對指向。

法律秩序是一種社會秩序，法律意義上的秩序，是建立在法律方式基礎上，通過法律規則，

通過法治而形成的社會秩序。

所謂法律自由，就是指一定國家的公民或團體在國家權力所允許的范圍內進行活動的能力，

是受到法律約束并得到法律保障的、按照自己意志進行活動的權利

秩序是法律的基本價值

1.秩序是人類生活的基礎，任何社會統治的建立都意味著一定統治的形成。追求秩序，對抗

無序，構成了法律的基本使命。

2.追求秩序是基本的法律價值。沒有秩序就沒有法律，就不是法律。

3.法律的秩序價值是法其他價值的基礎，沒有秩序價值存在，法其他價值自由、平等、效率

等無法實現。

4.法律是人們對抗無序，反對專制，反對極權最主要的基礎和方式。

（二）、法律是實現秩序的基本方式

1.建立有序的社會秩序，防止、限制、調整人與人之間的沖突。

2.建立和維護民主政治的運作秩序，使社會權力的運作得以正常進行。

3.建立和維護社會生活秩序，保障人們的權利、自由，使人們的權利義務真正落實。

4.建立和維護經濟秩序，促進社會經濟機制，特別是市場經濟機制的運作。

5.建立和維護國際社會政治經濟新秩序，促進社會和平、發展和進步。

通過法律實現自由

1、法律保障自由實現的方式主要有：

（1）法律為自由與其它價值之間沖突的解決提供準則；

（2）法律為人與人之間自由的沖突，提供協調機制；

（3）法律為人們自由的享有、實現提供法定的方式、方法；

（4）法律為平等的自由提供保護機制；

（5）法律為自由被侵害、干預提供救濟機制。

2.法律合理限制自由的原則主要有：

（1）法律基于社會生活條件的制約而限制自由；

（2）法律為了社會及他人的利益而限制自由；

（3）法律為了行為人自身利益而限制自由；

（4）法律為了各項自由的協調而限制自由。

如何通過法律實現平等

第一，法律將平等權利化。

第二，法律為平等提供統一標準。

第三，法律只保護被自身確認的平等。

人權的要素：

自由是人權的內容要素，平等是人權的形式要素人權的本質特征和要求是自由和平等。人權

的實質內容和目標是人的生存和發展。所謂人權，就其完整的意義而言，就是人人自由、平

等地生存和發展的權利，或者說，就是人人基于生存和發展所必需的自由、平等權利。

法律正義

法律正義是社會正義的一種，是指法律制度的合法性、合理性、正當性，所涉及的所要解決

的問題是法律的公正性、合法性的根據。

2．種類

（1）根據法律的運作過程，可分為立法正義、司法正義、執法正義、守法正義等；

（2）根據法律的狀態，可分為實質正義和形式正義、實體正義和程序正義。

法定價值優先原則：法律是為了滿足人的需求而被創制的，所以自由、正義、公平、秩序等

人們所認同的基本價值必然以制度的形式明確規定在其中。法定價值優先原則就是要求在法

律對法的原則有明確規定的時候，應當以遵守法律對于法的價值的規定為基本準則。

比例原則：比例原則是指為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目

的所必要的程度。換句話說，即使某種價值的實現必然會以其他價值的損害為代價，也應當

使被損害的價值減低到最小限度。緊急避險的價值平衡屬于比例原則。學界通說認為，比例

原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

價值位階原則：在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。在利益

衡量中，首先就必須考慮“與此所涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優越性。”一

般而言，自由在先。

個案平衡原則是指在處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的

特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。公共利益并不一定高

于個人利益，而是結合具體情形尋兩者之間的平衡點。

功利原則，也被稱為最大快樂原則或最大幸福原則。它是功利主義的核心觀念，由J.邊沁首

先系統提出。功利原則主張我們應根據一個行為所產生的后果來判斷它的道德價值一個行為

如與它促進功利或快樂的趨向相稱就是正確的；如根據它的趨向會給有關當事人造成痛苦，

它就是錯的。功利不僅被提出作為道德的惟一標準，而且還被作為評價制度和對國家的政治

義務做辯護的基礎。邊沁認為這一原則是任何法律制度的現世基礎，并把功利作為應存在什

么樣的法律的檢驗

當代中國法的淵源

當代中國法的淵源是以憲法為核心，以制定法為主的表現形式。

1.法的正式淵源是指那些可以從體現于國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得

到的淵源，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。在我國，法的正式

淵源主要為以憲法為核心的各種制定法。

2.法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中

得到權威性的明文體現，如習慣、政策、判例等。

法律關系

法律關系是根據法律規范產生的、以主體之間的權利與義務關系的形式表現出來的特殊的社

會關系。

法律關系由主體、內容和客體三個要素構成。

常見的法律關系：婚姻關系、父母子女關系、合同關系、所有權關系、著作權關系

權利和義務的概念

1、歷史上的權利和義務概念。

2、法律權利和法律義務

A法律權利及其特征

馬克思主義認為，權利的產生、發展和實現，都必須以一定的社會經濟條件為基礎，即“權

利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發展”。強調社會的物質生活

條件對權利的制約和決定作用，這是馬克思主義權利觀與其他權利觀的根本區別。

馬克思主義權利觀認為，權利就是一定的社會物質生活條件所制約的行為自由，是法律允許

權利人為滿足自己的利益而采取的由義務人所保證實現的法律手段。

a法律權利反映一定社會物質生活條件所制約的行為自由，是權利主體依法要求義務主體

作出某種行為或者不作出某種行為的資格。

法律義務

a法律義務反映一定社會物質生活條件所制約的社會責任，是保障法律所規定的義務人應該

按照權利人的要求從事一定行為或不行為以滿足權利人利益的法律手段。

b法律義務的履行表現為兩種形式:

一種是作為，是指義務人實施積極的行為，如子女通過經常看望和提供財物等行為履行贍養

父母的義務等；另一種是不作為，是指義務人不得實施某種行為，如未經許可不得公開他人

的隱私等。

法律義務具有以下四個特點

（1）.法律義務是歷史的。法律義務的內容和履行方式是隨著經濟社會的發展和人權保障的

進步而不斷調整和變化的。

（2）.法律義務源于現實需要。一個國家或地區的制度性質、歷史傳統、文化背景、宗教信

仰和安全形勢等因素，會對法律義務的設定發生重要影響。

（3）.法律義務必須依法設定。法律義務必須由具有法律職權的國家機關依照法律程序設定，

其他國家機關不得對公民違法設定法律義務。堅持義務法定，是法治國家和保障人權的重要

方面。

（4）.法律義務可能發生變化。法律義務可能因一些情形的出現而轉化、派生或消滅。公民

和社會組織承擔的法律義務，在履行的過程中可能會因一些特殊情形的出現而出現轉化、派

生或免除。

d法律義務的來源

權利和義務的關系

法律權利與法律義務的關系，就像一枚硬幣的兩面，密不可分，相互依存，互利共贏。沒有

權利，義務的設定就失去了目的和根據；沒有義務，權利的實現也就成為空話。正確理解二

者之間的關系，對于依法行使權利和履行義務具有十分重要的意義。

1.辯證統一。

首先，法律權利和法律義務是相互依存的關系，法律權利的實現必須以相應法律義務的履行

為條件，如只有開發商履行交房義務，購房人才能行使房主的權利。

其次，法律權利與法律義務是目的與手段的關系。離開了法律權利，法律義務就失去了履行

的價值和動力。

最后，法律權利和法律義務還具有二重性的關系，即一個行為可以同時是權利行為和義務行

為。

2.一律平等。法律權利與法律義務平等，是現代法治的基本原則，是社會公平正義的重要方

面。首先，法律權利與法律義務平等表現為法律面前人人平等被確立為基本原則，這里的平

等講的就是權利和義務平等。其次，在法律權利和法律義務的具體設定上要平等。再次，權

利與義務的實現要體現平等。

3.互利互贏。從表面上看，法律權利表現為“需要”、“獲得”、“占有”等屬性，似乎只對權利人

有利；法律義務表現為“必須”、“給予”、“付出”等屬性，似乎只對義務人不利。但實際上，在

國家規定的法律權利與法律義務相一致的情況下，在實行法律權利與法律義務人人平等的制

度中，一個人無論是行使權利還是履行義務，都是對自己有利的。因此，不能簡單機械靜止

地理解法律權利與法律義務的關系（1）法定義務（2）約定義務（3）崗位職責義務（4）

前行為帶來的義務

法律關系產生變更與消滅

１．法律規范是法律關系得以產生變更和消滅的依據，

２．注意區分民法中的民事法律行為和這里的法律行為，這里的法律行為既可以是合法行為

也可以是違法行為，

３．同一個法律事實可以引起多種法律關系的產生變更和消滅。如死亡。

４．兩個或兩個以上的法律事實引起同一法律關系的產生變更或消滅的，成為“事實構成”

法律行為：一般意義上的法律行為應是各法律部門中的行為現象的高度抽象，是各部門法律

行為與各類的最上位法學概念。

法律行為，

就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。

非法律行為指那些不具有法律意義的行為，即不受法律調整，不發生法律效力、不產生法律

效果的行為。

法律推理

法律推理是法律職業者將形式邏輯運用于具體的案件處理過程的思維形式。法律推理的過程

總體上可以分為：

（1）尋可以適用的法律淵源。在不同國家或不同的法律制度中，可供適用的法律淵源常

常極不相同。

（2）分析可以適用的法律淵源，從中確定可適用于本案的法律規則或法律原則。

（3）研究依據法律可以認定的事實。

（4）將相關法律規范適用于本案事實，以確定事實引起的權利和義務，處理案件

法律發現

法律發現是法律推理過程中的一個相對獨立的環節和內容，是指法律人尋和確定所要適用

的法律規定的過程。司法的法律發現是指司法機關及其工作人員在審理案件時，如何尋案

件適用的法律，尤其是在同一案件有兩個或兩個以上法律規定可以適用時，如何發現本案所

要適用的最準確法律及法律規定。

這是因為，一個復雜案件所涉及的法律規定可能是多方面、多層次的，需要法律人從不同法

律部門、不同法律規則、不同法律文件、甚至不同國家的法律中選擇最適合所要解決案件的

法律規則，同時處理好法律與其他社會規范的關系。也就是說，法律發現的任務是尋到可

適用于具體個案的法律規則或法律原則，即法律推理的大前提。

法律解釋

法律解釋是法律推理過程中另一個相對獨立的環節和內容，是指法律人在法律適用過程中對

法律的含義所作的進一步說明。

1、法律是法律推理的大前提，作為法律推理大前提的法律規定必須具體、明確，才能夠保

證推導出一個確定的結論。

2、然而，法律總是抽象的，不可能完全覆蓋所有的具體情況。而且，相對于變動不居的現

實世界而言，法律總是表現出一定的滯后性，不可能對所有的具體情況都作出明確的規定。

3、此外，法律是通過語言來表達的，而語言的準確含義本身往往需要通過語言作出進一步

的闡釋。

所有這些，都注定了法律適用的過程其實就是法律解釋的過程，但是必須注意解釋權的正確

行使、解釋標準和解釋方法的正確選擇等問題。

法律論證

1、法律論證在側重點上不同于法律推理，它們是司法活動中同一個思維過程的兩個不同的

側面。

A、法律推理主要涉及法律人如何運用形式邏輯，以保證關于法律問題的分歧和爭論能夠得

到正確的處理的推導過程；

B、法律論證則主要是通過書面語言的形式，根據一定的理由，對案件處理決定的正確性進

行符合形式邏輯的推導和證明。

所以，法律推理強調的是從前提出發、到結論形成的實際思維過程，法律論證則是將這個過

程用語言的形式予以證明，并合乎邏輯地充分反映出來，以達到說服人的目的。也就是說，

法律論證重在證明推理結論的正確性。

我國的立法體制

1、全國人大及其常委會行使國家立法權。

全國人大——基本法律；全國人大常委會——其他法律

2、國務院即中央人民政府——行政法規。

3、省23、自治區5、直轄市4的人大及其常委會(32)--地方性法規；

較大的市(包括省、自治區人民政府所在地的市28、經濟特區所在地的市4和經國務院批

準的較大的市18)、設區的市282的人大及其常委會——地方性法規。

4、經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定，還可以制定法規，

在經濟特區范圍內實施。

5、自治區5、自治州30、自治縣117+3的人大——自治條例和單行條例

6、國務院各部20、各委員會3、中國人民銀行1、審計署1和具有行政管理職能的直屬機

構（1+17+16）——部門規章。

省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府——地方政府規章。

7.最高法、最高檢——司法解釋

單項選擇題

1、臨產孕婦黃某由于胎盤早剝被送往醫院搶救，若不盡快進行剖宮產手術將危及母子生命。

當時黃某處于昏迷狀態，其家屬不在身邊，且聯系不上。經醫院院長批準，醫生立即實施了

剖宮產手術，挽救了母子生命。該醫院的做法體現了法的價值沖突的哪一解決原則?

A.價值位階原則

B.自由裁量原則

C.比例原則

D.功利主義原則

2、《合同法》第122條規定:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損

害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”該條

款規定了下列哪一類法律現象的處理原則？(2011年真題)

A.法律位階的沖突

B.法律責任的免除

C.法律價值的沖突

D.法律責任的競合

我國《刑法》第二十一條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他

權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急

避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。該

條文中的價值平衡，適用的是下列哪一項原則？(2008年真題)

A.價值位階原則

B.個案平衡原則

C.比例原則

D.功利原則

4、寬嚴相濟是我國的基本刑事政策，要求法院對于危害國家安全、犯罪、“黑惡”

勢力犯罪等嚴重危害社會秩序和人民生命財產安全的犯罪分子，尤其對于極端仇視國家和社

會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該依法重判的堅決重判，該依

法判處死刑立即執行的絕不手軟。對于解決公共秩序、社會安全、犯罪分子生命之間存在的

法律價值沖突，該政策遵循下列哪一原則?(2011年真題)

A.個案平衡原則

B.比例原則

C.價值位階原則

D.自由裁量原則

1．對法律匯編與法典編纂之間區別的理解，可以有多種角度。下列哪一表述準確地揭示了

二者之間的區別？

A．法律匯編既可以由個人進行，也可以由社會團體乃至國家機關進行；法典編纂只能由國

家立法、執法和司法機關進行

B．法律匯編是為了形成新的統一的規范性法律文件；法典編纂是將不同時代的法典匯編成

冊

C．法律匯編可以按年代、發布機關及涉及社會關系內容的不同，適當地對匯編的法律進行

改變；法典編纂不能改變原來法律規范的內容

D．法律匯編不屬于國家機關的立法活動；法典編纂是一種在清理已有立法文件基礎上的立

法活動

1．對法律匯編與法典編纂之間區別的理解，可以有多種角度。下列哪一表述準確地揭示了

二者之間的區別？

A．法律匯編既可以由個人進行，也可以由社會團體乃至國家機關進行；法典編纂只能由國

家立法、執法和司法機關進行

B．法律匯編是為了形成新的統一的規范性法律文件；法典編纂是將不同時代的法典匯編成

冊

C．法律匯編可以按年代、發布機關及涉及社會關系內容的不同，適當地對匯編的法律進行

改變；法典編纂不能改變原來法律規范的內容

D．法律匯編不屬于國家機關的立法活動；法典編纂是一種在清理已有立法文件基礎上的立

法活動

4．下列有關法對人的效力的表述哪些是正確的？

A．各國法律對作為人權主體的人和作為公民權主體的人在效力規定上是相同的

B．法律在對人的效力上采取“保護主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權

C．中國法律中有關于“保護主義”原則的規定

D．法律對在不同空間活動的人所規定的效力有一定差異

5．某地法院在審理案件過程中發現，該省人民代表大會所制定的地方性法規規定與國家某

部委制定的規章規定不一致，不能確定如何適用。在此情形下，根據我國《憲法》和《立法

法》，下列哪種處理辦法是正確的？

A．由國務院決定在該地方適用部門規章

B．由全國人民代表大會決定在該地方是適用地方性法規還是適用部門規章

C．由通過司法解釋加以決定

D．由國務院決定在該地方適用地方性法規，或者由國務院提請全國人民代表大會常務

委員會裁決在該地方適用部門規章

全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所

謂公正司法，就是受到侵害的權利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和

懲罰。如果人民眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民

眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作

用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局

第四次集體學習時的講話》）

問題：根據以上材料，結合依憲治國、依憲執政的總體要求，談談法律面前人人平等的

原則對于推進嚴格司法的意義

平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人

人平等原則在司法環節的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重

要引領作用。正如習近平總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具

有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民眾的訴訟權利在司法程序中應得到

平等對待，人民眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民眾在每一個司法

案件中感受到公平正義，人民眾才會相信司法，司法才具有公信力

2003年5月27日，洛陽市中級人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時，遭遇法律沖

突問題。在庭審中，就賠償損失的計算辦法，原告（汝陽縣種子公司）與被告（伊川縣種子

公司）爭議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場價”計算賠償數額；被告則要求適用《河

南省農作物種子管理條例》，以“政府指導價”計算。經審判，洛陽市中級人民法院下達（2003）

洛民初字第26號民事判決書，原告和被告都不服判決，向河南省高級人民法院提起上訴。

洛民初字第26號民事判決書寫道：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河

南省農作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規，其與《種子法》相抵觸的條（款）

自然無效。”

李慧娟法官在判決書中宣告無效，因為中國實行的是民主集中制的人民代表大會制，在

憲法上實際上實行的是人大至上，行政和司法機關對它負責受它監督立法行政司法有分工但

沒有制衡，人大制定法律，同時解釋法律和監督其他機關執行法律法院沒有權力審查人大的

立法是否具有合憲和合法性，根據憲法和立法法等相關法律規定，在我國法官在辦案時發現

地方性法規和行政法規與國家法律相沖突時應中止案件審理報告所在法院由所在法院報告

由根據立法法向全國人大常委會提出審查要求，再由全國人大常

委會進行審查和做出決定聯系到本案基層法院和中高級法院只應有權選擇適用相應規范，而

不宜由他們直接和最終對法規規章確認違法或宣布無效