電大考試答案

二、簡述題

1、我國區(qū)際法律沖突的法律特征。

答：（1）我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相

同社會制度之間的法律沖突。

（2）我國的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)為三*法律體系之間的法律沖突。

（3）我國的區(qū)際法律沖突還表現(xiàn)為中央政府締結(jié)或加入的國際條約的效力范圍。

（4）我國的區(qū)際法律所體現(xiàn)的各法域的權(quán)利使單一制的中國帶有復(fù)合制的特征。

2、簡述法律本座說。

答：19世紀(jì)，德國法學(xué)家費(fèi)德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關(guān)系本座說。薩維

尼認(rèn)為，每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的

法域。法院進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該

本座所在地的法律就是該法律關(guān)系適用的法律。

3、簡述沖突規(guī)范的概念及法律特征。

答：沖突規(guī)范是指涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用哪一國法律來調(diào)整的規(guī)范。具有以下

法律特征：

（1）沖突規(guī)范不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，只指出該民事關(guān)系應(yīng)適用

何國法。

（2）沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

三、論述題

查閱有關(guān)資料后，評述法律關(guān)系本座說及其在國際私法中的地位。P.30

四、課堂討論報告（P80，83，89）

作業(yè)2

一、不定向選擇題

1.C（P122）2.D（P124）3.A（P127）4.D（P137）5.A（P235）（P235）

7.D（P158）8.A（P165）9.B（P181）10.A（P199）11.B（P211）12.D（P164）

13.D（P164）14.D（P51）15.A（P219）16.B（P）（P192）（P198）

19.（P）（P160）

二、簡述題

1、簡述最惠國待遇的特點(diǎn)。

答：（1）最惠國待遇的依據(jù)常常是一項雙邊或多邊條約的規(guī)定。

（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優(yōu)惠待遇，無需向施惠國履行任何申請

手續(xù)。

（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規(guī)定，即目前一般實(shí)

行的是有限制的最惠國待遇。

2、簡述動產(chǎn)三分說

答：“動產(chǎn)三分”說是由德國法學(xué)家薩維尼提出，他把動產(chǎn)分為三類：

（1）不能確定其所在地的，這類動產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，應(yīng)適用當(dāng)事人住所地法。

（2）能夠確定其所在地的，應(yīng)適用物之所在地法。

（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，

對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當(dāng)事人住所地法或適用財產(chǎn)所在地法。

3、簡述當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的方式

答：當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的方式通常有兩種，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）

明示的意思自治。指合同當(dāng)事人在締約之前或在爭議發(fā)生之后，以文字或言詞明確作出選擇

合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。

（2）默示的意思自治。指在合同中沒有明確規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其

他一些因素來推定當(dāng)事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。

三、案例分析題

1986年4月30日，大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司和挪威艾格利股份有限公司簽訂塑料編織袋買賣

合同，挪威艾格利股份有限公司向大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司購買110噸塑料編織袋，價格條件

CIF950美元／噸，裝期1987年2－3月。大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司按照合同交付的第一批貨

物于1987年2月27日在大連港裝運(yùn)，第二批貨物分兩批于同年3月7日和3月27日在大

連港裝運(yùn)。對上述兩批貨物，挪威艾格利股份有限公司均自提單開出之日起90天內(nèi)信用證

付款。但挪威艾格利股份有限公司收到貨物后以大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司違約為由，申請挪威

王國法院扣押上述兩份信用證項下款項。據(jù)此，開證行東方惠理銀行已書面通知中國銀行，

該兩批貨物價款至今未付。大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司因此提起訴訟，要求解除合同，判令挪威

艾格利股份有限公司支付拖欠的貨款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯。

請問：

1）本案大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司向中國法院起訴，當(dāng)?shù)刂袊ㄔ菏欠裼泄茌牂?quán)？

2）本案能否適用中國法律，其法律依據(jù)是什么？

參考答案

1）中國法院有管轄權(quán)。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王

國法院申請扣押應(yīng)付給大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法

律，大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法

院有管轄權(quán)。

2）關(guān)于法律適用。本案雙方當(dāng)事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據(jù)《民法

通則》第145條規(guī)定，本案應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。由于本案合同簽訂地

在中國，起運(yùn)港在中國，而且按照CIF價格條件是由作為賣方的甲公司自付運(yùn)費(fèi)、保險費(fèi)并

承擔(dān)貨物越過船舷以前的風(fēng)險，故本案中與合同由最密切聯(lián)系的國家是中國，應(yīng)適用中國法

律。

四、課堂討論

美國“合同要素分析法”和大陸法系“特征性履行說”作為判定最密切聯(lián)系因素的方法，二

者對比有何優(yōu)缺點(diǎn)。

作業(yè)3

一、不定向選擇題

1.（P304）（P307）3.B（P322）4.（P346）（P）（P337）

（P388）8.C（P294）9.B（P288,294）10.A（P288,294）11.A（P294）12.A（P304）

13.B（P306）14.D（P325）15.A（P318）16.D（P320）17.C（P324）18.B（P326）

（P334）20.（P）

二、簡述題

1、簡述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定

答：（1）涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實(shí)質(zhì)要件是指法律規(guī)

定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。結(jié)婚的必備條件主要包括以

下內(nèi)容：男女雙方自愿、兩性結(jié)合、符合法定婚齡；禁止條件主要包括：近親通婚、重婚、

患有一定疾病的人結(jié)婚。

（2）我國關(guān)于涉外結(jié)婚和離婚法律適用主要規(guī)定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》

之中，即中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法；離婚適用受理案件的法院所在地法。

2、簡述我國涉外法定繼承的法律制度

答：我國《繼承法》第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國的遺產(chǎn)或者繼承

在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法

律”“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國的中國公

民遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”由此可見，中國

在涉外法定繼承的法律適用上采用區(qū)別制。而且，《民法通則》第149條也進(jìn)行了明確的規(guī)

定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地

法律。”

3、簡述域外送達(dá)的方式

答：域外送達(dá)是指在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參與的國際條約或其本國法律規(guī)定的方

式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。國際

上通用的域外送達(dá)方式主要有以下幾種：（1）外交途徑送達(dá)（2）領(lǐng)事途徑送達(dá)（3）中央

機(jī)關(guān)送達(dá)（4）法院送達(dá)（5）郵寄送達(dá)（6）個人送達(dá)（7）公告送達(dá)

三、論述題

1、論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》

答：《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于1988年海牙國際私法會議第十六屆大會通過。是涉

外繼承法律適用的重要成果。是調(diào)整涉外繼承實(shí)體要件的主要的國際條約。其主要內(nèi)容如下：

（1）在適用范圍方面，除遺囑方式、遺囑能力、與夫妻財產(chǎn)有關(guān)的問題、與繼承無直接關(guān)

系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利和財產(chǎn)外，一切遺產(chǎn)繼承的法律適用問題均適用本公約。（2）在法

律適用方面，只要受理案件的法院所在地國參加了公約，該法院就要適用公約，即使公約指

向的法律為非締約國法律，本公約同樣適用。（3）在準(zhǔn)據(jù)法選擇方面，公約采用了繼承法

律適用的同一制，即將死者遺產(chǎn)看作一個不可分割的整體，不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，

統(tǒng)一適用準(zhǔn)據(jù)法；而且，該公約有條件承認(rèn)當(dāng)事人的意思自治原則，即當(dāng)事人一方可以明示

方式指定有關(guān)國家的法律作為調(diào)整繼承整體問題的準(zhǔn)據(jù)法，但這種指定法律的行為只有在該

當(dāng)事人在指定法律時或死亡時具有該有關(guān)國家的國籍或在該國擁有慣常居所時方為有效。(4)

在準(zhǔn)據(jù)法的調(diào)整內(nèi)容方面，公約規(guī)定包括：確認(rèn)繼承人、繼承份額和義務(wù)以及因死亡而引起

的其他繼承權(quán)；引行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和損失；在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或

動產(chǎn)遺囑繼承人的繼承份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務(wù)；可處分的

遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制；遺囑處分的實(shí)質(zhì)有效性等

2、論確定涉外民事管轄權(quán)的原則

答：涉外民事管轄權(quán)是指一國法院依國際條約和國內(nèi)法受理和審判涉外民商事案件的權(quán)限。

其核心問題是一國法院依據(jù)何原則或標(biāo)準(zhǔn)取得涉外案件管轄權(quán)。可以看出，確定國際民事案

件管轄權(quán)的依據(jù)何原則只能是國際條約何國內(nèi)立法。因此，除依國際條約的規(guī)定確定管轄權(quán)

外，應(yīng)依據(jù)各國國內(nèi)立法以下列原則確定管轄權(quán)：（1）“屬人管轄”原則。即以當(dāng)事人的

國籍確定管轄權(quán)。主要適用于與人身有關(guān)聯(lián)的案件，特別是離婚、監(jiān)護(hù)、親子、繼承等案件；

（2）“屬地管轄”原則，即一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。

主要適用于受案法院能夠控制被告或其財產(chǎn)的案件，以物之所在地為連接因素的案件以及以

訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素的案件；（3）“專屬管轄”原則。即對涉及本國公共利益或出

于保護(hù)本國當(dāng)事人利益規(guī)定某些民事案件為本國法院專屬管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。主

要適用于對本國公共秩序何本國當(dāng)事人利益重大的民事案件；（4）“協(xié)議管轄”原則。即

依據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的管轄權(quán)協(xié)議或條款，將其爭議交由某一國法院審理。是意思自治原則在國

際民事訴訟中的體現(xiàn)，也是對屬人管轄何屬地管轄的變更何補(bǔ)充。主要適用于有關(guān)合同或財

產(chǎn)權(quán)益爭議案件；（5）“平行管轄”原則。即在多國法院有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人選擇

一國法院審理案件。主要適用于合同或財產(chǎn)權(quán)益爭議案件。

四、案例分析題

1．澳大利亞公民方某于1990年8月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民柳某

相識并建立了戀愛關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。1991午7月17日，

方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期后，便于同月25日在廣州市民政局辦理了結(jié)婚登

記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無

法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基

礎(chǔ)差，婚后無法建立起感情，夫妻關(guān)系無法維持為理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要

求與方某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚

后所購的錄像機(jī)一部歸其所有。柳某對此表示同意。

請問：

1）本案當(dāng)事人能否依照行政程序辦理離婚？

2）對于本案，受理法院有無管轄權(quán)？如有，應(yīng)適用何國法律審理？

答：1）在中國，根據(jù)民政部發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》第6條

的規(guī)定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律

按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記的

程序獲得離婚的法律效果。

2）中國公民對不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照《中

華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因

此對于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第147

條的規(guī)定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應(yīng)適用中國婚姻法

審判。

2．邊某和王某夫妻二人均為中國公民，婚后旅居巴西。因發(fā)生婚姻糾紛，巴西法律又不允

許離婚，夫妻二人于1986年按巴西法律規(guī)定的方式達(dá)成長期分居協(xié)議，并請求中國駐巴西

大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。

問：我國應(yīng)否承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達(dá)成的分居協(xié)議？為什么？

答：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我

國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照巴西法律允許的方式達(dá)成的，

故只能按照巴西法律規(guī)定的程序向巴西有關(guān)方面申請承認(rèn)。

邊、王二人的分居協(xié)議是按照巴西法律達(dá)成的，巴西不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法的有

關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達(dá)成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國

不能承認(rèn)邊、王二人分居協(xié)議的效力。

一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而不

能是當(dāng)事人之間的協(xié)議。

作業(yè)4