民事訴訟法律實(shí)務(wù)

第七章民事訴訟法律實(shí)務(wù)

考情分析

本章重點(diǎn)內(nèi)容：管轄、當(dāng)事人和代理人形成的訴訟參加人、證據(jù)；程序之中的普通

程序、二審、審判監(jiān)督程序、執(zhí)行程序；非重點(diǎn)內(nèi)容有：民訴中的訴、法院調(diào)解、財(cái)產(chǎn)

保全、先予執(zhí)行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。案例分析題必有一道來(lái)自本章，

各種題型都曾出現(xiàn)。學(xué)習(xí)時(shí)注意民事訴訟法及司法解釋條文的理解記憶，學(xué)會(huì)把法律條

文在具體民事法律實(shí)務(wù)案例中的運(yùn)用，考試多以小案例的形式出現(xiàn)。在歷年的考試中平

均分值在25分左右。

第一節(jié)民事案件主管與管轄

一、民事案件的主管

民事訴訟主管解決的是人民法院依法受理民事案件的具體范圍。《民事訴訟法》第

3條規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)

關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。具體包括以下幾個(gè)方面：

1.由民法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系產(chǎn)生的案件；

2.由婚姻家庭法調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系引起的糾紛；

3.由商法調(diào)整的因商事關(guān)系引起的糾紛；

4.由勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)合同關(guān)系和勞資關(guān)系產(chǎn)生的案件。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)

定，勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決方式有四種：和解、調(diào)解、仲裁與訴訟。其中，和解、調(diào)解不是解

決勞動(dòng)爭(zhēng)議的必經(jīng)程序，完全由當(dāng)事人自行決定；而勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁是勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟的前

置程序。

二、民事案件的管轄

（一）級(jí)別管轄

1.中級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件

（1）重大涉外案件；（2）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（3）確定

由中級(jí)人民法院管轄的案件。涉港、澳、臺(tái)的案件可以參照涉外案件來(lái)確定，即重大涉

港、澳、臺(tái)案件由中級(jí)人民法院管轄。

提示：確定由中級(jí)法院管轄的案件：

（1）海事、海商案件由海事法院管轄（所有的海事法院都是中級(jí)法院）；

（2）專(zhuān)利糾紛案件（省會(huì)城市所在地的中級(jí)法院以及特別授權(quán)制定

的中級(jí)人民法院）；

（3）請(qǐng)求認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件；請(qǐng)求撤銷(xiāo)仲裁裁決的案件；

（4）涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計(jì)

劃單列市中級(jí)人民法院、以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級(jí)人民法院管轄。

2.管轄的第一審民事案件

（1）在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件；（2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的

案件。

【例題·多選題】對(duì)專(zhuān)利糾紛第一審案件有管轄權(quán)的法院是（）。

A.省級(jí)人民政府所在地的中級(jí)人民法院

B.指定的中級(jí)人民法院

C.原告所在地的中級(jí)人民法院

D.被告所在地的中級(jí)人民法院

『正確答案』AB

『答案解析』專(zhuān)利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中

級(jí)人民法院和指定的中級(jí)人民法院管轄。

（二）一般地域管轄

1.對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地

不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告

住所地人民法院管轄。（原告就被告原則）

提示：對(duì)于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要辦事機(jī)構(gòu)或主要

營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地。

2.下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，

由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：

（1）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

（2）對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；

（3）對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟；

（4）對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。

解釋?zhuān)呵皟深?lèi)案件的共性在于身份訴訟，如果是財(cái)產(chǎn)訴訟，則仍然由被告所在地人

民法院管轄。而后兩類(lèi)案件的共性在于被告被限制了人身自由。

提示：相關(guān)司法解釋的規(guī)定：

（1）當(dāng)事人的戶(hù)籍遷出后尚未落戶(hù)，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒(méi)

有經(jīng)常居住地，戶(hù)籍遷出不足一年的，由其原戶(hù)籍所在地人民法院管轄；超過(guò)一年的，

由其居住地人民法院管轄。

（2）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告

被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動(dòng)教養(yǎng)地人民法院管轄。

（3）追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民

法院管轄。這種情況下，每一個(gè)被告住所地法院也有管轄權(quán)。

（4）非軍人對(duì)軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地

人民法院管轄。離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級(jí)以

上單位駐地的人民法院管轄。

（5）夫妻一方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民

法院管轄。夫妻雙方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人

民法院管轄；沒(méi)有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。

（6）中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離

婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)

一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。

（三）特殊地域管轄

1.因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。如果合同

沒(méi)有實(shí)際履行，雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法

院管轄。

購(gòu)銷(xiāo)合同又稱(chēng)買(mǎi)賣(mài)合同，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一種合同。關(guān)于購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛的

合同履行地的確定，有如下規(guī)定：

（1）當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)

事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地為合同履行地。合同中約定的貨

物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

（2）當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書(shū)面方式

或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。

（3）當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有

口頭購(gòu)銷(xiāo)合同但未實(shí)際交付貨物，且雙方當(dāng)事人住所地均不在合同約定的履行地，以及

口頭購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。

關(guān)于合同履行地的司法解釋?zhuān)?/p>

（1）加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除

外。

（2）財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履

行地有約定的除外。

（3）補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。

（4）借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（5）聯(lián)營(yíng)合同的地域管轄依照如下規(guī)定確定：法人型聯(lián)營(yíng)合同，由其主要

辦事機(jī)構(gòu)所在地人民法院管轄；合伙型聯(lián)營(yíng)合同，由其注冊(cè)地人民法院管轄；協(xié)

作型聯(lián)營(yíng)合同，由被告住所地人民法院管轄。

（6）《中華人民共和國(guó)合同法》還專(zhuān)門(mén)對(duì)供電、水、氣、熱力合同的履行地點(diǎn)作

了規(guī)定；這類(lèi)合同的履行地點(diǎn)，按當(dāng)事人的約定確定，當(dāng)事人沒(méi)有約定或約定不明確的，

供電、供水、供氣、供熱力設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)。

（7）提起代位權(quán)訴訟、撤銷(xiāo)權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

2.因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管

轄。《民訴意見(jiàn)》第25條規(guī)定，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被

告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄。

3.因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。《民訴意

見(jiàn)》第26條規(guī)定，票據(jù)支付地是指票據(jù)上載明的付款地。票據(jù)未載明付款地的，票據(jù)

付款人（包括代付款人）的住所地或主營(yíng)業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。

4.因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、

目的地或者被告住所地人民法院管轄。《民訴意見(jiàn)》第30條規(guī)定，鐵路運(yùn)輸合同糾紛

及與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的侵權(quán)糾紛，由鐵路運(yùn)輸法院管轄。

5.因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。這里的侵

權(quán)行為地既包括侵權(quán)行為實(shí)施地，也包括侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。

知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充提示：

（1）因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品

銷(xiāo)售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。

（2）侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件的侵權(quán)行為地：侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)復(fù)制品（商

品）儲(chǔ)藏地或者查封扣押地。

（3）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地：實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算

機(jī)終端等設(shè)備所在地。

6.因鐵路、公路、水上和航空事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車(chē)

輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

7.因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰

撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

8.因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管

轄。

9.因共同海損案件提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止

地人民法院管轄。

（四）專(zhuān)屬管轄

1.因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；

2.因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

3.因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民

法院管轄。

解釋?zhuān)焊鶕?jù)我國(guó)海事訴訟特別程序法的規(guī)定，屬于海事法院專(zhuān)屬管轄的案件有：（1）

因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；（2）因船舶排放、泄

漏油類(lèi)或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起

的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地、或者采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄；（3）

因在我國(guó)領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域內(nèi)履行的海洋勘探開(kāi)發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履

行地海事法院管轄。

知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充提示：民事訴訟法第244條規(guī)定，因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)

營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的

訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄。

解釋?zhuān)簩?zhuān)屬管轄的案件，都不允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。專(zhuān)屬管轄對(duì)抗的是協(xié)議管轄。

但是專(zhuān)屬管轄并不對(duì)抗仲裁，即便不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件當(dāng)事人選擇不動(dòng)產(chǎn)所在地之外的仲裁

機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，法律是允許的。

【例題·多選題】位于甲區(qū)的偉業(yè)公司與位于乙區(qū)的龍發(fā)公司對(duì)位于丙區(qū)的一棟三

層樓房的所有權(quán)產(chǎn)生爭(zhēng)議，為此偉業(yè)公司向乙區(qū)人民法院起訴，乙區(qū)人民法院受理案件

后，認(rèn)為本案應(yīng)由房屋所在地丙區(qū)人民法院審理更合適，于是裁定移送至丙區(qū)人民法院。

對(duì)此，下列說(shuō)法正確的是（）。

A.乙區(qū)與丙區(qū)人民法院均有管轄權(quán)

B.雙方當(dāng)事人可以以書(shū)面形式約定由乙區(qū)人民法院管轄

C.本案應(yīng)屬于不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄

D.本案應(yīng)由房屋所在地的丙區(qū)人民法院管轄

『正確答案』CD

『答案解析』因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，不適用協(xié)

議管轄。

【例題·單選題】甲、乙兩家公司分別屬于不同人民法院的轄區(qū)，雙方簽訂了一份

購(gòu)銷(xiāo)合同，約定在丙地履行，但因情況發(fā)生變化沒(méi)有實(shí)際履行。現(xiàn)甲公司準(zhǔn)備起訴到人

民法院，請(qǐng)求判決乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。此案有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)是（）。

A.甲公司所在地的人民法院

B.乙公司所在地的人民法院

C.甲、乙公司所在地的人民法院

D.丙地人民法院

『正確答案』B

『答案解析』因?yàn)楹贤瑳](méi)有實(shí)際履行，所以合同履行地沒(méi)有管轄權(quán)。只能由被告所

在地法院即乙公司所在地法院管轄。

（四）協(xié)議管轄0407

1.只限于第一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件中的合同案件；

2.當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇（只能在被告住所地、合同履行地、合

同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院中選擇管轄法院）；

3.必須采用書(shū)面形式；

4.不得違反級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。

【例題·單選題】大華市甲區(qū)的德福公司與同市乙區(qū)的同興公司簽訂了一份書(shū)面財(cái)

產(chǎn)租賃合同，約定將德福公司所有的機(jī)械設(shè)備，租給同興公司在該市丙區(qū)和丁區(qū)使用，

同興公司支付租金。雙方約定，合同糾紛由雙方住所地的任一個(gè)區(qū)人民法院審理。后來(lái)

雙方在履行合同過(guò)程中發(fā)生糾紛，同興公司提起訴訟。對(duì)此案件沒(méi)有管轄權(quán)的人民法院

是（）。（2009年）

A.甲區(qū)人民法院B.乙區(qū)人民法院C.丙區(qū)人民法院D.丁區(qū)人民法院

『正確答案』B

『答案解析』根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)合同糾紛采“特殊地域管轄”制

度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管轄。同時(shí)，最高法院在《適用民事訴

訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中針對(duì)不同合同類(lèi)型規(guī)定了各自的履行地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定，

除當(dāng)事人另有約定的以外，財(cái)產(chǎn)租賃合同（及融資租賃合同）以租賃物使用地為合同履

行地。此外，民事訴訟法允許當(dāng)事人以合意方式約定解決糾紛的管轄法院，但是該協(xié)議

管轄必須符合以下四個(gè)條件：一是只限于第一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案中的合同案件；二是當(dāng)

事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇；三是必須以書(shū)面形式約定；四是不得違反級(jí)別管轄

和專(zhuān)屬管轄。本案中，原告（同興公司）和被告（德福公司）的住所地分別是乙區(qū)和甲

區(qū)，財(cái)產(chǎn)租賃合同的履行地是丙區(qū)和丁區(qū)，雙方協(xié)議管轄地是雙方住所地的任一區(qū)人民

法院（即甲區(qū)或乙區(qū)）。根據(jù)以上法律規(guī)定，原被告之間的財(cái)產(chǎn)租賃合同糾紛應(yīng)由被告

所在地（即甲區(qū)）或合同履行地（即丙區(qū)和丁區(qū)）人民法院管轄。同時(shí)當(dāng)事人協(xié)議選擇

的管轄法院是甲區(qū)或乙區(qū)，協(xié)議管轄約定了兩個(gè)以上管轄法院，不是確定而唯一的，所

以該約定無(wú)效。因此，在本案中，甲、丙、丁三區(qū)的人民法院都有管轄權(quán)，而乙區(qū)法院

無(wú)管轄權(quán)，因此正確答案就是B。

（五）共同管轄與選擇管轄

當(dāng)事人向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的法院行使管轄權(quán)。

（六）移送管轄

1.移送管轄需要符合以下條件：（1）移送法院已經(jīng)受理案件；（2）移送法院對(duì)案

件無(wú)管轄權(quán)；（3）受移送法院對(duì)案件有管轄權(quán)。

2.不得移送管轄的案件：

（1）受理案件時(shí)有管轄權(quán)的法院受案后，根據(jù)管轄恒定原則，其管轄權(quán)不受當(dāng)事

人住所地、經(jīng)常居住地變更以及行政區(qū)劃變更的影響；

（2）當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請(qǐng)求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過(guò)受

訴法院級(jí)別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動(dòng)，但當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級(jí)別管轄等規(guī)定的

除外；

（3）兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給

另一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院。

（七）指定管轄

1.受移送法院認(rèn)為自己對(duì)移送來(lái)的案件無(wú)管轄權(quán)，報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄。

2.有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)。

3.兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法院都認(rèn)為自己對(duì)案件有管轄權(quán)，或者兩個(gè)或兩個(gè)以上法院

都認(rèn)為自己對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán)，通過(guò)協(xié)商未能解決管轄爭(zhēng)議，報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)法院指定管

轄。

提示：在經(jīng)濟(jì)審判中，法院之間如果對(duì)案件的地域管轄發(fā)生爭(zhēng)議，立即停止對(duì)案件

進(jìn)行實(shí)體審理，在爭(zhēng)議解決前，任何一方法院均不得對(duì)案件作出判決。違反此要求搶先

作出判決的，上級(jí)法院應(yīng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N(xiāo)其判決，并將案件移送或指定其他法院審

理，或自己提審。上級(jí)法院指定管轄后，應(yīng)通知報(bào)送的法院和被指定行使管轄權(quán)的法院，

后者應(yīng)及時(shí)告知當(dāng)事人。

【例題·單選題】甲市A縣人民法院受理一民事案件后，認(rèn)為自己沒(méi)有管轄權(quán)，遂

將案件移送給甲市B縣人民法院。甲市B縣人民法院接受移送后認(rèn)為自己對(duì)該案也無(wú)管

轄權(quán)，在此情況下，B縣人民法院應(yīng)該（）。

A.將該案退回A縣人民法院

B.將該案移送給甲市中級(jí)人民法院審理

C.自己審理此案

D.報(bào)請(qǐng)甲市中級(jí)人民法院指定管轄

『正確答案』D

『答案解析』受移送法院認(rèn)為自己對(duì)移送來(lái)的案件無(wú)管轄權(quán)，報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指

定管轄。

（八）管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是指經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院決定或者同意，將某一訴訟案件的管轄權(quán)由下

級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)人民法院，或者由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)人民法院。

（九）管轄權(quán)異議

管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)時(shí)，向該法院提出的不服管

轄的意見(jiàn)或主張。

1.當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議應(yīng)具備的條件：（1）異議的主體是當(dāng)事人，但通常是被

告；第三人不得提出管轄權(quán)異議；（2）異議的時(shí)間是提交答辯狀期間；（3）異議的對(duì)

象只能是第一審法院的管轄權(quán)。

2.法院對(duì)管轄權(quán)異議的處理

受訴法院應(yīng)停止對(duì)案件的實(shí)體的審理，先審查管轄權(quán)異議這一程序問(wèn)題。經(jīng)過(guò)審查

認(rèn)為管轄權(quán)異議不成立的，裁定駁回管轄權(quán)異議；如果法院經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為管轄權(quán)異議成

立，裁定將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。當(dāng)事人不服的可以在10日內(nèi)上訴。

【例題·單選題】關(guān)于管轄權(quán)異議的表述，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）

A.當(dāng)事人對(duì)一審案件的地域管轄和級(jí)別管轄均可提出異議

B.通常情況下，當(dāng)事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議

C.管轄權(quán)異議成立的，法院應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，

裁定駁回

D.對(duì)于生效的管轄權(quán)異議裁定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議一次，但不影響法院對(duì)案件的

審理

『正確答案』D

『答案解析』《民事訴訟法》第38條，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有

異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議

成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。所以ABC都

是正確的，D管轄權(quán)異議，法律沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議，所以D是錯(cuò)誤的，為應(yīng)

選項(xiàng)。

第二節(jié)民事訴訟的當(dāng)事人

一、民事訴訟當(dāng)事人概述

（一）當(dāng)事人的概念和特征

民事訴訟當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，

與案件審理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，并受法院裁判或調(diào)解約束的人。民事訴訟當(dāng)事

人具有以下特征：

1.權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛或產(chǎn)生爭(zhēng)議

2.以自己的名義進(jìn)行訴訟

3.為了保護(hù)自己的民事權(quán)益或者保護(hù)應(yīng)當(dāng)受自己保護(hù)的民事權(quán)益

（1）一般情況下看當(dāng)事人是否是發(fā)生爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的主體。

（2）例外情況下，雖然不是發(fā)生爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的主體，但是依據(jù)當(dāng)事人的

意思或法律規(guī)定，依法對(duì)他人的民事法律關(guān)系或者民事權(quán)利享有管理權(quán)的人或組織，也

可以做當(dāng)事人，比如清算組、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人。為維護(hù)死者名義，其近親屬可

以當(dāng)作當(dāng)事人提起訴訟。這些情況在理論上稱(chēng)為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。

4.人民法院裁判或調(diào)解協(xié)議的約束

【例題·多選題】非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為民事訴訟當(dāng)事人須有法律的特別規(guī)定，

下列主體中依法可以成為民事訴訟當(dāng)事人的是（）。

A.公司清算過(guò)程中的清算組織

B.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人

C.遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人

D.被人民法院宣告破產(chǎn)的企業(yè)

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核民事訴訟中的當(dāng)事人。選項(xiàng)ABC都是正確的。

（二）當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力

1.公民的訴訟權(quán)利能力開(kāi)始與出生，終于死亡。法人和其他組織的訴訟權(quán)利能力開(kāi)

始于其成立，終于其終止。

2.公民的訴訟行為能力，開(kāi)始于成年就是18周歲。法人和其他組織民事訴訟行為

能力因法人或其他組織的合法成立、依法登記而取得，因法人或其他組織注銷(xiāo)或終止而

消滅。

（三）當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)

1.在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知

繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效。

2.企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；

企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。

（四）特定情形下當(dāng)事人的確定（重點(diǎn)）

1.在訴訟中，個(gè)體工商戶(hù)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的登記的業(yè)主為當(dāng)時(shí)人，有字號(hào)的，應(yīng)在法

律文書(shū)中注明登記的字號(hào)。

2.個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者

未共同訴訟人；個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從

事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企

業(yè)為共同訴訟人；借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空白合同書(shū)或者因銀行賬戶(hù)的，

出借單位和借用人為共同訴訟人。

3.法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時(shí)，該法人或其

他組織為當(dāng)事人。個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同

規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。

4.以直接責(zé)任人作為當(dāng)事人。法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒(méi)

有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者

他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其

名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，經(jīng)營(yíng)一段時(shí)間后在工商辦理了注銷(xiāo)

手續(xù)。原法定代表人甲利用其作為法定代表人期間掌管的蓋章的空白合同書(shū)和丁簽訂合

同。后發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)問(wèn)丁以誰(shuí)為被告？

答：應(yīng)以甲為被告。因?yàn)榉ㄈ艘呀?jīng)終止，直接責(zé)任人做當(dāng)事人。

【例題·單選題】飛馳公司分別在兩地設(shè)立子公司甲和分公司乙，甲公司設(shè)立后領(lǐng)

取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而乙公司設(shè)立后一直沒(méi)有取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此后甲、乙公司分別與月亮公

司簽訂了購(gòu)銷(xiāo)合同，且都發(fā)生了糾紛。若月亮公司提起訴訟，應(yīng)當(dāng)（）。（2010年）

A.分別以甲公司和乙公司作為被告

B.分別以甲公司和飛馳公司作為被告

C.分別以飛馳公司和乙公司作為被告

D.以飛馳公司作為唯一被告

『正確答案』B

『答案解析』本題考核特定情形下當(dāng)事人的確定。公民、法人和其他組織可以作為

民事訴訟的當(dāng)事人。本題中的甲公司是飛馳公司依法設(shè)立的子公司。根據(jù)《公司法》第

l4條規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因

此，甲公司可以成為民事訴訟程序中的被告。此外，根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行（民

事訴訟法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第41條規(guī)定，法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法

設(shè)立，但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

二、共同訴訟人

（一）共同訴訟人的概念與特征

共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的或者是同一

種類(lèi)，人民法院合并審理的訴訟。共同訴訟具有以下特征：

（1）當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上；

（2）訴訟標(biāo)的是共同的或者同一種類(lèi)；

（3）人民法院合并審理。

（二）必要共同訴訟人

1.個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)

營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與掛靠的集體企業(yè)為共同訴

訟人。0509

2.營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟

人。

3.個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

4.企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟

人。

5.借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空白合同書(shū)或者銀行賬戶(hù)的，出借單位和

借用人為共同訴訟人。

6.保證合同關(guān)系；

7.在繼承遺產(chǎn)訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原

告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院

仍應(yīng)把其列為共同原告。

但是，在繼承遺產(chǎn)訴訟中，如果被遺漏的部分繼承人對(duì)遺產(chǎn)主張遺囑繼承權(quán)，則就

該遺產(chǎn)的繼承部分，該主張遺囑繼承權(quán)人為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

8.被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。

9.共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴

訟人。

解釋?zhuān)河捎谠诒匾餐V訟中，當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，因此必要共同訴訟

除了原被告之間的外部關(guān)系以外，還涉及共同訴訟人之間的內(nèi)部關(guān)系。由于在訴訟中，

各個(gè)共同訴訟人之間是獨(dú)立的訴訟主體，都可以實(shí)施一定的訴訟行為，而他們相互間的

訴訟行為又可能會(huì)不完全一致，由此產(chǎn)生了如何處理必要共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的問(wèn)題。

《民事訴訟法》第53條第二款：共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義

務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。

提示：根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第57條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟

的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追

加。

【例題·多選題】甲與乙共同承包的果園遭到丙工廠排放的工業(yè)廢水污染，直接經(jīng)

濟(jì)損失約l3萬(wàn)元。甲與乙遂以丙工廠為被告向人民法院起訴，要求丙工廠賠償13萬(wàn)元。

在訴訟進(jìn)行過(guò)程中，關(guān)于必要共同訴訟人的關(guān)系，下列說(shuō)法正確的是（）。

A.甲放棄對(duì)丙的賠償請(qǐng)求，如果乙同意，則視為乙也放棄對(duì)丙的賠償請(qǐng)求

B.甲不得單方與丙和解。因?yàn)榧着c乙是必要共同訴訟人

C.甲的委托代理人行為的法律后果，乙亦應(yīng)承擔(dān)

D.甲申請(qǐng)撤訴，如果乙同意，則視為乙也申請(qǐng)撤訴

『正確答案』AD

『答案解析』本題考核共同訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第53條規(guī)定：當(dāng)事人一方

或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)、人民法院認(rèn)為

可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共

同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效

力；對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi)有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效

力。當(dāng)事人的追加可以由法院依職權(quán)進(jìn)行，也可以由法院根據(jù)參加訴訟的當(dāng)事人的申

請(qǐng)進(jìn)行。

【例題·多選題】2008年9月，個(gè)體工商戶(hù)趙剛將其經(jīng)營(yíng)的時(shí)裝店交給其朋友馬

華經(jīng)營(yíng)，馬華在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，借用芳芳時(shí)裝公司的合同專(zhuān)用章，與美順?lè)b廠簽訂了代

理銷(xiāo)售其時(shí)裝的合同。至2008年12月，馬華共拖欠美順?lè)b廠時(shí)裝款80萬(wàn)元。美順

服裝廠多次催要，但馬華均以該時(shí)裝店的業(yè)主是趙剛為由拒絕支付。2009年1月芳芳

時(shí)裝公司已與菲菲時(shí)裝公司合并為獨(dú)立的芳菲時(shí)裝公司。如果美順?lè)b廠向人民法院起

訴，本案的被告是（）。

A.趙剛

B.馬華

C.芳芳時(shí)裝公司

D.芳菲時(shí)裝公司

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考核訴訟當(dāng)事人和必要共同訴訟人的確定。根據(jù)最高院《民訴意

見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定：1）個(gè)體工商戶(hù)業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)

主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為（必要）共同訴訟人。2）借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空

白合同書(shū)或者銀行賬戶(hù)的，出借單位和借用人為（必要）共同訴訟人。3）作為當(dāng)事人

的法人或其他組織發(fā)生合并、成立或并入其他法人或組織的，訴訟應(yīng)由并入的法人或其

他組織承擔(dān)。我國(guó)公司法規(guī)定，公司合并后，合并各方的債權(quán)、債務(wù)由合并后存續(xù)的公

司或新設(shè)的公司承擔(dān)。在本案中，首先，趙剛將其經(jīng)營(yíng)的時(shí)裝店交給朋友馬華經(jīng)營(yíng)，業(yè)

主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致，在發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)該以登記業(yè)主趙剛和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者馬華為共同

被告；其次，馬華借用芳芳時(shí)裝公司的合同專(zhuān)印章與他人訂立合同，從而引發(fā)糾紛，原

告應(yīng)將借用人和借出單位芳芳時(shí)裝公司作為共同被告；再次，此時(shí)芳芳公司已和菲菲公

司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的實(shí)體和訴訟權(quán)利義務(wù)應(yīng)該一并由合并后的芳菲公司

承受。據(jù)此，本案的被告應(yīng)該是趙剛、馬華和芳菲時(shí)裝公司。因此正確答案是ABD。

（三）普通共同訴訟人

普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)，人

民法院認(rèn)為可以合并審理，而且當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。形成普通共同訴訟需要

具備以下條件：（1）幾個(gè)當(dāng)事人具有同一種類(lèi)的訴訟標(biāo)的，這是構(gòu)成普通共同訴訟的

實(shí)質(zhì)條件；（2）幾個(gè)訴訟必須屬于同一個(gè)人民法院管轄；（3）當(dāng)事人愿意合并審理；

（4）人民法院認(rèn)為合并審理有利于提高訴訟效率，簡(jiǎn)化訴訟程序。

三、訴訟代表人

（一）人數(shù)確定的代表人訴訟

1.人數(shù)確定的代表人訴訟，是指由起訴時(shí)人數(shù)已經(jīng)確定的共同訴訟人推選出訴訟代

表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。

2.當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也

可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中

可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

（二）人數(shù)不確定的代表人訴訟

1.人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指在起訴時(shí)如果共同訴訟人的人數(shù)不能確定，則由

向法院登記的權(quán)利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。

2.當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出

的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的

當(dāng)事人中指定代表人。

3.代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

（三）代表人的權(quán)利限制

代表人在處分涉及被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)，如變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)

事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解等，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。

【例題·單選題】興隆市供電局轄區(qū)內(nèi)用戶(hù)增多，為搶修改造設(shè)備需要停電，由于

供電局未提前通知，給供電區(qū)域內(nèi)的許多用戶(hù)造成損失。為解決損失賠償問(wèn)題，42名

用戶(hù)聯(lián)名向人民法院起訴，要求供電局賠償因臨時(shí)停電所造成的損失。在訴訟進(jìn)行中，

經(jīng)過(guò)人民法院通知與公告，152名用戶(hù)到人民法院登記了權(quán)利，并推選甲、乙、丙3人

為訴訟代表人。下列訴訟權(quán)利中，未經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，甲、乙、丙3人不能行使

的是（）。（2009年）

A.提供證據(jù)證明所造成損失的權(quán)利

B.在庭審中進(jìn)行辯論的權(quán)利

C.與供電局進(jìn)行和解的權(quán)利

D.委托律師代理訴訟的權(quán)利

『正確答案』C

『答案解析』本題考核共同訴訟代表人的權(quán)利。本案中，152名用戶(hù)針對(duì)用電局提

起普通共同訴訟，甲乙丙三人被推選為訴訟代表人。根據(jù)民訴法的有關(guān)規(guī)定，訴訟代表

人的權(quán)限因其所行使的訴訟權(quán)利性質(zhì)的不同而有差別：對(duì)于一般訴訟性權(quán)利，如委托當(dāng)

事人、提供證據(jù)、參與庭審等程序性事務(wù)，訴訟代表人可以自行行使，并且對(duì)被代表的

當(dāng)事人有效；但是對(duì)于處分實(shí)體權(quán)利的訴訟權(quán)利，如變更、放棄訴訟請(qǐng)求或承認(rèn)對(duì)方當(dāng)

事人的訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解等，必須經(jīng)過(guò)被代表人的當(dāng)事人同意。據(jù)此，A（提供證據(jù)

證明所造成損失）、B（庭審中辯論）和D（委托律師代理訴訟）等權(quán)利，訴訟代表人

可以自行行使，但是處分實(shí)體權(quán)利的C（與被告和解）則須經(jīng)過(guò)被代表的當(dāng)事人同意。

四、第三人（07、08年）

根據(jù)第三人參加訴訟的根據(jù)不同，可以將第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)

立請(qǐng)求權(quán)的第三人。前者對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，后者僅與他

人案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。

（一）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指對(duì)原告和被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而參

加訴訟的人。特點(diǎn)如下：

1.參訴根據(jù)：對(duì)原、被告之間的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。

2.訴訟地位：原告地地位，可以撤回參加之訴，但不能提出管轄權(quán)異議。

3.參訴方式：起訴。

（二）無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指雖然對(duì)原告和被告之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)

求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟的人。特點(diǎn)如下：

1.參訴根據(jù)原因：與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。

法律上的利害關(guān)系指的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的權(quán)利義務(wù)將受原告和被告間訴訟結(jié)

果的影響，從而使權(quán)利義務(wù)有所增加或者減少。通俗而言就是第三人和案件的原告一方

或者是被告一方有實(shí)體法律關(guān)系，根據(jù)這一實(shí)體法律關(guān)系，如果當(dāng)事人敗訴，第三人要

承擔(dān)某種法律上的責(zé)任。

2.訴訟地位：不完全的當(dāng)事人

①無(wú)權(quán)行使的訴訟權(quán)利：無(wú)權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者撤訴，無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議。

②附條件的上訴權(quán)。

在訴訟中，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無(wú)權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異

議，無(wú)權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴。

3.參訴方式：申請(qǐng)或者追加。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定有兩種辦法：（1）法院依職權(quán)通知參加訴訟；（2）他自己申請(qǐng)，

兩種辦法都是可以的。

4.不得追加為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的法定情形：（08年）

（1）受訴人民法院對(duì)與原被告雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的無(wú)直接牽連和不負(fù)有返還或者

賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專(zhuān)屬管轄案

件的一方當(dāng)事人，均不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。

（2）人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對(duì)原被告之間法律關(guān)系以外的第三人，

證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未

在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。

（3）人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了

相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加

訴訟。

【例題·多選題】關(guān)于民事訴訟中的第三人，下列說(shuō)法正確的是（）。

A.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無(wú)權(quán)向人民法院提出訴訟請(qǐng)求

B.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以申請(qǐng)參加訴訟

C.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以由人民法院通知參加訴訟

D.被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提起上訴

『正確答案』BCD

『答案解析』有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人有權(quán)向法院提出訴訟請(qǐng)求，A錯(cuò)誤，BCD正確。

第三節(jié)民事訴訟保障制度

一、財(cái)產(chǎn)保全

（一）訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全又稱(chēng)訴訟保全。

1.可以由當(dāng)事人申請(qǐng)開(kāi)始，也可以由法院依職權(quán)開(kāi)始保全程序。主要由當(dāng)事人申請(qǐng)，

法院主動(dòng)保全屬于例外情況。

2.當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，可以責(zé)令提供擔(dān)保。（訴前保全要求一定提供擔(dān)保）

3.判決生效后到申請(qǐng)?jiān)賹徶埃?dāng)事人也可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

4.接到申請(qǐng)后，法院應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請(qǐng)復(fù)議。

（二）訴前保全的程序

1.當(dāng)事人必須提出申請(qǐng)，而且提供擔(dān)保。

2.管轄法院——財(cái)產(chǎn)所在地法院。

3.被申請(qǐng)人提供反擔(dān)保的，解除保全。

4.保全后，申請(qǐng)人沒(méi)有及時(shí)起訴，給被申請(qǐng)人造成巨大的損失應(yīng)當(dāng)賠償。

提示：如果是國(guó)內(nèi)民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。

（三）財(cái)產(chǎn)保全的范圍、措施

財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全的措施是采取查封、

扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財(cái)

產(chǎn)保全時(shí)還應(yīng)注意以下：

（1）法院對(duì)有償還能力的企業(yè)法人，一般不采取查封、凍結(jié)的保全措施。

（2）對(duì)季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長(zhǎng)期保存的物品，可以責(zé)令

當(dāng)事人處理或由法院變賣(mài)，并由法院保存價(jià)款。

（3）法院在對(duì)被保全的財(cái)產(chǎn)清點(diǎn)后，可以責(zé)令當(dāng)事人或其他人保管，不得擅自使

用。

（4）對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)，如車(chē)輛、船舶等，可以扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有

關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門(mén)不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

（5）對(duì)于債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以限制其支取，并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。

提示：依申請(qǐng)而采取的保全措施有錯(cuò)誤的，由申請(qǐng)人賠償，依職權(quán)采取的保全措施有錯(cuò)

誤的，由人民法院予以賠償。

二、行為保全

1.訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為

2.訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)行為

3.訴前停止侵犯著作權(quán)行為

4.發(fā)布海事強(qiáng)制令

三、先予執(zhí)行

（一）先干執(zhí)行適用的案件范圍

1.對(duì)下列案件可以適用先予執(zhí)行制度：（1）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤

金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；（2）追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案

件。

2.《民訴意見(jiàn)》第107條規(guī)定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止

侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)

原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。

（二）先予執(zhí)行的適用條件

1.當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

2.申請(qǐng)人確有困難并提出申請(qǐng)，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；

3.案件的訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴；

4.被申請(qǐng)人有履行能力。

（三）先予執(zhí)行的擔(dān)保和賠償

人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回先予執(zhí)行申請(qǐng)。申

請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。

四、對(duì)妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施

（一）拘傳

1.對(duì)被告拘傳適用應(yīng)具備的條件：拘傳對(duì)象是必須到庭的被告；必須經(jīng)人民法院兩

次傳票傳喚；必須是被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。

2.拘傳的程序：合議庭或者獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，交法警執(zhí)行。

（二）訓(xùn)誡

訓(xùn)誡是人民法院對(duì)妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴(yán)肅地批評(píng)教

育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強(qiáng)制措施。

（三）責(zé)令退出法庭

責(zé)令退出法庭是指人民法院對(duì)于違反法庭規(guī)則的人，強(qiáng)制其離開(kāi)法庭的措施。

解釋?zhuān)河?xùn)誡與責(zé)令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對(duì)違反法庭規(guī)則的人實(shí)施

的，不是很?chē)?yán)厲，不涉及人身自由問(wèn)題，不需報(bào)院長(zhǎng)審批，合議庭可以自己決定。

（四）

1.的程序：合議庭或獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作決定書(shū)。當(dāng)

事人對(duì)決定書(shū)不服，不能提起上訴，可以向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。

2.數(shù)額是：對(duì)個(gè)人1萬(wàn)元以下，對(duì)單位1萬(wàn)至30萬(wàn)元。

（五）拘留

1.這里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨

礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比較嚴(yán)格，合議庭或獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作拘留決

定書(shū)，當(dāng)事人對(duì)拘留決定書(shū)不服，可以向上級(jí)法院提出復(fù)議。

五、民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)，代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民

事訴訟的人。法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的取得而取得，法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消

滅。

2.委托代理人

委托代理人是指受當(dāng)事人或者法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)

進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。

（1）在我國(guó)可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，

當(dāng)事人還可以委托其近親屬、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人、當(dāng)事人所在單位推薦的人以及經(jīng)

人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數(shù)最多以2人為限。

（2）授權(quán)委托應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。

（3）對(duì)僑居在國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民從國(guó)外寄交的或者托交的授權(quán)委托書(shū)，

必須經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明；沒(méi)有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國(guó)有外

交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，

或者由當(dāng)?shù)氐膼?ài)國(guó)華僑團(tuán)體證明。

（4）涉外案件中的外國(guó)當(dāng)事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國(guó)公民、居住

在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國(guó)的執(zhí)業(yè)律師。如果其授

權(quán)委托書(shū)是從我國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)構(gòu)證明，并且經(jīng)我駐該

國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)

才具有效力。

【例題·單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產(chǎn)，與其同父異母的哥哥王明發(fā)

生糾紛，現(xiàn)王明到中國(guó)A市中級(jí)人民法院起訴。王某應(yīng)訴，并準(zhǔn)備委托法國(guó)律師史密斯

作為其訴訟代理人。根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，史密斯（）。（2005年）

A.可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

B.可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

C.由于是法國(guó)律師，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加

訴訟

D.只有經(jīng)中國(guó)外交部門(mén)批準(zhǔn)后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟

『正確答案』B

『答案解析』外國(guó)人作為委托代理人參加訴訟的，只能以非律師身份進(jìn)行代理，所

以B項(xiàng)正確。

第四節(jié)民事訴訟證據(jù)制度

一、民事訴訟證據(jù)的概念與特征

民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明民事案件事實(shí)的依據(jù)，是法院認(rèn)定案件事實(shí)，作出裁

判的根據(jù)。民事訴訟證據(jù)有以下特征：證據(jù)的客觀性；關(guān)聯(lián)性；合法性。證據(jù)的合法性

主要體現(xiàn)為：

1.證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法；

2.收集證據(jù)的手段和程序合法；

3.證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的合法。

二、民事訴訟證據(jù)的分類(lèi)與種類(lèi)

（一）民事訴訟證據(jù)的分類(lèi)

1.本證與反證

按照證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系，可以分為本證和反證。本證是證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)

事人主張的事實(shí)成立的證據(jù)；反證是證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張的事實(shí)不成立的證

據(jù)。

2.直接證據(jù)與間接證據(jù)

根據(jù)單個(gè)證據(jù)能否證明待證事實(shí)，將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是能

夠以單個(gè)證據(jù)直接確定待證事實(shí)的證據(jù)；間接證據(jù)是必須與其他證據(jù)匯合在一起，才能

確定待證事實(shí)的證據(jù)。

3.原始證據(jù)與派生證據(jù)

根據(jù)證據(jù)材料是否來(lái)自于原始出處，將證據(jù)分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。原始證據(jù)是

來(lái)源于原始出處的證據(jù)，也叫做第一手材料，如合同的原本；派生證據(jù)是從原始證據(jù)衍

生出來(lái)的證據(jù)，如歷史檔案材料的復(fù)印件、抄本。

4.言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)

言詞證據(jù)如：證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論。實(shí)物證據(jù)如：物證、書(shū)證、視聽(tīng)

資料和勘驗(yàn)筆錄。

【例題·單選題】乙公司租賃甲公司房屋，并簽有租賃合同，但乙公司未按合同約

定交付租金已有半年，甲公司遂向人民法院起訴要求乙公司交納租金。乙公司在訴訟中

提出，因出租人長(zhǎng)期不維修出租房屋，致使乙公司財(cái)產(chǎn)遭受損失，并提供房屋損壞及財(cái)

產(chǎn)損失情況的公證書(shū)（原件）及鑒定結(jié)論（原件）。上述證據(jù)在證據(jù)法理論上不屬于（）。

（2008年）

A.反證

B.本證

C.直接證據(jù)

D.原始證據(jù)

『正確答案』A

『答案解析』公證書(shū)與鑒定結(jié)論是原件，屬于原始證據(jù)，而且可以直接證明案情，

屬于直接證據(jù)，乙出示的證明其財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)屬于本證。題目問(wèn)不屬于的，所以選A。

【例題·多選題】原告訴請(qǐng)被告返還借款5萬(wàn)元，為證明這一事實(shí)，原告向法院提

交了被告書(shū)寫(xiě)的“借據(jù)”；被告則主張“借款已經(jīng)清償”，并向法院出示了原告交給他

的“收據(jù)”。關(guān)于原、被告雙方的證據(jù)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.借據(jù)”是本證，“收據(jù)”是反證

B.借據(jù)”是本證，“收據(jù)”也是本證

C.借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”是間接證據(jù)

D.借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”也是直接證據(jù)

『正確答案』BD

『答案解析』借據(jù)與收據(jù)都是當(dāng)事人雙方對(duì)自己待證的事實(shí)進(jìn)行的直接證明，所以

都是本證和直接證據(jù)，BD正確。

（二）證據(jù)的種類(lèi)

1.書(shū)證，是指用文字、符號(hào)、圖表等表達(dá)一定的思想或者行為，其內(nèi)容能證明案件

真實(shí)情況的物品。書(shū)證從理論上可以分為以下幾類(lèi)：

①以制作書(shū)證的主體為標(biāo)準(zhǔn)，分為公文書(shū)和私文書(shū)；

②以書(shū)證的不同內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分為處分性書(shū)證和報(bào)道性書(shū)證；

③以書(shū)證的不同形式為標(biāo)準(zhǔn)，分為一般書(shū)證和特別書(shū)證；

④以書(shū)證的制作方式不同，分為原本、正本、副本、復(fù)印件和節(jié)錄本。

2.物證

物證是指以自身存在的外形、重量、規(guī)格、質(zhì)量等標(biāo)志來(lái)證明待證事實(shí)的一部或全

部的物品或痕跡。

3.視聽(tīng)資料

視聽(tīng)資料，是指通過(guò)科學(xué)技術(shù)，利用圖象、音響及電腦儲(chǔ)存反映的數(shù)據(jù)和資料來(lái)證

明案件真實(shí)情況的證據(jù)。

4.證人證言

證人證言，是指證人就所了解的案件事實(shí)向法庭所作的陳述。

5.當(dāng)事人陳述

（1）當(dāng)事人的明示承認(rèn)。即訴訟過(guò)程中，一方當(dāng)事入對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件

事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。

舉例：老張?jiān)V小張的贍養(yǎng)糾紛案件中，小張對(duì)老張陳述的收養(yǎng)事實(shí)明確表示承認(rèn)，

老張對(duì)形成收養(yǎng)關(guān)系的事實(shí)無(wú)需舉證

解釋?zhuān)哼@個(gè)說(shuō)法就是錯(cuò)誤的，因?yàn)樯矸蓐P(guān)系是不能進(jìn)行私權(quán)處分的。

（2）當(dāng)事入的默示承認(rèn)。即對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承

認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說(shuō)明并詢(xún)問(wèn)后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)

該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。

（3）訴訟代理人的承認(rèn)。當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事

人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求的除外；

當(dāng)事人在場(chǎng)但對(duì)其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。

（4）承認(rèn)的撤回。當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者

有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能

免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

（5）認(rèn)諾是指訴訟請(qǐng)求的對(duì)象承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求，通常當(dāng)事人依據(jù)處分原則對(duì)

自己的民事權(quán)利進(jìn)行處分，一旦成立，將會(huì)導(dǎo)致法院依據(jù)該認(rèn)諾作出滿(mǎn)足對(duì)方訴訟請(qǐng)求

的判決。

【例題·多選題】案件開(kāi)庭審理過(guò)程中，下列可以免除原告舉證責(zé)任的是（）。

（2010年）

A.原告稱(chēng)被告于2008年9月8日向其借款50萬(wàn)元，并應(yīng)于2008年12月7日還款，

對(duì)此被告不表示肯定也不表示否定，經(jīng)承辦本案的法官充分說(shuō)明并詢(xún)問(wèn)后，被告仍不表

示肯定或否定

B.授權(quán)委托書(shū)只寫(xiě)明是“全權(quán)代理”，但沒(méi)有具體授權(quán)的被告代理人在被告不在場(chǎng)

的情況下，同意原告所說(shuō)的被告確于2008年9月8日向原告借款50萬(wàn)元，并應(yīng)于2008

年12月7日還款的事實(shí)

C.經(jīng)被告特別授權(quán)的代理人同意原告所說(shuō)的被告確于2008年9月8日向原告借款

50萬(wàn)元，并應(yīng)于2008年12月7日還款的事實(shí)

D.一般授權(quán)的被告代理人同意原告所說(shuō)的被告確于2008年9月8日向原告借款50

萬(wàn)元，并應(yīng)于2008年12月7日還款事實(shí)，被告當(dāng)時(shí)在場(chǎng)并沒(méi)有表示肯定或否定

『正確答案』ACD

『答案解析』據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2項(xiàng)規(guī)定

了比較全面的當(dāng)事人自認(rèn)制度。訴訟上默示的自認(rèn)被推定為表示認(rèn)可的法律后果，可以

免除原告的舉證責(zé)任。對(duì)于代理人的承認(rèn)，當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承

認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)，但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)

求的除外；當(dāng)事人在場(chǎng)但未對(duì)其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。

6.鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論，是指鑒定人運(yùn)用自己的專(zhuān)門(mén)知識(shí)，對(duì)民事案件某些專(zhuān)門(mén)性或疑難性問(wèn)題

進(jìn)行分析研究后得出的專(zhuān)業(yè)方面的判斷性意見(jiàn)。具有的三個(gè)基本特點(diǎn)是：（1）獨(dú)立性；

（2）結(jié)論性；（3）范圍性。

提示：鑒定人選任制度，主要有兩種方式。一是人民法院依職權(quán)確定；二是由當(dāng)事

人協(xié)商確定。依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條，當(dāng)事人有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人

民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許重新鑒定：（1）機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）程

序嚴(yán)重違法的；（3）結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情

形。鑒定結(jié)論的證明力一般高于其他證據(jù)。人民法院對(duì)鑒定結(jié)論通常不作實(shí)質(zhì)審查，只

經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證和形式審查就可以作為定案的依據(jù)。

7.勘驗(yàn)筆錄

勘驗(yàn)筆錄是根據(jù)查驗(yàn)的情況與結(jié)果制成的筆錄。

三、證明對(duì)象與免證的事實(shí)

（一）證明對(duì)象的范圍

1.實(shí)體法事實(shí)。根據(jù)法律要件分類(lèi)說(shuō)，在民事訴訟中，需要證明的實(shí)體法律事實(shí)具

體包括以下幾種：第一，當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生所依據(jù)的事實(shí)，這一事實(shí)通

常是實(shí)體法所規(guī)定的各類(lèi)構(gòu)成要件，如侵權(quán)行為的構(gòu)成要件等。第二，當(dāng)事人主張權(quán)利

或者法律關(guān)系消滅所依據(jù)的事實(shí)，如債務(wù)的履行等。第三，當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)

系變更所依據(jù)的事實(shí)，如合同的變更。第四，當(dāng)事人主張排除權(quán)利所依據(jù)的事實(shí)，如債

務(wù)的免除等.第五，當(dāng)事人主張妨礙權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生所依據(jù)的事實(shí)，如行為人無(wú)

民事行為能力等。

2.程序法事實(shí)。

3.證據(jù)事實(shí)，如書(shū)證、物證等是否客觀真實(shí)，所反映內(nèi)容與本案待證事實(shí)是否相關(guān)

等。

4.外國(guó)法律和地方性法規(guī)。

（二）不需要證明的事實(shí)

1.眾所周知的事實(shí)。

2.自然規(guī)律及定理。

3.根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)，即推定

事實(shí)無(wú)需證明，但作為前提的事實(shí)需真實(shí)。

4.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，即已決事實(shí)無(wú)需證明。

5.已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)。

6.已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)，即公證證明的事實(shí)無(wú)需證明。

提示：上述l、3、4、5、6項(xiàng)事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

四、證明責(zé)任

證明責(zé)任，是制民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己的主張所負(fù)有的提出證據(jù)予以證明，以及不

能證明爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟的不利后果的責(zé)任。

1.證明責(zé)任的分配

舉證責(zé)任的分配原則是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，即當(dāng)事人對(duì)自己所主張的并作為證明

對(duì)象的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。

2.下列侵權(quán)訴訟，實(shí)行舉證規(guī)則是：

（1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或

者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)

承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為

與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落

致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（5）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過(guò)錯(cuò)或

者第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承

擔(dān)舉證責(zé)任。

（7）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害

結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在

因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【例題·單選題】甲養(yǎng)的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請(qǐng)求損害賠償。訴訟過(guò)程中，

甲認(rèn)為乙被咬傷是因?yàn)橐夜室舛汗吩斐傻摹ｊP(guān)于本案中舉證責(zé)任的分配，下列哪一選項(xiàng)

是正確的？

A.甲應(yīng)當(dāng)就乙受損害與自己的寵物狗沒(méi)有因果關(guān)系進(jìn)行舉證

B.甲應(yīng)當(dāng)對(duì)乙故意逗狗而遭狗咬傷的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任

C.乙應(yīng)當(dāng)就自己沒(méi)有逗狗的故意負(fù)舉證責(zé)任

D.乙應(yīng)當(dāng)就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒(méi)有逗狗的故意負(fù)舉證責(zé)任

『正確答案』B

『答案解析』飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有

過(guò)錯(cuò)或者第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；本題中，甲作為動(dòng)物的飼養(yǎng)人，應(yīng)該就受害人乙

有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，答案B是正確的。

五、證據(jù)的調(diào)查、收集和保全

（一）證據(jù)的收集調(diào)查

1.法院主動(dòng)調(diào)查、收集的證據(jù)（《證據(jù)規(guī)則》第15條）：

（1）涉及有可能損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體權(quán)益爭(zhēng)議無(wú)關(guān)

的程序事項(xiàng)。

2.當(dāng)事人收集證據(jù)有困難，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院收集的證據(jù)（《證據(jù)規(guī)則》第17

條）：

（1）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案

材料；

（2）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

（3）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

3.當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查取證要在舉證期限屆滿(mǎn)前7天。如果當(dāng)事人提出的由法院調(diào)

查取證的申請(qǐng)，法官不支持的，當(dāng)事人可以在接到法院通知書(shū)后3天內(nèi)向受理申請(qǐng)的法

院申請(qǐng)復(fù)議一次。

（二）證據(jù)保全

證據(jù)保全又稱(chēng)保全證據(jù)。是指根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，由法院對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的相關(guān)證據(jù)材

料，提前收集上來(lái)保存待用。

1.證據(jù)保全的法定事由：證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。

2.證據(jù)保全的時(shí)間：起訴前或者訴訟中。

（1）起訴前的證據(jù)保全由當(dāng)事人向證據(jù)所在地法院或者公證處提出申請(qǐng)；起訴后

的證據(jù)保全由當(dāng)事人向受訴法院提出申請(qǐng)，申請(qǐng)時(shí)間是舉證期限屆滿(mǎn)前7日。

（2）起訴后的證據(jù)保全可以由法院依職權(quán)保全，但起訴前的證據(jù)保全不能由法院

依職權(quán)保全。

證據(jù)保全是對(duì)證據(jù)的證明力進(jìn)行保全，加以固定，避免其滅失。這與訴訟中的財(cái)產(chǎn)

保全不同，財(cái)產(chǎn)保全是為了將來(lái)的判決得以實(shí)現(xiàn)，保全的是財(cái)產(chǎn)。

六、質(zhì)證

1.質(zhì)證的主體：當(dāng)事人及其訴訟代理人和第三人；

2.質(zhì)證的客體：在法庭上出示的證據(jù)材料，但是法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)不屬于

質(zhì)證的對(duì)象；

3.質(zhì)證的內(nèi)容：圍繞證據(jù)“三性（客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性）”進(jìn)行。

【例題·多選題】根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，下列涉及人民法院審理過(guò)程中

對(duì)證據(jù)質(zhì)證的說(shuō)法正確的是（）。（2009年）

A.法院主動(dòng)調(diào)查取得的證據(jù)材料，在法庭上可以直接作為證據(jù)使用，無(wú)須雙方質(zhì)證

B.案件中有涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私證據(jù)的，不得在開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證

C.當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由未提交的證據(jù)，在法庭調(diào)查時(shí)，除非對(duì)方當(dāng)事人

同意，否則法庭不再組織質(zhì)證。

D.當(dāng)事人在證據(jù)交換過(guò)程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后，

可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)

『正確答案』BD

『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)是質(zhì)證規(guī)則。A選項(xiàng)（法院主動(dòng)調(diào)取的證據(jù)無(wú)需雙方質(zhì)

證，可直接作為證據(jù)使用）是錯(cuò)誤的，因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若

干規(guī)定》的要求，“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作

為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”“人民法院依照當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)，應(yīng)視為提出申

請(qǐng)的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)出示，聽(tīng)

取當(dāng)事人意見(jiàn)，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說(shuō)明。”因此，法院調(diào)取的證據(jù)也需

要經(jīng)過(guò)質(zhì)證，否則不能作為定案的依據(jù)。選項(xiàng)B正確，根據(jù)上述《證據(jù)規(guī)定》的48條：

“涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開(kāi)

庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證。”選項(xiàng)C錯(cuò)誤，根據(jù)有關(guān)學(xué)理解釋?zhuān)?dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前要求提交

在舉證期限內(nèi)沒(méi)有提交的證據(jù)，如果是當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由遲延舉證，對(duì)方當(dāng)事人不同意

質(zhì)證的，法庭可視案件具體情況決定是否延期審理；決定不延期審理而進(jìn)行審判的，應(yīng)

當(dāng)對(duì)新證據(jù)記錄在卷。因此，如果當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由未提交的證據(jù)，在法

庭調(diào)查時(shí)又提出的，如果對(duì)方當(dāng)事人不同意質(zhì)證，法院可以決定延期審理，在下一次開(kāi)

庭時(shí)重新組織質(zhì)證；也可以直接徑行審判，只是將該新證據(jù)記錄在卷。選項(xiàng)D正確，因

為根據(jù)前述《證據(jù)規(guī)定》47條規(guī)定：“當(dāng)事人在證據(jù)交換過(guò)程中認(rèn)可并記錄在卷的證

據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”

七、證據(jù)的審核認(rèn)定

（一）審核認(rèn)定證據(jù)的概念

審核認(rèn)定證據(jù)，是指法官對(duì)材料進(jìn)行審查、分析研究、鑒別真?zhèn)危鏊鼈兣c案件

事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，確定其真實(shí)性以及其證明力，從而以此為根據(jù)對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)

定，予以裁判的活動(dòng)。

關(guān)于審核認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)：（1）客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)；（2）法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）審核認(rèn)定證據(jù)的方法

1.審核認(rèn)定證據(jù)的基本方法，可以分為兩類(lèi)（1）對(duì)法院收集的各種具體證據(jù)資料

逐一進(jìn)行審查判斷；（2）對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷。

（三）審核認(rèn)定證據(jù)的規(guī)則

1.非法證據(jù)排除規(guī)則：

以侵害他人合法權(quán)益或違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)

的依據(jù)。

舉例：未經(jīng)對(duì)方同意私自錄制的談話(huà)資料，只要沒(méi)有侵犯他人的合法權(quán)益（如侵犯

隱私權(quán)）和違反法律的禁止性規(guī)定（如竊聽(tīng)），就可以允許當(dāng)事人提出，予以質(zhì)證后作

為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

2.補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則：

人民法院對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為

認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

提示：下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)：（一）未成年人所作的與其年

齡和智力不相當(dāng)?shù)淖C言；（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證

言；（三）存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料；（四）無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)印品；（五）

無(wú)正當(dāng)理由未能出庭作證的證人證言。

3.最佳證據(jù)規(guī)則：人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)

定：

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證；（二）

物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他

書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言；（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù)；（四）直接

證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；（五）證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的

當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

4.推定規(guī)則：

推定可分為法律推定和事實(shí)推定兩種。有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由

拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立，

這種推定屬于法律上的推定。

第五節(jié)第一審普通程序

一、起訴與受理

（一）訴

1.訴與訴的要素

訴是指當(dāng)事人因民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議，向法院提出的保護(hù)其合法權(quán)益并給予依法裁判

的請(qǐng)求。訴的要素，是指構(gòu)成一個(gè)訴所必須具備的基本因素。訴的要素包括訴的主體、

訴的標(biāo)的及訴的理由三個(gè)方面。

2.訴的種類(lèi)

（1）確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴是指一方當(dāng)事人向法院提出的，要求確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間是否存在或者不

存在某種法律關(guān)系的請(qǐng)求。其特征為：

①當(dāng)事人向法院請(qǐng)求的目的，是要求確認(rèn)其與對(duì)方當(dāng)事人之間是否存在或不存在某

種法律關(guān)系；②法院裁判的結(jié)果不需要予以執(zhí)行；③確認(rèn)之訴很少單獨(dú)存在，而是常常

與給付之訴同時(shí)存在，確認(rèn)之訴是給付之訴的前提。

（2）給付之訴

給付之訴是指一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行一定義務(wù)的請(qǐng)求。其特征

為：

①當(dāng)事人的給付請(qǐng)求權(quán)已到期；②當(dāng)事人的請(qǐng)求具有給付內(nèi)容；③給付判決具有可

執(zhí)行性。

（3）變更之訴

變更之訴是指一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院對(duì)其與另一方當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系予以

變更或消滅。其特征為：

①變更之訴產(chǎn)生的原因是對(duì)是否應(yīng)當(dāng)變更法律關(guān)系有爭(zhēng)議；②變更之訴的目的是想

改變當(dāng)事人之間現(xiàn)存的法律關(guān)系；③在變更之訴的判決生效之前，原法律關(guān)系繼續(xù)有效。

【例題·多選題】關(guān)于訴的種類(lèi)的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴

B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給

付之訴

C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱(chēng)自己根本沒(méi)有向甲借過(guò)錢(qián)，該訴

訟屬于確認(rèn)之訴

D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變

更之訴

『正確答案』AB

『答案解析』本題中A選項(xiàng)中，甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，

是請(qǐng)求改變合同法律關(guān)系，屬于變更之訴，正確；B中甲公司以乙公司的履行不符合約

定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴，正確；C中甲起訴乙要求返還借款，

實(shí)際上是請(qǐng)求法院判令被告向其履行一定的義務(wù)，是給付之訴，C錯(cuò)誤；D中也是請(qǐng)求

法院判令被告履行特定的給付義務(wù)，所以是給付之訴，D錯(cuò)誤。

（二）起訴。起訴必須符合的實(shí)質(zhì)要件：

1.原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；

2.有明確的被告；

3.有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

4.屬于人民法院主管和受訴法院管轄。

（三）反訴

1.反訴的概念和特征

反訴是指在已經(jīng)開(kāi)始的本訴的民事訴訟程序中，本訴的被告以其為原告為被告，向

受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反請(qǐng)求。其特點(diǎn)為：

（1）反訴的當(dāng)事人具有特定性；須由本訴的被告向本訴的原告提出。

（2）反訴的請(qǐng)求具有獨(dú)立性；

（3）反訴時(shí)間的限定性；于本訴受理后，法庭辯論終結(jié)前。

（4）反訴的目的具有對(duì)抗性。

2.反訴的條件與反訴的程序，反訴具備的條件：

（1）反訴的當(dāng)事人必須是本訴的當(dāng)事人；

（2）反訴必須在本訴的程序中提出，如果本訴的訴訟程序已終結(jié)，被告就應(yīng)當(dāng)另

行起訴；

（3）反訴必須向本訴的受訴法院提出；

（4）反訴與本訴必須適用同一訴訟程序；

（5）反訴應(yīng)當(dāng)與本訴有牽連。

解釋?zhuān)悍丛V不同于反駁。反駁是指被告針對(duì)原告提出的訴訟請(qǐng)求和理由，從實(shí)體上

和程序上、從事實(shí)上和法律上予以辯駁。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無(wú)法

實(shí)現(xiàn)，但它并非向原告提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。反駁是被告的單純防御行為，而反訴則是

被告通過(guò)發(fā)動(dòng)進(jìn)攻來(lái)進(jìn)行防御。區(qū)分反訴還是反駁，關(guān)鍵在于被告是否向原告提出了獨(dú)

立的訴訟請(qǐng)求。

【例題·多選題】2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購(gòu)了

40臺(tái)電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15

日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺(tái)電腦，但甲公司只在2004年3月向

乙公司交付了29臺(tái)電腦款，其余11臺(tái)電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，

要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，

準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的

B.該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿(mǎn)之前提出

C.反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起

D.該反訴已經(jīng)超過(guò)了訴訟時(shí)效，法院應(yīng)依法裁定不予受理

『正確答案』AC

『答案解析』所謂的反訴，是指在訴訟進(jìn)行過(guò)程中，本訴的被告以原告為被告，向

受理本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關(guān)系的、目的在于抵消或者吞并本訴原告訴訟

請(qǐng)求的獨(dú)立的反請(qǐng)求，本題中，甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格而反訴乙公司，主

體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請(qǐng)求支付余款及其利息是有

牽連關(guān)系的，所以A的說(shuō)法是正確的。《證據(jù)規(guī)定》第34條，當(dāng)事人提出反訴，應(yīng)當(dāng)

在舉證期限屆滿(mǎn)前提出。注意這里的舉證期限不等同于答辯期，因此B的說(shuō)法是錯(cuò)誤的。

反訴具備的條件：反訴必須向本訴的受訴法院提出；所以C是正確的。《民訴意見(jiàn)》

第153條規(guī)定，當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無(wú)中

止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。本題中，反訴雖然已經(jīng)超過(guò)了訴訟時(shí)效，

但是法院應(yīng)該裁定受理，因此D的說(shuō)法是錯(cuò)誤的，本題正確答案是AC。

（四）人民法院對(duì)起訴特殊情況的處理

1.依照《行政訴訟法》的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。

2.依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對(duì)合同糾紛自愿達(dá)成書(shū)面仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲

裁，不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。

3.依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭(zhēng)議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。

4.對(duì)不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

5.對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處

理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。

6.依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴期限內(nèi)起訴的，不予

受理。如女方懷孕期間，男方起訴離婚的，法院不予受理。

7.不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒(méi)有新情況、

新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。但是，如果被告在6個(gè)月以?xún)?nèi)起訴的，

人民法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)榫驮⒈桓骐p方而言，其訴權(quán)具有平等性。

8.贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方

當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為新案處理。

9.當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予以受理。受理后查明無(wú)訴訟時(shí)效

中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

【例題·單選題】凱勝公司數(shù)年怠于催討欠款，已逾訴訟時(shí)效期限。對(duì)此，下列說(shuō)

法正確的是（）。

A.凱勝公司因債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失了訴權(quán)，也就不具備當(dāng)事人資格

B.超過(guò)訴訟時(shí)效，人民法院將不予立案，若當(dāng)事人執(zhí)意要起訴，人民法院應(yīng)補(bǔ)裁定

不予受理

C.若受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由，對(duì)當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效起訴的，人民法

院應(yīng)裁定駁回起訴

D.若受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由，對(duì)當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效起訴的，人民法

院應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求

『正確答案』D

『答案解析』當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予以受理。受理后查明

無(wú)訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。D正確。

二、審理前的準(zhǔn)備

（一）審理前準(zhǔn)備的概念

（二）審理前準(zhǔn)備工作主要內(nèi)容

1.在法定期限內(nèi)向當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書(shū)

2.通知必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人參加訴訟

3.告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利和義務(wù)以及合議庭組成人員

4.審查有關(guān)的訴訟材料，了解當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)和應(yīng)適用的法律以及相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)

5.調(diào)查收集應(yīng)當(dāng)由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)

6.組織當(dāng)事人交換證據(jù)

三、開(kāi)庭審理

（一）法院調(diào)解

1.法院調(diào)解必須遵循的原則

（1）自愿原則；（3）事實(shí)清楚，是非分明的原則；（2）合法原則。

2.不需要制作調(diào)解書(shū)的案件

下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書(shū)：（1）調(diào)解和好的離婚案件；

（2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（3）能夠即時(shí)履行的案件；（4）其他不需要制作調(diào)

解書(shū)的案件。

3.法院調(diào)解的生效時(shí)間

（1）當(dāng)事人請(qǐng)求制作調(diào)解書(shū)的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)送交當(dāng)事人。當(dāng)事人拒

收調(diào)解書(shū)的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書(shū)向

人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

（2）調(diào)解和好的離婚案件、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件、能夠即時(shí)履行案件，根據(jù)

《民事訴訟法》第九十條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽字后調(diào)解生效，人民法院

不需要制作調(diào)解書(shū)。

4.法院調(diào)解的法律效力體現(xiàn)

（1）訴訟結(jié)束，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由再行起訴；（2）該案的訴訟法律關(guān)

系消滅；（3）對(duì)調(diào)解書(shū)不得上訴；（4）當(dāng)事人在訴訟中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議消滅；但

是，這里需注意，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能因此而消滅；（5）具有給付

內(nèi)容的調(diào)解書(shū)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。

提示：但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)

系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)

解。

（二）審理期限

人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況

需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)6個(gè)月，還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院批

準(zhǔn)。

《民事訴訟法》第135條規(guī)定的審結(jié)期限，是指從立案之日起至裁判宣告、調(diào)解書(shū)

送達(dá)之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議以及處理人

民法院之間的管轄爭(zhēng)議期間不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。從訴訟理論上講，延期審理期間和訴訟中止

期間亦均不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

【例題·多選題】水泥公司與建材公司因貨款爭(zhēng)議發(fā)生糾紛，經(jīng)人民法院主持調(diào)解，

雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，建材公司應(yīng)當(dāng)在調(diào)解書(shū)生效后7日內(nèi)向水泥公司支付所拖欠的貨款

210萬(wàn)元。該調(diào)解書(shū)經(jīng)過(guò)雙方簽收后，產(chǎn)生的法律效力有（）。（2010年）

A.水泥公司與建材公司之間的貨款爭(zhēng)議消滅

B.水泥公司與建材公司的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系消滅

C.雙方當(dāng)事人均不得反悔再就該貨款爭(zhēng)議進(jìn)行起訴

D.雙方當(dāng)事人在任何情況下，均不得申請(qǐng)?jiān)賹?/p>

『正確答案』AB

『答案解析』人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)

上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。該法第91

條規(guī)定，調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書(shū)送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

四、案件評(píng)議和宣告判決

1.案件評(píng)議

2.宣告判決

3.審結(jié)期限

五、審理過(guò)程中的特殊情況的處理

（一）撤訴

1.申請(qǐng)撤訴的主體是原告、上訴人及其法定代理人，其他人無(wú)權(quán)申請(qǐng)撤訴，這里的

原告是廣義上的原告，包括本訴的原告、反訴的原告、第三人參加之訴的原告。

2.人民法院裁定按撤訴處理的情形有：

（1）原告或者上訴人接到人民法院預(yù)交案件受理費(fèi)的通知后，既不預(yù)交費(fèi)用，也

不申請(qǐng)緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用，以及申請(qǐng)緩交、減交或者免交未獲準(zhǔn)許后仍不交

費(fèi)的。

（2）原告經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭

的。

（3）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭

許可中途退庭的。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟后，如果原告申請(qǐng)撤訴，人民法院在

裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案

被告，訴訟另行進(jìn)行。

（4）無(wú)行為能力的原告的法定代理人，經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的。

（二）可以做出缺席判決的法定情形是：

1.原告經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，被告反

訴的。

2.被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

3.無(wú)民事行為能力的被告的法定代理人，經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的。

4.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可

中途退庭的。

5.人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席

判決。

6.在借貸糾紛案件中，債權(quán)人起訴時(shí)，債務(wù)人下落不明的，人民法院受理案件后可

以公告送達(dá)并傳喚債務(wù)人應(yīng)訴。公告期限屆滿(mǎn)，債務(wù)人仍然不應(yīng)訴，借貸關(guān)系明確的，

經(jīng)審理后可以做出缺席判決。在審理中債務(wù)人出走，下落不明，借貸關(guān)系明確的，可以

缺席判決。

【例題·多選題】關(guān)于對(duì)當(dāng)事人及其法定代理人的缺席判決，下列哪些選項(xiàng)是正確

的？

A.原告經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，

可以按撤訴處理；被告反訴的，法院可以缺席判決

B.無(wú)民事行為能力人離婚案件，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィǘù砣瞬荒艿?/p>

庭的，法院應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出缺席判決

C.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許

可中途退庭的，法院可以缺席判決

D.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許

可中途退庭的，法院可以缺席判決

『正確答案』ABD

『答案解析』有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟中相當(dāng)于原告，其無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭

的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，應(yīng)當(dāng)是按照撤訴處理，C錯(cuò)誤。

（三）根據(jù)《民事訴訟法》第132條的規(guī)定，下列情形可以延期審理：

1.必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭的。

2.當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的。

3.需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)或者需要補(bǔ)充調(diào)查的。

4.其他需要延期審理的情形，如責(zé)令當(dāng)事人及其訴訟代理人退出法庭等。

（四）訴訟中止的原因

1.一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。作為一方當(dāng)事人的自然

人死亡，其民事訴訟主體資格自然消滅，但是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的爭(zhēng)議沒(méi)有得到解決，需要等待

是否有愿意承擔(dān)訴訟權(quán)利義務(wù)的繼承人參加訴訟。

2.一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。

3.作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的。

4.一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。

5.本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。

例如：當(dāng)事人提起名譽(yù)權(quán)訴訟后，以同一事實(shí)和理由又要求追究被告刑事責(zé)任的，

應(yīng)中止民事訴訟，待刑事案件審結(jié)后，根據(jù)不同情況分別處理。

（五）訴訟終結(jié)的原因

1.原告死亡，沒(méi)有繼承人或繼承人放棄繼承權(quán)的。

2.被告死亡的，沒(méi)有遺產(chǎn)，也沒(méi)有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人。

3.離婚案件一方當(dāng)事人死亡的。

4.追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

【例題·多選題】根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列情況中需要人民法院訴訟中止的是

（）。

A.在開(kāi)庭審理那一天原告錢(qián)某住所地發(fā)生地震，使他不能參加訴訟

B.在開(kāi)庭審理法庭調(diào)查階段，原告史某申請(qǐng)通知新的證人到庭，法院準(zhǔn)許的

C.法院審理的原被告的合同糾紛與其他法院正在審理的被告利用合同進(jìn)行的

刑事案件有關(guān)，而該刑事案件還未審結(jié)

D.追索賠養(yǎng)費(fèi)案件中的被告胡某因?yàn)樯〔荒艹鐾サ?/p>

『正確答案』AC

『答案解析』BD屬于延期審理的情形，所以不當(dāng)選，正確答案是AC。

六、民事裁判

（一）民事判決

（二）民事裁定

（三）民事決定

【例題·單選題】法院對(duì)于訴訟中有關(guān)情況的處理，下列哪一做法是正確的？

A.楊某與趙某損害賠償一案，楊某在去往法院開(kāi)庭的路上，突遇車(chē)禍，被送至醫(yī)院

急救，法院遂決定中止訴訟

B.毛某與安某專(zhuān)利侵權(quán)糾紛一案，法庭審理過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)需要重新進(jìn)行鑒定，法院

裁定延期審理

C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，審理過(guò)程中，甲公司與其他公司合并，法院裁定

訴訟終結(jié)

D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案，法院審理中，發(fā)現(xiàn)本案必須以另一案的審理結(jié)果

為依據(jù)，而該案又尚未審結(jié)，遂裁定訴訟中止

『正確答案』D

『答案解析』根據(jù)《民訴》第140條，訴訟中止，應(yīng)該是用“裁定”，而不是“決

定”，所以A錯(cuò)誤。根據(jù)《民訴》第132條，B的確應(yīng)該延期審理，但是法院應(yīng)該用“決

定”延期審理，而不是“裁定”延期審理，B錯(cuò)誤；對(duì)于合并問(wèn)題，《民訴意見(jiàn)》第50

條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人，

因此C是錯(cuò)誤的；D是正確的，當(dāng)選。

第六節(jié)簡(jiǎn)易程序

一、簡(jiǎn)易程序的特點(diǎn)

1.簡(jiǎn)單民事案件當(dāng)事人可以口頭起訴。

2.適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣ㄔ嚎梢圆扇∩涌谛拧㈦娫?huà)、傳真、等簡(jiǎn)便方

式隨時(shí)傳喚雙方當(dāng)事人和證人。

3.審判組織采用獨(dú)任制。

4.人民法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。

提示：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砗?jiǎn)單民事案件，在三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有審結(jié)的，不能夠延期。在

三個(gè)月內(nèi)確實(shí)無(wú)法做出判決，轉(zhuǎn)為普通程序，從本案立案的時(shí)候計(jì)算普通程序?qū)徬蕖?/p>

二、簡(jiǎn)易程序的適用范圍

（一）可以適用簡(jiǎn)易程序的范圍

1.基層人民法院及其派出法庭可以適用簡(jiǎn)易程序。

中級(jí)以上的人民法院盡管也受理第一審民事案件，但不能適用簡(jiǎn)易程序。

2.事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件用簡(jiǎn)易程序。

3.雖然不屬于簡(jiǎn)單民事案件，但雙方自愿選擇適用簡(jiǎn)易程序的，經(jīng)法院批準(zhǔn)，亦可

適用簡(jiǎn)易程序。

（二）下列案件不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚海ㄖ攸c(diǎn)）

1.起訴時(shí)被告下落不明；

2.發(fā)回重審的；

3.提起再審的；

4.共同訴訟一方或者雙方人數(shù)眾多；

5.適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序?qū)徖淼摹?/p>

三、簡(jiǎn)易程序的具體程序規(guī)定

1.原告起訴時(shí)應(yīng)該提供被告的地址，但按原告提供的地址無(wú)法通知被告應(yīng)訴的，按

以下情況處理：

（1）原告提供了被告準(zhǔn)確的送達(dá)地址，但人民法院無(wú)法向被告直接送達(dá)或者留置

送達(dá)應(yīng)訴通知書(shū)的，應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖恚?/p>

（2）原告不能提供被告準(zhǔn)確的送達(dá)地址，人民法院經(jīng)查證后仍不能確定被告送達(dá)

地址的，可以被告不明確為由裁定駁回原告起訴。

2.當(dāng)事人就法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣刑岢霎愖h的權(quán)利。法院應(yīng)就當(dāng)事人的異議

進(jìn)行審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖恚⒑献h庭的組成人員及相關(guān)

事項(xiàng)以書(shū)面形式通知雙方當(dāng)事人；異議不成立的，口頭告知雙方當(dāng)事人，并將上述內(nèi)容

記入筆錄。

3.下列案件，開(kāi)庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解

（1）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（2）勞務(wù)合同糾紛；（3）交通事故和工傷事故

引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；（4）宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；（5）合

伙協(xié)議糾紛；（6）訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。

4.適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣邢铝星樾沃坏模嗣穹ㄔ涸谥谱鞑门形臅?shū)時(shí)

對(duì)認(rèn)定事實(shí)或者判決理由部分可以適當(dāng)簡(jiǎn)化：

（1）當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議并需要制作民事調(diào)解書(shū)的；

（2）一方當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中明確表示承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人全部訴訟請(qǐng)求或者部分訴

訟請(qǐng)求的；

（3）當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議或者爭(zhēng)議不大的；

（4）涉及個(gè)人隱私或者商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人一方要求簡(jiǎn)化裁判文書(shū)中的相關(guān)

內(nèi)容，人民法院認(rèn)為理由正當(dāng)?shù)模?/p>

（5）當(dāng)事人雙方一致同意簡(jiǎn)化裁判文書(shū)的。

【例題·單選題】某裝修公司為業(yè)主李某裝修完房屋后，因李某欠某裝修公司裝修

款8000元人民幣，為此某裝修公司訴至法院。法院受理后，適用簡(jiǎn)易程序由審判員趙

某審理。在審理過(guò)程中，趙某發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，涉及到由于李某提出裝修質(zhì)量存在嚴(yán)重問(wèn)

題，需要進(jìn)一步調(diào)查取證并進(jìn)行鑒定。在此種情況下，對(duì)案件正確處理辦法是（）。

A.終結(jié)簡(jiǎn)易程序，告知當(dāng)事人另行起訴，按普通程序?qū)徖?/p>

B.報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)案件的審理期限

C.將簡(jiǎn)易程序直接轉(zhuǎn)為普通程序，審理期限重新計(jì)算

D.將簡(jiǎn)易程序直接轉(zhuǎn)為普通程序，審理期限從立案次日起計(jì)算

『正確答案』D

『答案解析』在案情較為復(fù)雜情形下，審判程序由簡(jiǎn)易轉(zhuǎn)為普通的，審理期限從立

案次日起算。

【例題·多選題】根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，下列案件不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼?/p>

是（）。

A.甲欠乙借款2萬(wàn)元，現(xiàn)甲不知去向，乙向人民法院提起訴訟，要求償還借款

B.丙公司與丁公司因加工承攬合同糾紛，人民法院組成合議庭開(kāi)始審理該案

C.A公司欠B公司2萬(wàn)元貨款被起訴至人民法院，該案事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明

確，爭(zhēng)議不大

D.適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼哪嘲讣谂袥Q生效后，人民法院發(fā)現(xiàn)判決確有錯(cuò)誤，決定對(duì)

該案進(jìn)行再審

『正確答案』ABD

『答案解析』C選項(xiàng)在案例事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的情形下，可

以適用簡(jiǎn)易程序，不當(dāng)選。ABD正確。

第七節(jié)第二審程序

一、上訴的提起與受理

（一）上訴案件的提起及其條件

1.一審中的原告、被告、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、共同訴訟人都可以上訴；無(wú)獨(dú)立

請(qǐng)求權(quán)的第三人只要法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任就可以上訴。

2.必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：

（1）該上訴是對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及其他共同訴訟人

利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；

（2）該上訴僅對(duì)共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及對(duì)方當(dāng)事人利益的，

未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對(duì)方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；

（3）該上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見(jiàn)的，未提

出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。

3.可以上訴的判決：

（1）適用普通程序、簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣鞒龅呐袥Q是可以上訴的；

（2）二審法院發(fā)回重審以后作出的判決，可以上訴；

（3）人民法院按照一審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審作出的判決，實(shí)質(zhì)上還是一審判決，

因此也可以上訴。

提示：可以上訴的裁定包括：不予受理的裁定、駁回起訴裁定、對(duì)管轄權(quán)有異議的

裁定、駁回破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定。

4.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人對(duì)判決不服的上訴期為15天；對(duì)

裁定不服的上訴期為10天。

【例題·單選題】甲公司與乙公司在一審程序中是必要的共同訴訟的共同原告人，

判決后，甲公司對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)提起上訴，不涉及乙公司的利

益，因此，乙公司不同意上訴。乙公司在二審中應(yīng)列為（）。（2008年）

A.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人

B.共同上訴人

C.被上訴人

D.原審原告

『正確答案』D

『答案解析』甲公司是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)分配上有分歧意見(jiàn)，對(duì)與乙公司的

權(quán)利義務(wù)分配沒(méi)有分歧，所以在上訴案件中，乙公司按照原審地位列明，即原審原告。

選D。

【例題·單選題】甲在某報(bào)發(fā)表紀(jì)實(shí)報(bào)道，對(duì)明星乙和丙的關(guān)系作了富有想象力的

描述。乙和丙以甲及報(bào)社共同侵害了他們的名譽(yù)權(quán)為由提起訴訟，要求甲及報(bào)社賠償精

神損失并公開(kāi)賠禮道歉。一審判決甲向乙和丙賠償1萬(wàn)元，報(bào)社賠償3萬(wàn)元，并責(zé)令甲

及報(bào)社在該報(bào)上書(shū)面道歉。報(bào)社提起上訴，請(qǐng)求二審法院改判甲和自己各承擔(dān)2萬(wàn)元，

以甲的名義在該報(bào)上書(shū)面道歉。二審法院如何確定當(dāng)事人的地位？

A.報(bào)社是上訴人，甲是被上訴人，乙和丙列為原審原告

B.報(bào)社是上訴人，甲、乙、丙是被上訴人

C.報(bào)社是上訴人，乙和丙是被上訴人，甲列為原審被告

D.報(bào)社和甲是上訴人，乙和丙是被上訴人

『正確答案』A

『答案解析』報(bào)社上訴，對(duì)共同被告在權(quán)利義務(wù)分配上有意見(jiàn)分歧，所以原審共同

被告另一方即甲是被上訴人，原審原告按原審地位列明。所以A正確。

（二）上訴的撤回

上訴的撤回，是指上訴人在上訴之后，第二審判決宣告前，向第二審人民法院申請(qǐng)

撤回上訴的訴訟行為。

二、上訴案件的審理

1.上訴案件的審理范圍

第二審人民法院對(duì)上訴案件的審理范圍限于當(dāng)事人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)，以及與當(dāng)

事人上訴請(qǐng)求的有關(guān)法律適用的范圍。

2.上訴案件的審理方式

第二審法院對(duì)上訴的案件，應(yīng)當(dāng)依法組成合議庭，開(kāi)庭審理。第二審法院審理上訴

案件，以開(kāi)庭審理為原則，也可以對(duì)其認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理的案件，徑行判決、裁定。

提示：《民訴意見(jiàn)》第188條規(guī)定，第二審人民法院可以逕行判決、裁定案件：

（1）一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；（2）當(dāng)事人提出

的上訴請(qǐng)求明顯不能成立的案件；（3）原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的案

件；（4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。

3.上訴案件的調(diào)解

二審案件的調(diào)解與一審案件的調(diào)解不同之處在于，根據(jù)《民事訴訟法》第90條的

規(guī)定，在下列的一審案件中（1）調(diào)解和好的離婚案件（2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件（3）

能夠即時(shí)履行的案件（4）其他不需要制作調(diào)解書(shū)的案件，調(diào)解成功后可以不出具調(diào)解

書(shū)；二審法院的調(diào)解不論什么情況、是否調(diào)解成功都要出具調(diào)解書(shū)。

4.上訴案件的審理期限

人民法院審理對(duì)判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，

由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。對(duì)裁定的上訴案件的審理期限為30日。

三、第二審程序的裁判和特殊情況的處理

（一）二審法院經(jīng)過(guò)審理對(duì)上訴案件的處理：

1.上訴有道理的，依法改判；

2.上訴沒(méi)有道理的，判決駁回上訴，維持原判；

3.原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷(xiāo)原判決，

發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。

（二）上訴案件審理中特殊情況的處理

1.關(guān)于漏審、漏判訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題；《民訴意見(jiàn)》第182條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人在一審

中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)

事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

2.關(guān)于遺漏必要共同訴訟人的問(wèn)題；《民訴意見(jiàn)》第183條規(guī)定，必須參加訴訟的

當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)

解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書(shū)不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。

3.關(guān)于新增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴的問(wèn)題；《民訴意見(jiàn)》第184條規(guī)定，在第二

審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以

根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人

另行起訴。

4.關(guān)于離婚案件；《民訴意見(jiàn)》第185條規(guī)定，一審判決不準(zhǔn)離婚的案件，上訴后，

第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)

問(wèn)題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

【例題·多選題】根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，下列關(guān)于第二審程序的表述中正確

的有（）。（2008年）

A.對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二

審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審

B.必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自

愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書(shū)應(yīng)列明應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事

人

C.第二審程序中原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)

解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審

D.第二審程序中原審被告對(duì)原告提出反訴的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)

行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴

『正確答案』AD

『答案解析』關(guān)于漏審、漏判訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題；《民訴意見(jiàn)》第182條規(guī)定，對(duì)當(dāng)

事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院

可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。《民訴意見(jiàn)》第184條

規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審

人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成

的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以正確答案是AD。

第八節(jié)審判監(jiān)督程序

一、人民法院決定再審

1.各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院作出的生效判決、裁定提起審判監(jiān)督的程序；本法院提

起再審由院長(zhǎng)提交審委會(huì)討論決定。

2.對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，提審

或指令下級(jí)人民法院再審。

3.上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判確有錯(cuò)誤的，提審或指

令下級(jí)人民法院再審。

二、檢察院抗訴提起再審

1.抗訴的主體是上級(jí)人民檢察院與最高人民檢察院。地方同級(jí)人民檢察院發(fā)現(xiàn)同級(jí)

人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判確有錯(cuò)誤，不得直接進(jìn)行抗訴，只能提請(qǐng)上級(jí)人民檢

察院按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行抗訴。

2.抗訴的客體只能是人民法院做出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的確有錯(cuò)誤的判決、裁定，

對(duì)調(diào)解書(shū)不能抗訴。

3.檢察院抗訴的案子人民法院接到抗訴書(shū)以后三十天內(nèi)必須做出再審裁定。

4.根據(jù)《民事訴訟法》179條規(guī)定：如果檢察院因?yàn)榍拔鍌€(gè)事由提出上訴接受抗

訴的法院可以把案子交給下級(jí)法院再審，如果認(rèn)為這個(gè)案子錯(cuò)在后八個(gè)事由上，則只有

接受抗訴的法院能夠再審。

提示：《民事訴訟法》179條規(guī)定如下：

（1）當(dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原判決；新證據(jù)有以下幾種：

①原審判決以后，新產(chǎn)生的證據(jù)；②這個(gè)證據(jù)雖然產(chǎn)生了，但是作為當(dāng)事人不可能

知道這個(gè)證據(jù)產(chǎn)生；③原審過(guò)程當(dāng)中，當(dāng)事人曾經(jīng)要求法院調(diào)查收集證據(jù)，法院沒(méi)有調(diào)

查收集證據(jù)；而且這個(gè)證據(jù)是本案的關(guān)鍵證據(jù)，而這個(gè)證據(jù)事后取得的，應(yīng)該叫做新證

據(jù)；④在原審過(guò)程當(dāng)中，當(dāng)事人提供了這些證據(jù)，由于種種原因法院沒(méi)有組織質(zhì)證；⑤

當(dāng)事人在原審訴訟過(guò)程當(dāng)中，已經(jīng)申請(qǐng)延期舉證，在延長(zhǎng)的期限里也沒(méi)有取得證據(jù)，后

來(lái)才取得證據(jù)；

（2）原判決裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明；

（3）原判決裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；

（4）原判決裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)沒(méi)有經(jīng)過(guò)質(zhì)證；

（5）對(duì)審理案件需要的證據(jù)當(dāng)事人因?yàn)榭陀^原因不能自行收集，書(shū)面申請(qǐng)法院調(diào)

查收集，法院沒(méi)有調(diào)查收集；

（6）原判決裁定適用法律錯(cuò)誤；

（7）違反法律規(guī)定管轄錯(cuò)誤；

（8）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避；

（9）無(wú)行為能力人沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定代理或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的必要的共同訴訟人因?yàn)?/p>

不能歸責(zé)于自己的或者代理人的原因，沒(méi)有來(lái)參加訴訟。

（10）違反法律規(guī)定剝奪了當(dāng)事人辯論權(quán)；

（11）沒(méi)有經(jīng)過(guò)傳票傳喚就缺席判決；

（12）原判決裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求；

（13）據(jù)以做出原判決的法律文書(shū)被撤消或者是變更的。

三、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?/p>

（一）申請(qǐng)的條件：

1.申請(qǐng)主體是當(dāng)事人，而且當(dāng)事人如果要申請(qǐng)?jiān)賹彽脑?huà)，必須提交申請(qǐng)書(shū)、原審判

決以及一些新的證據(jù)材料。

2.申請(qǐng)?jiān)賹彽目腕w是生效裁判和違反自愿、合法原則的調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)是可以申請(qǐng)

再審的，但是有個(gè)要求，必須拿出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者證明這個(gè)調(diào)解協(xié)議本

身違反了國(guó)家法律的禁止性規(guī)定，侵害了國(guó)家利益、社會(huì)公益或者是案外人的合法權(quán)益，

調(diào)解書(shū)申請(qǐng)?jiān)賹徱笫潜容^嚴(yán)格的。

3.在法定期間2年內(nèi)提出申請(qǐng)。《民事訴訟法》184條規(guī)定，如果2年以后做出原

判決的法律文書(shū)被變更、被撤消，或者發(fā)現(xiàn)法官受賄，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道這個(gè)事情之

日起三個(gè)月內(nèi)要提出申請(qǐng)。

4.申請(qǐng)理由是有《民事訴訟法》179條規(guī)定的情形之一（共13條）

審判人員在審理案件的時(shí)候，索賄、受賄、徇私舞弊、枉法裁決，可以要求再審。

5.當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徬蛟瓕徣嗣穹ㄔ旱纳弦患?jí)人民法院提出。

四、申請(qǐng)?jiān)賹彽姆秶徊荒苌暾?qǐng)?jiān)賹彽那樾危?/p>

1.當(dāng)事人就離婚案件中的財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題申請(qǐng)?jiān)賹彽模缟婕芭袥Q中已分割的財(cái)產(chǎn)，

人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第一百七十九條的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應(yīng)立案

審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴。

2.按特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序處理的案件。

3.再審后維持原判的，原告不能申請(qǐng)?jiān)賹彛蝗绻潜桓鎸徴?qǐng)?jiān)賹従蜎](méi)有限制。

4.撤消仲裁裁決的裁定。在撤銷(xiāo)仲裁裁決以后又有救濟(jì)途徑，可以起訴來(lái)解決糾紛，

愿意仲裁還可以達(dá)到一個(gè)新的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，所以不能申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

提示：可以申請(qǐng)?jiān)賹彽牟枚ǎ翰挥枋芾淼牟枚ǎ获g回起訴的裁定；按撤訴處理的裁

定。

【例題·多選題】根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，下列情形中，當(dāng)事人可以依照審判

監(jiān)督程序申請(qǐng)?jiān)賹彽挠校ǎ＃?008年）

A.新龍公司起訴后，人民法院裁定不予受理，新龍公司不服提起上訴，二審法院審

理后，裁定駁回上訴，維持原裁定

B.萬(wàn)方公司依督促程序向人民法院申請(qǐng)發(fā)出支付令，要求明華公司償還欠款，明華

公司收到支付令后，在異議期內(nèi)未提出異議，但在異議期滿(mǎn)后提出該支付令是錯(cuò)誤的

C.甲公司與乙公司合同糾紛一案，甲公司申請(qǐng)區(qū)人民法院調(diào)解，區(qū)人民法院根據(jù)甲

公司的申請(qǐng)通知乙公司參加調(diào)解。后經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院據(jù)此制作了調(diào)解書(shū)。調(diào)

解書(shū)送達(dá)后，乙公司提供證據(jù)證明該調(diào)解書(shū)的內(nèi)容違反法律

D.甲公司與乙公司購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛一案，經(jīng)過(guò)區(qū)人民法院與市中級(jí)人民法院兩審終審

后，甲公司不服向省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛皇「呒?jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理后作出維持原判

的判決

『正確答案』AC

『答案解析』督促程序不能申請(qǐng)?jiān)賹彛賹徍缶S持原判的，原告不能申請(qǐng)?jiān)賹彛蝗?/p>

果是被告審請(qǐng)?jiān)賹従蜎](méi)有限制。所以AC正確。

五、再審案件的審判

1.法院接到當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)賹彆?shū)之后五日內(nèi)要把申請(qǐng)書(shū)的副本送給對(duì)方當(dāng)事人。

2.法院接到再審申請(qǐng)書(shū)以后三個(gè)月內(nèi)審查，并做出裁定。

3.裁定中止原判決的執(zhí)行。

4.另行組成合議庭。原來(lái)的合議庭成員都不可以再參加再審合議庭。

5.根據(jù)不同情況適用第一審或第二審程序?qū)徖?/p>

（1）原審人民法院再審的程序

原來(lái)是第一審案件的，仍按照第一審程序進(jìn)行審理，審理后做出的裁判仍然是第一

審裁判，當(dāng)事人可以上訴；原來(lái)是第二審案件的，仍按照第二審程序進(jìn)行審理，審理后

做出的裁判是第二審裁判，當(dāng)事人不得上訴。

（2）上級(jí)人民法院和提審和指令再審的程序

①上級(jí)人民法院和提審的案件，不論原來(lái)是第一審案件還是第二審案

件，一律適用第二審程序進(jìn)行審理，審理后做出的裁判為第二審裁判，當(dāng)事人不得上訴。

②經(jīng)過(guò)兩審終審的案件只能指令第二審法院再審，而不得指令原第一審法院再審。

法院再審時(shí)，原來(lái)是第一審案件的，仍然適用第一審程序進(jìn)行再審，審理后做出的裁判

為第一審裁判，當(dāng)事人可以上訴；原來(lái)是第二審案件的，仍然適用第二審程序繼續(xù)再審，

審理后做出的裁判為第二審裁判，當(dāng)事人不得上訴。

【例題·多選題】關(guān)于人民法院再審案件時(shí)適用程序的說(shuō)法，正確的是（）。（2010

年）

A.如果原來(lái)是一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審普通程序進(jìn)行再審，所作出的裁判當(dāng)事人

可以上訴

B.上級(jí)人民法院或者指令再審時(shí)，既可指令原第一審法院再審，也可

指令第二審法院再審

C.如果原來(lái)是二審案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審理，所作出的裁判為發(fā)生法律

效力的裁判

D.無(wú)論原來(lái)是一審案件還是二審案件，上級(jí)人民法院或者提審時(shí)一律

適用二審程序，所作出的裁判為發(fā)生法律效力的裁判

『正確答案』AC

『答案解析』人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定

是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；

發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、

裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定，AC正確。

5.再審中對(duì)違反法定程序的處理

（1）認(rèn)為不符合民事訴訟法規(guī)定的受理?xiàng)l件的，裁決撤銷(xiāo)一、二審判決，駁回起

訴；

（2）如果違反法定程序的情況，那就裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

（3）凡是再審的案件，在審理過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)一、二審判決中都遺漏了必須參加訴

訟的當(dāng)事人，那就可以追加當(dāng)事人，之后再進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，裁定撤銷(xiāo)一、二審判

決，發(fā)回原審法院重審。

【例題·單選題】今日公司與榮發(fā)公司的合同糾紛，經(jīng)過(guò)縣人民法院與市中級(jí)人民

法院兩審終審后，基于今日公司的再審申請(qǐng)。省高級(jí)人民法院決定再審。再審審理過(guò)程

中，省高級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)縣人民法院和市中級(jí)人民法院進(jìn)行審理時(shí)違反法定程序，可能

影響本案的公正判決。對(duì)此，省高級(jí)人民法院應(yīng)（）。

A.裁定撤銷(xiāo)市中級(jí)人民法院的二審判決，由市中級(jí)人民法院再審

B.裁定撤銷(xiāo)市中級(jí)人民法院的二審判決，發(fā)回市中級(jí)人民法院重審

C.裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回市中級(jí)人民法院重審

D.裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回縣人民法院重審

『正確答案』D

『答案解析』對(duì)于一二審違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回重審。

第九節(jié)督促程序

一、支付令的申請(qǐng)和受理

1.債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)支付令，符合下列條件的，人民法院應(yīng)予受理，并在收到

申請(qǐng)后五日內(nèi)通知債權(quán)人：

（1）請(qǐng)求給付金錢(qián)或匯票、本票、支票以及股票、債券、國(guó)庫(kù)券、可轉(zhuǎn)讓的存款

單等有價(jià)證券的；（2）請(qǐng)求給付的金錢(qián)或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定，并寫(xiě)明了請(qǐng)

求所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)的；（3）債權(quán)人沒(méi)有對(duì)待給付義務(wù)的；（4）支付令能夠送達(dá)債

務(wù)人的。

2.由債務(wù)人住所地的基層人民法院管轄。

二、支付令的效力

債務(wù)人在支付令送達(dá)之日起15日內(nèi)，既不提出異議又不履行債務(wù)的，支付令即為

生效。支付令與生效的判決具有相同的效力，即具有確定力與執(zhí)行力。

三、支付令的異議和督促程序的終結(jié)

1.支付令異議

對(duì)人民法院發(fā)出的支付令，債務(wù)人不能提起上訴，但在法定期間內(nèi)有權(quán)向發(fā)出支付

令的人民法院提出書(shū)面異議。

2.法院對(duì)債務(wù)人異議的審查

對(duì)債務(wù)人提出的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，但這種審查只限于形式意義上的審

查。

3.債務(wù)人異議的法律效力

債務(wù)人提出異議的，支付令自行失效。

4.督促程序在下列情況下終結(jié)：

（1）人民法院發(fā)出支付令前撤回申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序；

（2）債務(wù)人在支付令送達(dá)之日起15日內(nèi)向債權(quán)人清償債務(wù)的，督促程序自動(dòng)終結(jié)；

（3）人民法院受理支付令申請(qǐng)后，債權(quán)人就同一債權(quán)關(guān)系又提起訴訟，或人民法

院發(fā)出支付令之日起30日內(nèi)無(wú)法送達(dá)債務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序；

（4）債務(wù)人在支付令送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁

定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴。

【例題·單選題】北國(guó)公司拖欠華陽(yáng)公司電視機(jī)款8萬(wàn)元，華陽(yáng)公司向人民法院申

請(qǐng)支付令。人民法院經(jīng)過(guò)審查向北園公司發(fā)出要求其支付8萬(wàn)元的支付令。北園公司在

支付令異議期內(nèi)以書(shū)面形式提出原合同定價(jià)不合理，愿意支付其中的6萬(wàn)元，而另外的

2萬(wàn)元不應(yīng)當(dāng)支付。此時(shí)，人民法院應(yīng)（）。

A.直接裁定終結(jié)督促程序

B.進(jìn)行必要的調(diào)查，如果合同定價(jià)確實(shí)不合理，裁定駁回華陽(yáng)公司的申請(qǐng)，支付令

無(wú)效

C.進(jìn)行必要的調(diào)查，如合同定價(jià)合理，則支付令有效

D.在征得華陽(yáng)公司同意的基礎(chǔ)上，將支付令改為6萬(wàn)元

『正確答案』A

『答案解析』債務(wù)人提出異議，法院裁定終結(jié)督促程序。

【例題·單選題】甲公司向乙公司購(gòu)買(mǎi)了5萬(wàn)元的蘋(píng)果，甲公司以乙公司提供的蘋(píng)

果不符合約定為由拒絕付款。為此，乙公司向法院申請(qǐng)支付令，要求甲公司支付貨款。

在支付令異議期間，甲公司既不提出異議又不履行義務(wù)，而是向另一法院提起訴訟，要

求退貨。下列說(shuō)法中哪一項(xiàng)是正確的？

A.甲公司的起訴行為使支付令失去效力

B.甲公司的起訴行為不能阻止支付令的效力

C.甲公司的起訴行為產(chǎn)生債務(wù)人異議的法律后果

D.甲公司起訴后，受理支付令申請(qǐng)的法院應(yīng)裁定終結(jié)督促程序

『正確答案』B

『答案解析』《民訴意見(jiàn)》第223條規(guī)定，債務(wù)人在收到支付令后，不在法定期間

提出書(shū)面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。因此，本題的正確答

案是B。

第十節(jié)公示催告程序

一、公示催告程序的適用范圍

按照規(guī)定可以背書(shū)轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支

付地的基層人民法院申請(qǐng)公示催告。可以背書(shū)轉(zhuǎn)讓的票據(jù)是指匯票、本票和支票。

二、公示催告案件的受理

人民法院還應(yīng)當(dāng)在受理案件的3日內(nèi)，發(fā)出公示催告的公告，公告期不少于60日。

人民法院發(fā)出公示催告公告的目的在于催促利害關(guān)系人向人民法院申報(bào)權(quán)利。

三、除權(quán)判決

（一）除權(quán)判決的做出

公示催告期間屆滿(mǎn)，無(wú)人申報(bào)權(quán)利或者申報(bào)被駁回，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間屆

滿(mǎn)后1個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)人民法院做出除權(quán)判決；除權(quán)判決不是人民法院依據(jù)公示催告的情況

主動(dòng)做出的，而是根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)做出的。

提示：利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報(bào)的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知

道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。

（二）審判組織

公示催告程序分為審理階段與除權(quán)判決的做出階段，在審理階段中，由審判員獨(dú)任

進(jìn)行，但是在除權(quán)判決的做出階段，則需要由審判員組成合議庭。

【例題·單選題】橋東區(qū)甲公司的業(yè)務(wù)員因遺失一張銀行匯票，向票據(jù)支付地的橋

西區(qū)人民法院申請(qǐng)公示催告。下列說(shuō)法中，正確的是（）。（2010年）

A.橋西區(qū)人民法院受理后須在48小時(shí)內(nèi)向付款人發(fā)出止付通知

B.橋西區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件的3日內(nèi)，發(fā)出公示催告的公告

C.橋西區(qū)人民法院公示催告的公告期不得少于30天

D.申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間屆滿(mǎn)后15日內(nèi)，申請(qǐng)人民法院作出除權(quán)判決

『正確答案』B

『答案解析』人民法院決定受理申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)

發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但

不得少于六十日。

【例題·單選題】環(huán)球公司因遺失一張銀行匯票，向區(qū)人民法院申請(qǐng)公示催告。區(qū)

人民法院受理案件后依法發(fā)出公示催告公告。在公告期內(nèi)沒(méi)有人申報(bào)權(quán)利，公告期滿(mǎn)后，

環(huán)球公司申請(qǐng)區(qū)人民法院作除權(quán)判決。判決作出前，天意公司持同一銀行匯票向區(qū)人民

法院申報(bào)權(quán)利，此時(shí)，區(qū)人民法院正確的處理辦法是（）。（2008年）

A.裁定駁回天意公司的申報(bào)權(quán)利，因?yàn)槠湮丛诠敬吒嫫陂g申報(bào)權(quán)利

B.裁定終結(jié)公示催告程序

C.依據(jù)環(huán)球公司的申請(qǐng)作出除權(quán)判決，因?yàn)樵诠敬吒嫫陂g無(wú)人申報(bào)權(quán)利

D.裁定駁回環(huán)球公司除權(quán)判決的申請(qǐng)

『正確答案』B

『答案解析』在公示期限內(nèi)，有人申報(bào)權(quán)利，法院直接終結(jié)公示催告權(quán)利。所以選

B。

【例題·單選題】甲的匯票遺失，向法院申請(qǐng)公示催告。公告期滿(mǎn)后無(wú)人申報(bào)權(quán)利，

甲申請(qǐng)法院作出了除權(quán)判決。后乙主張對(duì)該票據(jù)享有票據(jù)權(quán)利，只是因?yàn)榭陀^原因而沒(méi)

能在判決前向法院申報(bào)權(quán)利。乙可以采取哪種法律對(duì)策？

A.申請(qǐng)法院撤銷(xiāo)該除權(quán)判決

B.在知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，向作出除權(quán)判決的法院起訴

C.依照審判監(jiān)督程序的規(guī)定，申請(qǐng)法院對(duì)該案件進(jìn)行再審

D.在2年的訴訟時(shí)效期間之內(nèi)，向作出除權(quán)判決的法院起訴

『正確答案』B

『答案解析』票據(jù)的利害關(guān)系人沒(méi)有人申報(bào)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，

作出判決，宣告票據(jù)無(wú)效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請(qǐng)人

有權(quán)向支付人請(qǐng)求支付。利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報(bào)的，自知

道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。由此，本題

B是正確答案。

第十一節(jié)執(zhí)行程序

一、執(zhí)行依據(jù)

由于民事執(zhí)行程序畢竟不同于民事審判程序，因此，執(zhí)行程序也有其獨(dú)立的應(yīng)當(dāng)遵

守的原則，執(zhí)行以生效法律文書(shū)為根據(jù)的原則。

1.法院：人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書(shū)，民事制裁決定、支付令以及刑

事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書(shū)。經(jīng)人民法院裁定承認(rèn)其效力的外國(guó)法院作出的判決、

裁定，以及國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決。人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》有

關(guān)規(guī)定作出的財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書(shū)。

2.仲裁：我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決和調(diào)解書(shū)。

3.公證：公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債款、物品的債權(quán)文書(shū)。

4.行政：依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定。

提示：執(zhí)行標(biāo)的有限原則。在民事訴訟中，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)與行為，可以成為執(zhí)行

標(biāo)的，而被執(zhí)行人的人身則不能成為執(zhí)行標(biāo)的。

二、執(zhí)行機(jī)構(gòu)

基層人民法院、中級(jí)人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)：執(zhí)行庭。執(zhí)行庭的成

員主要是執(zhí)行員和書(shū)記員，采取重大措施的時(shí)候，應(yīng)該有法警。《民事訴訟法》205條

規(guī)定：四級(jí)法院根據(jù)需要都可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

三、執(zhí)行管轄

1.法律規(guī)定由人民法院制作的具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事判決、裁定、調(diào)解書(shū)和刑事判決、

裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的其他法律文

書(shū)，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

2.仲裁機(jī)構(gòu)作出的不管是國(guó)內(nèi)仲裁還是涉外仲裁裁決，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)

行人的財(cái)產(chǎn)所在地中級(jí)人民法院執(zhí)行。

3.專(zhuān)利機(jī)關(guān)依法做出的處理決定、處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的

省、自治區(qū)、直轄市有權(quán)受理專(zhuān)利糾紛案件的中級(jí)人民法院來(lái)執(zhí)行。

4.國(guó)務(wù)院各部門(mén)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及海關(guān)作出的處理決定、處罰決

定，由被執(zhí)行人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院執(zhí)行。

提示：人民法院受理執(zhí)行申請(qǐng)后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知

書(shū)之日起l0日內(nèi)提出（審判管轄異議期為15日）。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)

當(dāng)審查。異議成立的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)執(zhí)行案件，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)

行；異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人對(duì)裁定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議

（審判關(guān)系異議被駁回后，當(dāng)事人可以上訴）。管轄權(quán)異議審查和復(fù)議期間，不停止執(zhí)

行。

四、執(zhí)行開(kāi)始

1.申請(qǐng)執(zhí)行的期間為2年，平等地保護(hù)了自然人、法人和其他組織的權(quán)益。申請(qǐng)執(zhí)

行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。

2.下列情況的法律文書(shū)應(yīng)移送執(zhí)行：

追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)等，屬于當(dāng)事人生活困難又急需費(fèi)

用的民事判決書(shū)、裁定書(shū)或者調(diào)解書(shū)；刑事判決書(shū)、裁定書(shū)中涉及財(cái)產(chǎn)的部分。

五、委托執(zhí)行

1.《民事訴訟法》第206條規(guī)定，受委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到委托執(zhí)行手續(xù)

之日起15日內(nèi)開(kāi)始執(zhí)行，不得拒絕。受委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)自收到委托手續(xù)之日起15

日內(nèi)不執(zhí)行的，委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以請(qǐng)求受委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)的上級(jí)民事執(zhí)行機(jī)

構(gòu)指令受委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行。

2.受委托的民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)一般應(yīng)在30日內(nèi)執(zhí)行完畢，最遲應(yīng)當(dāng)在6個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完

畢。

六、執(zhí)行措施

1.對(duì)被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行

（1）如果被執(zhí)行人有到期債權(quán)，法院可以向第三人發(fā)出履行債務(wù)通知，即向債務(wù)

人的債務(wù)人發(fā)出履行債務(wù)通知，債務(wù)人的債務(wù)人接到通知以后，如果15天內(nèi)提出異議，

法院就不能再執(zhí)行該債權(quán)；

（2）如果第三人不履行也不提出異議，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行被執(zhí)行人的債務(wù)人的財(cái)

產(chǎn)。

2.參與分配

例：被執(zhí)行人（往往稱(chēng)為債務(wù)人）是個(gè)人，不存在破產(chǎn)問(wèn)題。張三欠某甲50萬(wàn)，

某甲拿到了生效判決，申請(qǐng)執(zhí)行，法院就給某甲執(zhí)行，將張三的財(cái)產(chǎn)總共賣(mài)了42萬(wàn)，

還沒(méi)給甲，乙、丙、丁三個(gè)債權(quán)人也拿到了生效法律文書(shū)，如果這三個(gè)人也申請(qǐng)執(zhí)行，

有可能什么都拿不到，乙、丙、丁三個(gè)債權(quán)人就可以到甲的執(zhí)行法院申請(qǐng)參與分配，如

果法院同意，這42萬(wàn)就由甲、乙、丙、丁四個(gè)債權(quán)人分，按照《民事訴訟法》第204

條規(guī)定的執(zhí)行順序分。

注意參與分配的條件：

（1）被執(zhí)行人是公民或其他組織（如果是法人，無(wú)清償能力就應(yīng)該破產(chǎn)，不會(huì)有

參與分配）；

（2）其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)；

（3）參與分配的債權(quán)為金錢(qián)債權(quán)，物權(quán)不參與分配；

（4）申請(qǐng)人已取得執(zhí)行依據(jù)；

（5）在財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前提出申請(qǐng)。

3.報(bào)告財(cái)產(chǎn)制度

被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書(shū)確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知

之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕

重對(duì)被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以、

拘留。

提示：我國(guó)執(zhí)行威懾機(jī)制規(guī)定的執(zhí)行措施：

（1）限制出境；（2）在社會(huì)征信系統(tǒng)中記錄不履行債務(wù)的信息；（3）通過(guò)新聞

媒體公布該債務(wù)人不履行債務(wù)的不良信息。

七、執(zhí)行阻卻和執(zhí)行回轉(zhuǎn)

1.執(zhí)行異議

（1）執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以提出執(zhí)行異議。

（2）案外人提出異議被法院裁定中止執(zhí)行或裁定駁回的，當(dāng)事人對(duì)裁定人不服，

認(rèn)為原判決錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彛慌c原判決無(wú)關(guān)的，可以自裁定書(shū)送達(dá)之日起15日

內(nèi)提起訴訟。

2.執(zhí)行和解

（1）執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過(guò)程中，申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，

并經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)后，結(jié)束執(zhí)行程序的行為。

（2）在執(zhí)行過(guò)程中，法官不得進(jìn)行調(diào)解。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人

民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行

的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。

3.執(zhí)行的承擔(dān)

（1）被執(zhí)行人為無(wú)法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)，無(wú)能力履行生效法律文書(shū)確定的義

務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該獨(dú)資企業(yè)業(yè)主的其他財(cái)產(chǎn)。

（2）被執(zhí)行人為個(gè)人合伙組織或合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)，無(wú)能力履行生效法律文書(shū)確定

的義務(wù)的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯(lián)營(yíng)企業(yè)的法人為被執(zhí)

行人。

（3）被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時(shí)，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)

行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)

法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。

（4）被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個(gè)或多個(gè)具有法人資格的企業(yè)，分立后存續(xù)的

企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔(dān)債務(wù)；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續(xù)的

企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的財(cái)產(chǎn)占原企業(yè)總資產(chǎn)的比例對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。

（5）被執(zhí)行人無(wú)財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開(kāi)辦單位對(duì)其開(kāi)辦時(shí)投入的注冊(cè)資金不實(shí)

或抽逃資金，可以裁定變更或追加其開(kāi)辦單位為被執(zhí)行人，在注冊(cè)資金不實(shí)或抽逃注冊(cè)

資金的范圍內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。

（6）被執(zhí)行人被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)或歇業(yè)后，上級(jí)主管部門(mén)或開(kāi)辦單位無(wú)償接受被執(zhí)行

人的財(cái)產(chǎn)，致使被執(zhí)行人無(wú)遺留財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)或遺留財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模梢圆枚ㄓ缮霞?jí)

主管部門(mén)或開(kāi)辦單位在所接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

（7）被執(zhí)行人的開(kāi)辦單位已經(jīng)在注冊(cè)資金范圍內(nèi)或接受財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)向其他債權(quán)

人承擔(dān)了全部責(zé)任的，人民法院不得裁定開(kāi)辦單位重復(fù)承擔(dān)責(zé)任。

4.執(zhí)行擔(dān)保；執(zhí)行擔(dān)保必須具備的條件是：

（1）擔(dān)保人的申請(qǐng)必須由被申請(qǐng)執(zhí)行人向人民法院提出；（2）擔(dān)保的方式，可以

由被申請(qǐng)執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，也可以由第三人擔(dān)保；（3）被申請(qǐng)執(zhí)行人的擔(dān)

保必須征得申請(qǐng)執(zhí)行人的同意；（4）必須經(jīng)人民法院的許可。

5.執(zhí)行中止

（1）申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行；

（2）案外人對(duì)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)提出確有理由的異議；

（3）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人承受權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)；

（4）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人。

6.執(zhí)行終結(jié)

（1）申請(qǐng)人撤消申請(qǐng)；

（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書(shū)被撤消；

（3）作為被申請(qǐng)執(zhí)行的公民死亡，無(wú)遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無(wú)義務(wù)承擔(dān)人；

（4）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡；

（5）作為被申請(qǐng)執(zhí)行人的公民因生活困難無(wú)力償還，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能

力。

【例題·多選題】關(guān)于現(xiàn)行民事執(zhí)行制度，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）

A.發(fā)生法律效力的判決的執(zhí)行法院，包括案件的第一審法院和與第一審法院同級(jí)的

被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地的法院

B.案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議的裁定不服的，可以根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的的不同情況，選擇提起

訴訟或通過(guò)審判監(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)

C.申請(qǐng)執(zhí)行人與被申請(qǐng)執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議的，在和解協(xié)議履行期間，執(zhí)行程序終

結(jié)

D.申請(qǐng)執(zhí)行的期限因申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人為自然人或法人而不同

『正確答案』AB

『答案解析』（1）發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)

產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院

執(zhí)行，A正確；（2）執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書(shū)面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)

自收到書(shū)面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不

成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判

監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無(wú)關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提

起訴訟，B正確；（3）一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和

解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書(shū)的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議

已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。也就是說(shuō)，

執(zhí)行過(guò)程中，當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，并不必然終結(jié)執(zhí)行程序，只有當(dāng)雙方當(dāng)事人按

照和解協(xié)議完全履行完畢了，才能終結(jié)執(zhí)行程序，C的說(shuō)法錯(cuò)誤；（4）申請(qǐng)執(zhí)行的期

間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定，所

以D的說(shuō)法錯(cuò)誤。

八、執(zhí)行救濟(jì)（新增）

《民事訴訟法》第202條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定

的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書(shū)面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書(shū)面異議的，

人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書(shū)面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷(xiāo)或者改正；

理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起

10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。”

1.異議的提出。當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定而提出異議的，應(yīng)

當(dāng)以書(shū)面形式提出。

2.管轄法院。當(dāng)事人、利害關(guān)系人應(yīng)向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書(shū)面異議。

3.對(duì)異議的審查與處理。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)事人或利害關(guān)系人的書(shū)面異議之日

起15日內(nèi)審杏，理由成立的，裁定撤銷(xiāo)或者改正；理由不成立的，裁定駁回。

4.申請(qǐng)復(fù)議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)

向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。

第十二節(jié)涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

一、涉外民事訴訟程序概述

界定涉外的三個(gè)因素：民事法律關(guān)系主體具有涉外因素；民事法律關(guān)系內(nèi)容具有涉

外因素；民事法律關(guān)系的客體具有涉外因素。涉外民事訴訟的一般原則：

1.適用我國(guó)民事訴訟法的原則；

2.信守國(guó)際條約及參照國(guó)際慣例原則；

3.司法豁免原則；

4.使用我國(guó)通用的語(yǔ)言文字原則；

5.委托中國(guó)律師代理訴訟原則。

二、涉外民事訴訟的管轄

（一）涉外民事訴訟管轄的概念和原則

涉外民事訴訟的管轄，是指一國(guó)法院對(duì)具有涉外因素的民事案件的審判權(quán)及各類(lèi)人

民法院對(duì)第一審涉外民事案件的分工和權(quán)限。確定涉外管轄的原則：訴訟與法院所在地

實(shí)際聯(lián)系的原則；尊重當(dāng)事人的原則；維護(hù)國(guó)家主權(quán)原則。

（二）涉外民事訴訟管轄的種類(lèi)

1.牽連管轄

因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提

起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人

民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中

華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在

地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。可見(jiàn)，牽連管

轄的內(nèi)容包括三點(diǎn)：（1）適用于合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件；（2）被告在中國(guó)

領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所；（3）可以由與案件有一定牽連關(guān)系的人民法院管轄。

2.協(xié)議管轄

國(guó)內(nèi)民事訴訟中的協(xié)議管轄僅限合同案件，而且只有五個(gè)法院可以選擇。涉外案件

的協(xié)議管轄不僅限合同案件，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件也可以協(xié)議管轄，而且也不限五個(gè)

法院，只要法院與案件有關(guān)系就可以選擇。

3.應(yīng)訴管轄

應(yīng)訴管轄，也叫默示的協(xié)議管轄，指的是涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提

出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

提示：應(yīng)訴管轄在國(guó)際上是通行的做法，我國(guó)只在涉外民事訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄。

4.專(zhuān)屬管轄

因在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作

勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國(guó)法院管轄。

提示：這三種合同案件專(zhuān)屬中國(guó)法院管轄，雙方當(dāng)事人如果選擇某個(gè)外國(guó)法院管轄，

是無(wú)效的。專(zhuān)屬管轄是對(duì)抗協(xié)議管轄的，并不對(duì)抗仲裁。如果雙方當(dāng)事人就這三種合同

案件選擇某個(gè)國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，是有效的。

三、涉外民事訴訟的期間與送達(dá)

（一）期間

1.對(duì)起訴的答辯期、對(duì)上訴的答辯期、上訴期均為30日（國(guó)內(nèi)這三個(gè)期間都是15

天），且可申請(qǐng)延長(zhǎng)，前提是當(dāng)事人不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住，如果其在國(guó)內(nèi)居住仍然是

15天。

2.如果一個(gè)涉外案件的雙方當(dāng)事人一方在國(guó)內(nèi)，一方在國(guó)外，在國(guó)內(nèi)的一方適用國(guó)

內(nèi)民事訴訟期間，在國(guó)外的一方適用涉外民事訴訟期間。

（二）涉外民事訴訟的財(cái)產(chǎn)保全

1.涉外財(cái)產(chǎn)保全只能因當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)引起，法院不可依職權(quán)主動(dòng)采取

保全措施；

2.涉外財(cái)產(chǎn)訴前保全后，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟；

3.在采取涉外財(cái)產(chǎn)保全中，有時(shí)被保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，由法院通知有關(guān)部門(mén)監(jiān)

督。

四、特別司法協(xié)助；指對(duì)外國(guó)法院判決、國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。

1.對(duì)外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行：

（1）由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)；

（2）由外國(guó)法院請(qǐng)求中國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行。

2.我國(guó)法院判決、我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決在國(guó)外的承認(rèn)和執(zhí)行。

（1）我國(guó)法院判決，由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的外國(guó)法院提出申請(qǐng)，也可以由人民法

院請(qǐng)求外國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行。

（2）我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決在國(guó)外的承認(rèn)和執(zhí)行，只能由當(dāng)事人申請(qǐng)。

【例題·多選題】人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，若被執(zhí)行人或其財(cái)

產(chǎn)不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，則（）。

A.只能通過(guò)人民法院請(qǐng)求外國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行

B.可由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行

C.當(dāng)事人只能向人民法院提出執(zhí)行請(qǐng)求，由人民法院以司法協(xié)助形式，請(qǐng)求外國(guó)法

院承認(rèn)和執(zhí)行

D.經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，可由人民法院依我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約的約定，或按互惠原

則，請(qǐng)求外國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行

『正確答案』BD

『答案解析』本題考核我國(guó)法院判決得到外國(guó)承認(rèn)和執(zhí)行的情形。

【例題·案例分析提】東方市城南區(qū)飛天廣告公司訴東方市城北區(qū)太陽(yáng)食品公司拖

欠廣告費(fèi)40萬(wàn)元糾紛案件，經(jīng)城北區(qū)人民法院審理后，判決太陽(yáng)食品公司敗訴，太陽(yáng)

食品公司不服，上訴至東方市中級(jí)人民法院，市中級(jí)人民法院作出終審判決，駁回上訴，

維持原判。由于太陽(yáng)食品公司拒絕履行判決，飛天廣告公司欲申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。（2010

年）

1.如果飛天廣告公司有證據(jù)證明太陽(yáng)食品公司在東方市城東區(qū)有一座價(jià)值50萬(wàn)元

的房產(chǎn)，那么，對(duì)本案有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院有（）。

A.城南區(qū)人民法院

B.城北區(qū)人民法院

C.東方市中級(jí)人民法院

D.城東區(qū)人民法院

『正確答案』D

『答案解析』因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。

2.如果人民法院受理執(zhí)行申請(qǐng)后，太陽(yáng)食品公司擬對(duì)該法院提出管轄權(quán)異議。關(guān)于

該管轄權(quán)異議的說(shuō)法，正確的是（）。

A.太陽(yáng)食品公司應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書(shū)之日起十日內(nèi)提出

B.人民法院對(duì)太陽(yáng)食品公司提出的管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)審查，異議不成立的，裁定駁

回

C.太陽(yáng)食品公司對(duì)該管轄權(quán)異議裁定不服，可以向該人民法院的上一級(jí)人民法院申

請(qǐng)復(fù)議

D.管轄權(quán)異議審查期間，應(yīng)停止執(zhí)行，但復(fù)議期間，不停止執(zhí)行

『正確答案』ABC

『答案解析』人民法院受理執(zhí)行申請(qǐng)后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)

行通知書(shū)之日起十日內(nèi)提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，

應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)執(zhí)行案件，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行；異議不成立的，裁

定駁回。當(dāng)事人對(duì)裁定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。管轄權(quán)異議審查和復(fù)

議期間，不停止執(zhí)行。

3.如果在執(zhí)行過(guò)程中，太陽(yáng)食品公司提出目前暫時(shí)沒(méi)有支付能力，申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保，

關(guān)于本案執(zhí)行擔(dān)保的說(shuō)法，正確的是（）。

A.太陽(yáng)食品公司的執(zhí)行擔(dān)保申請(qǐng)須經(jīng)飛天廣告公司同意，并由人民法院決定

B.人民法院批準(zhǔn)擔(dān)保申請(qǐng)后，太陽(yáng)食品公司當(dāng)向人民法院提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，不能由第

三人作擔(dān)保

C.太陽(yáng)食品公司提供擔(dān)保后，可以在人民法院決定的暫緩執(zhí)行期間內(nèi)，與飛天廣告

公司達(dá)成執(zhí)行和解的協(xié)議

D.在暫緩執(zhí)行期間，飛天廣告公司發(fā)現(xiàn)太陽(yáng)食品公司有轉(zhuǎn)移擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的行為，人民

法院可以恢復(fù)執(zhí)行

『正確答案』ACD

『答案解析』執(zhí)行擔(dān)保，即在執(zhí)行過(guò)程中，被執(zhí)行人確有困難暫時(shí)沒(méi)有償還能力時(shí)，

向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意而暫緩執(zhí)行的法律制度。執(zhí)行擔(dān)保可以由被

執(zhí)行人向人民法院提供財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三人作擔(dān)保。人民法院決定暫緩執(zhí)行

的，如果擔(dān)保有期限，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期一致，但最多不能超過(guò)1年。《民事

訴訟法》第207條規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)

議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行（民事訴

訟法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第268條規(guī)定，被執(zhí)行人或擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)在暫緩執(zhí)行期

間有轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣(mài)、毀損等行為的，人民法院可以恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行。

4.如果在執(zhí)行過(guò)程中，飛天廣告公司與太陽(yáng)食品公司達(dá)成和解協(xié)議，太陽(yáng)食品公司

答應(yīng)在達(dá)成協(xié)議一個(gè)月內(nèi)向飛天廣告公司支付35萬(wàn)元，該和解協(xié)議已經(jīng)法院批準(zhǔn)。對(duì)

此，下列說(shuō)法中，正確的是（）。

A.如果太陽(yáng)食品公司在達(dá)成協(xié)議后一個(gè)月內(nèi)向飛天廣告公司支付了35萬(wàn)元，飛天

廣告公司不得恢復(fù)執(zhí)行原判決

B.如果太陽(yáng)食品公司在達(dá)成協(xié)議后一個(gè)月內(nèi)向飛天廣告公司支付了30萬(wàn)元，飛天

廣告公司只能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行另外的5萬(wàn)元

C.如果太陽(yáng)食品公司在達(dá)成協(xié)議后一個(gè)月內(nèi)向飛天廣告公司支付了30萬(wàn)元，飛天

廣告公司可以太陽(yáng)食品公司違約為由起訴太陽(yáng)食品公司

D.如果太陽(yáng)食品公司在達(dá)成協(xié)議后一個(gè)月內(nèi)只向飛天廣告公司支付了30萬(wàn)元，飛

天廣告公司可申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原判決，但應(yīng)扣除已支付的30萬(wàn)元

『正確答案』AD

『答案解析』執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議，

并經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)與履行后，結(jié)束執(zhí)行程序的行為。盡管執(zhí)行和解不具有強(qiáng)制執(zhí)行

的法律效力，但是，如果當(dāng)事人在執(zhí)行程序中一旦完成和解協(xié)議并且自覺(jué)履行完畢，那

么將產(chǎn)生終結(jié)執(zhí)行程序的立法后果。《關(guān)于執(zhí)行（民事訴訟法）若干問(wèn)題

的意見(jiàn)》第266條規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和

解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書(shū)的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議

已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。

5.如果太陽(yáng)食品公司由于經(jīng)營(yíng)不善，已無(wú)力清償債務(wù)，但人民法院查明正信公司拖

欠太陽(yáng)食品公司房租30萬(wàn)元，此時(shí)，人民法院正確的處理方法是（）。

A.可以依職權(quán)直接向正信公司發(fā)出履行30萬(wàn)元債務(wù)的通知

B.可以依太陽(yáng)食品公司的申請(qǐng)向正信公司發(fā)出履行30萬(wàn)元債務(wù)的通知

C.可以在發(fā)出履行通知的同時(shí)，將正信公司一套價(jià)值25萬(wàn)元的生產(chǎn)設(shè)備予以查封

D.可以在正信公司對(duì)送達(dá)的履行債務(wù)通知不予理睬20天后，直接將其所屬的一輛

價(jià)值20萬(wàn)元的汽車(chē)予以扣押

『正確答案』D

『答案解析』《關(guān)于執(zhí)行（民事訴訟法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第300條

規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人

的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指

定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。