商法通則立法探析

商法通則立法探析

一、我國(guó)學(xué)者對(duì)商事立法的態(tài)度

中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2021年年會(huì)討論的第一個(gè)問(wèn)題就是商

法通則的制定與商法體系的完善,主要是對(duì)商法通則立法的必要性、

商法通則的定位、商法通則的內(nèi)容、商事慣例等問(wèn)題進(jìn)行研究。顯

然,“商法通則”問(wèn)題是本次年會(huì)討論的一個(gè)中心,它是繼2021年年會(huì)初

次研討之后的第二次研討。雖然討論中有不完全相同的觀點(diǎn),但多數(shù)

人認(rèn)為,一方面制定民法典,一方面將調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編

纂為單行商事法律。同時(shí),將單行商事法律區(qū)分為通則性的商事法律

和一般性商事法律。這種立法體制既有實(shí)踐需要,又有理論基礎(chǔ)。大家

也認(rèn)為,商法通則應(yīng)該是調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則。它指導(dǎo)其他單

行商事法律,如公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、證券法、票據(jù)

法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、破產(chǎn)法等的適用,同時(shí)又區(qū)別于這些單行法

律,可以單獨(dú)適用。商法通則所提供的商事法律規(guī)則,是其它單行商事

法律未曾提供而又很必要的一般性規(guī)則。它是商法中具有一般法意義

的商事法律,但不取代民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位,它仍然與其它

單行商事法律一起作為商法,是民法的特別法。同時(shí),商法通則既不是

國(guó)外的“商法典總則”,因?yàn)槲覀儧](méi)有商法典,且“商法典總則”滿足不了

商法通則的要求;也不采民法通則模式,因?yàn)槊穹ㄍ▌t是殘缺不全的

“民法典”,而商法通則不是商法典,也不是變相的商法典。今后的任務(wù)不

是再重復(fù)討論商法通則的必要,而是通過(guò)調(diào)研做一些扎扎實(shí)實(shí)的工作。

目前,商法一般法在學(xué)界多命名為“商事通則”或“商法通則”。筆者

認(rèn)為,作為我國(guó)商事領(lǐng)域內(nèi)的一般法律的名稱,“商事通則”或“商法通則”

都有其可取之處,商法學(xué)界習(xí)慣于“商事通則”的提法,考慮到與我國(guó)現(xiàn)

行《民法通則》相一致,該法律直接稱作《商法通則》較好。

所謂商法通則,是指商法中不屬于公司、證券、破產(chǎn)、票據(jù)、保險(xiǎn)、

海商等各單行法律,而對(duì)一般性問(wèn)題加以規(guī)定的部分。在形式意義民

商分立的大陸法系國(guó)家,商法通則的內(nèi)容一般規(guī)定于《商法典》之中,

主要內(nèi)容有商事主體(商人)身份、商事登記、商號(hào)、商事簿記、商事

代理及經(jīng)理權(quán)、商事輔助人(例如代理商、經(jīng)銷商、行紀(jì)商等)、商行

為的一般規(guī)定和特別商行為等。

近年,學(xué)者提出我國(guó)可選擇的商事立法模式有三種:第一,制定商法

典,調(diào)整所有商事關(guān)系。倡導(dǎo)此種立法模式的學(xué)者認(rèn)為,“只有民法、商

法分別立法,才能對(duì)‘進(jìn)一步完善民商法律’有準(zhǔn)確理解。把‘進(jìn)一步完善

民商法律’硬要解釋為民法包括商法或合一立法,至少是一個(gè)不該有的

語(yǔ)義上的錯(cuò)誤”,不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒(méi)有規(guī)定

的適用民法”的觀點(diǎn);第二,制定民法典,統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系,將調(diào)整部

分商事關(guān)系的規(guī)范分別編纂為單行的商事法律。倡導(dǎo)此觀點(diǎn)者認(rèn)為

“商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在”;第三,制定民法典,調(diào)整商事關(guān)

系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律,同時(shí)制定商事通則或商法通

則。有學(xué)者稱此種主張是折衷主義學(xué)派的觀點(diǎn)。前兩種立法模式,均可

以在大陸法系國(guó)家到立法例。第三種立法模式,無(wú)立法例可供

直接借鑒,需要總結(jié)我國(guó)自己的實(shí)踐和理論。

本文無(wú)意對(duì)制定“商法通則”的必要性、合理性等問(wèn)題著墨太多,亦

無(wú)意再對(duì)“民商分合”的爭(zhēng)議進(jìn)行評(píng)述。對(duì)于這些問(wèn)題或爭(zhēng)議,商法學(xué)界

已有許多優(yōu)秀的成果面世。本文將在承認(rèn)我國(guó)制定“商法通則”具有充

分必要性與合理性的前提下,探討我國(guó)“商法通則”應(yīng)當(dāng)采用的體例結(jié)

構(gòu)和內(nèi)容問(wèn)題。

研究“商法通則”的體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容是具有重要意義的。我國(guó)在法

律傳統(tǒng)上接近大陸法系國(guó)家,非常講究法律內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題。所

以,制定“商法通則”的首要問(wèn)題就是其體例結(jié)構(gòu)問(wèn)題。在我國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)

觀念上,“民商合一”是部分法學(xué)家根深蒂固的觀念,也是妨礙商法獨(dú)立

性的困難之一。所以,妥善安排“商法通則”的結(jié)構(gòu)內(nèi)容問(wèn)題,可以避免關(guān)

于制定“商法通則”的主張?jiān)俅蜗萑搿懊裆谭趾稀钡臓?zhēng)論之中。一般的立

法技術(shù)決定了“商法通則”體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容問(wèn)題的重要性。一般來(lái)說(shuō),立

法時(shí)先確定法律內(nèi)部的大致框架,再確定具體的法律制度,最后確定具

體的法律規(guī)范。而“商法通則”內(nèi)部的框架問(wèn)題正是其體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容

問(wèn)題。

二、國(guó)內(nèi)關(guān)于商法通則結(jié)構(gòu)與內(nèi)容的理論

在我國(guó)商法學(xué)界,目前關(guān)于制定“商法通則”的結(jié)構(gòu)問(wèn)題存在幾種

不同的觀點(diǎn),對(duì)“商法通則”的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的論述,各有

所長(zhǎng)。就國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來(lái)說(shuō),商事立法不外乎主觀主義、客觀主義和折衷主

義三種體例。然而,我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)指出,當(dāng)今世界上的商事立法,純粹客

觀主義的商法和純粹主觀主義的商法從來(lái)不曾真正存在過(guò)。商事立法

都是采用實(shí)質(zhì)意義上的折衷主義商法。在我國(guó)現(xiàn)階段,關(guān)于“商法通則”

結(jié)構(gòu)內(nèi)容的理論大致在國(guó)外傳統(tǒng)的三種主義的框架內(nèi)進(jìn)行改良,不過(guò)

是各有側(cè)重。

(一)商人中心說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)以商人為核心構(gòu)建商事一般法,該理論的典型成果

是1999年頒布實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)。

該條例在制定的過(guò)程中曾名為“商人條例”,共有七章,包括總則、商人、

商人登記、商號(hào)與經(jīng)營(yíng)、經(jīng)理和其他雇員、代理商、商行為。然而,正

式頒布的《條例》,名稱改為“商事條例”,內(nèi)容結(jié)構(gòu)上改為八章,分別是

總則、商人、商人登記、商人的名稱與營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、商業(yè)雇

員、代理商、附則。正式的《條例》雖然在名稱上改“商人”為“商事”,

但是在內(nèi)容中刪去了“商行為”一章,是實(shí)實(shí)在在的以商人主義為單一

核心的主觀主義的商法。

(二)商行為中心說(shuō)

該說(shuō)的典型觀點(diǎn)主張:應(yīng)當(dāng)以總則為基礎(chǔ),以商行為概念為核心構(gòu)

筑我國(guó)的“商法通則”,認(rèn)為“商法通則”應(yīng)分為三編十三章:第一編是總

則,第一章;立法宗旨、適用范圍、基本原則和法律適用,第二章;商人基

本制度,包括商事登記與商號(hào)、商人分類、商業(yè)賬薄、經(jīng)理和其他商業(yè)

雇員、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn),第三章;商行為。第二編是分則,第四章;商事買

賣,第五章;商事代理,第六章;行紀(jì)營(yíng)業(yè),第七章;居間營(yíng)業(yè),第八章;倉(cāng)庫(kù)

營(yíng)業(yè),第九章;貨運(yùn)營(yíng)業(yè),第十章;保險(xiǎn)營(yíng)業(yè),第十一章;信托營(yíng)業(yè),第十二章;

信貸營(yíng)業(yè),第十三章;證券、期貨營(yíng)業(yè)。第三編是附則,包括通則適用的

說(shuō)明、解釋機(jī)關(guān)、生效時(shí)間。

(三)兼顧說(shuō)

相對(duì)于主觀主義、客觀主義,兼顧說(shuō)又可稱為折衷主義,是指在商

事立法時(shí)應(yīng)該兼顧商人與商行為兩個(gè)概念。有學(xué)者主張,商法一般法

的結(jié)構(gòu)應(yīng)以總則為基礎(chǔ),以商人與商行為兩個(gè)概念為核心,并對(duì)法律責(zé)

任進(jìn)行規(guī)定,并建議商法通則在內(nèi)容上分為總則、商人與商行為三大

部分。其中,總則部分包括立法目的、適用范圍、法律原則和相關(guān)法律

適用順序。商人部分包括商人的概念、資格和分類以及與商人有關(guān)的

若干制度,如商事登記、商號(hào)、商業(yè)賬簿等。商行為部分包括商行為的

性質(zhì)、分類、商事代理、商事留置、商事保證等。有學(xué)者認(rèn)為,與人的

心臟一樣,商法的中心只能有一個(gè),商人、商行為同時(shí)作為商法的核心

會(huì)引起理論上不必要的混亂,應(yīng)該分清主次,明確商法通則的調(diào)整核心。

三、關(guān)于我國(guó)商法通則結(jié)構(gòu)與內(nèi)容的建議

具體來(lái)說(shuō),對(duì)于我國(guó)“商法通則”的內(nèi)容與結(jié)構(gòu),列舉某位學(xué)者提出

的建議:

第一章:一般規(guī)定。包括“商法通則”的立法目的、調(diào)整對(duì)象、效力

范圍及基本原則。其中,“商法通則”的基本原則應(yīng)當(dāng)包括從商自由原則、

企業(yè)維持原則、交易便捷原則和交易安全原則。前兩個(gè)原則是關(guān)于商

人的,后兩個(gè)原則是關(guān)于商行為的?！吧谭ㄍ▌t”內(nèi)的基本原則不必規(guī)定

得太細(xì)致,只需大致規(guī)定商法的基本方向性問(wèn)題,細(xì)致的原則可以放在

其它具體各章內(nèi)、甚至商事單行法內(nèi)進(jìn)行規(guī)定。

第二章:商人。包括商人資格、商自然人、商事合伙、商事公司。

其中,商人資格包括商人的分類、商事輔助人(商事輔助人又包括經(jīng)理、

商事雇員、商事代理人、商事居間人和商事經(jīng)紀(jì)人)。商事合伙與商事

公司由于已經(jīng)存在詳細(xì)的單行法,所以“商法通則”只作一般性規(guī)定即

可。

第三章:商行為。包括商行為的定義、分類、絕對(duì)商行為及附屬商

行為。其中,在對(duì)商行為作出細(xì)致分類時(shí),可以對(duì)商行為的定義采取比

較寬泛的態(tài)度,作出較為抽象的一般性規(guī)定,以便應(yīng)對(duì)不斷變化、日益

復(fù)雜的商事活動(dòng),保證當(dāng)有新的商行為類型出現(xiàn)時(shí),“商法通則”不會(huì)無(wú)

所作為。

第四章:商事營(yíng)業(yè)資產(chǎn)。包括商事營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的定義、商事營(yíng)業(yè)資產(chǎn)

的買賣、商事營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的抵押及商事營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的租賃。所謂商事營(yíng)業(yè)

資產(chǎn),簡(jiǎn)單說(shuō)就是商人的全部財(cái)產(chǎn)。這種財(cái)產(chǎn)雖然由各種財(cái)產(chǎn)形態(tài)構(gòu)

成,但在商法上被視為獨(dú)立完整的財(cái)產(chǎn),可以整體買賣、抵押和租賃。

對(duì)于我國(guó)商法理論而言,這是一個(gè)比較新的商事領(lǐng)域,應(yīng)該由“商法通

則”調(diào)整。

第五章:商事事務(wù)的公開。包括商號(hào)、商事賬簿和商事登記。這些

內(nèi)容應(yīng)該統(tǒng)一由“商法通則”來(lái)規(guī)定。

第六章:附則。包括生效時(shí)間、其它有關(guān)法律的廢止等內(nèi)容。

綜上所述,當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法律意識(shí)的提高、立法和司法方

面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、豐富的理論研究成果已為制定“商法通則”打下了堅(jiān)實(shí)

的立法基礎(chǔ),筆者期待我國(guó)法學(xué)界、司法界和商務(wù)界達(dá)成一致和共識(shí),

共同推動(dòng)有關(guān)機(jī)關(guān)盡快把“商法通則”的制定提到立法議程。

注釋:

王保樹.卷首的話.2021年中國(guó)商法年刊.中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究

會(huì)2021年年會(huì)于2021年11月10日-11日在廣州市舉行,本次年會(huì)

的學(xué)術(shù)主題是“和諧社會(huì)構(gòu)建中的商法建設(shè)”.

王保樹.“商事通則”:超越民商合一與民商分立.法學(xué)研究.2005(1).

李天甲.試論我國(guó)“商事通則”的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容.2021年中國(guó)商法年刊.