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論文

題目：防衛限度問題研究

姓名：

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目錄

1、防衛限度問題研究的必要性……………………………..…………3、4、5、6、

7

1.1防衛限度的定

義……………………………………………………..…….....……3

1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核

心………………….…...….4、5

1.3防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵…………………..……5、6、

7

2、刑法學界對于該問題的不同學說…………………………….……..…7、8、9、

10

2.1各國具有代表性的觀點………………………………………………….…..8、9、

10

2.2我國刑法對防衛限度的相關規

定……………………………………..……....10、11

2.3各學說的利弊……………………………………………………….….…11、12、

13

2.3.1必需

說………………………………..……………………………………..……...11

2.3.2基本相適應

說……………………………………………………………...…..…..11

2.3.3相當

說……………………………..………………………………..………...……11

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3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

……………………………………………………………………...…….14、15、16、

17

4、結束

語………………………………………………………………………………..18

5、參考文獻………………………………………………………………………19、20

防衛限度問題研究

摘要：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、

財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的

制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛明顯超過必

要限度造成重大損害則構成防衛過當。基于此，對防衛限度問題研

究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業生的角，淺談對防衛

限度問題的理解和研究。

關鍵詞：

正當防衛、防衛限度、防衛過當

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引言:

在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關

注這些問題中，特別對防衛過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者

所關注的問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相

比，在正當防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解

正當防衛的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關

注的焦點之一。

正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而

造成重大損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合

法與非法、正當與過當的標準。

1.1防衛限度的定義

正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定

的，為保證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的

界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認

為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，

即什么是“必要限度”應是刑法所明文規定的。二是必要限度的

合法性，即不能超過法定的限度，防衛行為必須是必要的，面對

不法侵害，防衛人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三

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是必要限度的相對性（可平衡

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性），這一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫

程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等

而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環境，具體如何操

作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛方式。

1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心

我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人

或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正

當防衛行為,不負刑事責任"正當防衛超過必要限度造成不應有的

危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。"1997

年新《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他

人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制

止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負

刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事

責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、

、以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，

造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此

可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛限度的規

定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過當的行為在新刑法中

就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實踐中對同類案件作

出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更加透徹。

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1.3、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有

兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明

顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程

度作出了更加明確的規定。這使得防衛限度的認定標準和原則發生

了重大的變化。但這種變化即現行刑法將防衛限度的評價對象集中

在防衛行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或

者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并

非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛行為。這使得防衛行為的“適

當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，避免了將其他多種

因素（如：防衛手段、工具、防衛強度等）作為評價的相互矛盾且

十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它

使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛限度

對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐

中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛

的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很

大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的發揮。其中爭議最

大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條件問題。

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在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而

難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電

影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住

教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民

動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸

阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：

“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的

頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師

劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二

審法院以防衛過當為由，改判為7年有期徒刑。劉某仍不服，提

起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛，判決無罪。這一

案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒有具體的標準，以致

難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2款規定：“正當

防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應

當減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{正當防衛行為只有明顯超過必

要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責任，

這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防衛

的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，

單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而

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在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，

不僅同態府綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已

不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛

行為實際上也不一定正當。

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在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕

對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損

的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情

況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛

行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何

把防衛的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛

行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。

防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一

定的范圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法

過程中受立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度

的標準和要求也不同。

2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會

學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深

厚的傳統和現實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和

他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，

只要防衛與侵害相適應，不可處罰。

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”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩個方面即侵害狀

態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反應的要求可以

用“被迫”“必要”

“相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”

是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵

害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防

衛行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在

本質上是質的相同，而不是量上的相同?？梢姡獯罄谭ń鐚Ψ?/p>

衛限度的認識實施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當

防衛之現實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！?/p>

拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更

重要的是內容符合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第

328條：“以保護自己或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下

實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：

“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防

衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取

的防衛手段與侵害程度不相適應情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆?/p>

衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國

刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為不相適應的予以排除。

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有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛

應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害

或者防衛人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中

較有代表性，但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的

區別。

英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的

刑法理論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英

美法系的刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影

響兩者對防衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為

與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和

判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對

抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害

所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。

必需說的基本價值出發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當

利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種

損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不

存在正當防衛過當問題，是加害方的一切防衛行為都必要約束，有

利于保障正當防衛的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所

采納。

2.2我國刑法對防衛限度的相關規定

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我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當

防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國

家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度

具有緊迫性的條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較

低，條件并不如其他國家刑法規定的嚴格，體現了我國刑法以保護

防衛人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條

件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不

法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵

害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行

為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段

行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度

選擇自己的防衛行為呢？

根據我國刑法第20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共

利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法

侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限

度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，

著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛明顯超過必要限

度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒

于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被

害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規定：“對正在

進行行兇、殺人、搶劫、、以及其他嚴重威及人身安全的

暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過

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當，不負刑事責任。

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”這條是對防衛限度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人

的利益為中心的宗旨。據此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全

的暴力犯罪實施正當防衛，不存在過當的情形。當然，這種防衛權

的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在

總體上是“相當說”，而對于個別規定的犯罪在特別情況下是適用

“必需說”的。

2.3各學說的利弊

三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世

界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相

當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。

2.3.1必需說該學說認為防衛行為是否正當，應該以該行為是否

有為是適當的，都成立正當防衛。必需說根植于對防衛人的保護，

對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩定社會秩序。但同

時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法

行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的

濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵

公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，

無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加一些借口防衛而

進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強

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度、手段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防

止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防

衛行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不

利于防衛行為的正確實施。一方面，這種高度的

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一致很難把握，很可能出現各法院之間標準不一致，出現同罪不同

罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使

受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛立法的真正目的的實現。

2.3.3相當說相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，

有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有

利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相

當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手

段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強

度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不

算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說

不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完

全正確的，該說對正當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡

各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法

利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。

筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：

首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就

要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程

度上而言不法侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定

的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行

為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必

要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強

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度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防

衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

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而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛

人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出

的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。

筆者認為以單純的一個標準，即以防衛人在當時情況下的主觀臆

斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛

人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會

一般人的主觀認識水平和一般環境情況，忽視防衛人的特殊條件

可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個

方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防衛人的主觀水平也

應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點：一是實施正當防衛時，

不法行為

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必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防

衛，實施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，

不法侵害必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施

正當防衛時，公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度

問題

案例：

2007年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床

并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居

住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙

就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因

為傷勢嚴重死亡。

[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：

第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜

竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全

不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當

防衛行為，不負刑事責任。

第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑

事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對

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此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入

室盜竊在先，且被乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，

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其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死

亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程

度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛過

當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防

衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當

減輕或免除處罰。

[評析]

此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、

本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，

而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于

正當防衛，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的

財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權

益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正

當防衛的要求。

其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，

而采取以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，

目的是為了

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防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要

求。

第三，《刑法》第269條規定：犯盜竊、、搶奪罪，為

窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相

威脅的，依照本法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這

是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊

且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規定。

而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、

搶劫、、以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取

防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事

責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的

規定。

前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，

特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防

衛的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，

保障公民合理行使正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必

要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行

為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么

則不利于對一些犯罪進行正當防衛。所以個案在特殊情況下適用

我國《刑法》第20條第3款的規定，即必需說的理論。這既有利

于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

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結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛限度問題進行了闡述，

由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾

正。

參考文獻

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（注：可編輯下載，若有不當之處，請指正，謝謝!）

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