形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討(一)

形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討(一)

【摘要】形式與實質(zhì)的關(guān)系，是刑法學(xué)中的一個重大理論問題，其在

刑法學(xué)中的意義，可從犯罪的形式概念與實質(zhì)概念、犯罪構(gòu)成的形式

判斷與實質(zhì)判斷、刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋三個視角加以闡釋。在

罪刑法定原則下，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合

理性，犯罪構(gòu)成的形式判斷應(yīng)當(dāng)先于實質(zhì)判斷，對于刑法的實質(zhì)解釋

應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕。

【關(guān)鍵詞】形式；實質(zhì)；刑法學(xué)；檢討

【正文】

在刑法學(xué)中，尤其是在犯罪構(gòu)成理論中，形式與實質(zhì)的關(guān)系也許是最

為混亂的一個問題。如何從刑法理論上對形式與實質(zhì)的關(guān)系進(jìn)行正本

清源的清理，是當(dāng)前我國刑法學(xué)中的一個重大課題，它對于推動我國

刑法的知識轉(zhuǎn)型具有重要意義。本文擬以形式與實質(zhì)的關(guān)系為中心線

索，對刑法學(xué)中的犯罪的形式概念與實質(zhì)概念、犯罪構(gòu)成的形式判斷

與實質(zhì)判斷、刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋這三個理論問題展開反思性

檢討。

一、犯罪的形式概念與實質(zhì)概念

在哲學(xué)上，形式與實質(zhì)是對客觀事物的性質(zhì)的一種揭示。在刑法學(xué)中，

形式與實質(zhì)首先用來描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念問題上如何

處理形式與實質(zhì)的關(guān)系，關(guān)乎刑法學(xué)的理論根基，值得進(jìn)行追根溯源

式的深入研究。

犯罪概念是刑法的基石范疇，也是刑法學(xué)研究的出發(fā)點。一般的刑法

體系書，都必然涉及犯罪概念問題。在大陸法系國家刑法中，大多未

對犯罪作出定義式的規(guī)定，例如德國、日本、意大利、法國的刑法典

都是如此。這些國家的刑法典之所以未對犯罪概念作出規(guī)定，是因為

從各國刑法典規(guī)定的罪刑法定原則中可以合乎邏輯地引申出犯罪的形

式概念，即基于“法無明文規(guī)定不為罪”的命題必然得出法律明文規(guī)定的

才是犯罪的結(jié)論。因此，盡管有些大陸法系國家刑法典規(guī)定了犯罪概

念，也只是犯罪的形式概念。例如在論及犯罪的形式概念時，一般都

援引1937年《瑞士刑法典》第1條的規(guī)定：“凡是用刑罰威脅所確實

禁止的行為”就是犯罪行為1]但這一規(guī)定在1971年修訂后的《瑞士刑

法典》中已經(jīng)不見其蹤影，第1條代之以罪刑法定原則的規(guī)定；在2003

年修訂的《瑞士刑法典》中也是如此。由此可見，秉承罪刑法定原則

的大陸法系國家刑法典，似乎沒有規(guī)定犯罪概念之必要。當(dāng)然，刑法

典對犯罪概念不予規(guī)定，并不意味著在刑法理論上對犯罪概念不加研

究。事實上，大陸法系國家的刑法學(xué)家都承認(rèn)刑法學(xué)所研究的是犯罪

的形式概念。例如意大利學(xué)者指出：“犯罪”（reato）是“刑事違法”的同

義詞。它意味著違反了刑法規(guī)范，即違反了以刑法典為“重罪”和“輕罪”

規(guī)定的主刑為制裁措施的法律規(guī)范。這個以法定制裁措施為基礎(chǔ)的犯

罪概念，盡管是一個形式概念，但這個概念可以從形式上將犯罪行為

與其他違法行為明確地區(qū)別開來，因而是保障正確適用刑法的首要條

件。2]犯罪的形式概念對于限定犯罪的范圍，體現(xiàn)罪刑法定原則的精神，

當(dāng)然是具有實質(zhì)意義的，但它對于犯罪認(rèn)定的司法活動的意義是有限

的。在這種情況下，在刑法學(xué)中就出現(xiàn)了所謂犯罪的實體概念。例如

德國學(xué)者指出：犯罪是法秩序以刑罰作為制裁手段的人的行為。此等

形式上的犯罪概念并沒有說明，在何種實體條件下應(yīng)當(dāng)科處刑罰。也

就是說，立法者可以對何種行為方式予以刑罰威脅。由于《基本法》（第

2條第1款）是保障一般的行為自由，所以，刑法中的要求和禁止規(guī)定，

只有當(dāng)刑罰這一國家最為嚴(yán)厲的制裁方式，是在保障人類社會的共同

生活的權(quán)利所必需時，始可提出（實體的犯罪概念）。3]在這個意義上

的犯罪，是指符合構(gòu)成要件的違法而且有責(zé)的行為。顯然，從犯罪的

形式概念過渡到犯罪的實體概念，這是對犯罪現(xiàn)象認(rèn)識的進(jìn)一步深化。

根據(jù)犯罪的實體內(nèi)容，就可以為認(rèn)定犯罪提供一般的法律標(biāo)準(zhǔn)。在這

個意義上，犯罪的實體概念是犯罪論體系的邏輯起點。

犯罪的實體概念當(dāng)然不能等同于犯罪的實質(zhì)概念。犯罪的實質(zhì)概念是

從犯罪的本質(zhì)這樣一個問題中引申出來的，而在大陸法系國家刑法理

論中，一般都把法益侵害當(dāng)作犯罪的本質(zhì)，這就是在犯罪本質(zhì)上的法

益侵害說。4]犯罪的實質(zhì)概念主要回答為什么將某一行為規(guī)定為犯罪的

問題，因而具有明顯的立法視角。如果說犯罪的形式概念是一個犯罪

的司法概念，那么犯罪的實質(zhì)概念就是一個犯罪的立法概念。在這個

意義上說，犯罪的實質(zhì)概念與犯罪的形式概念在功能上是存在明顯差

別的。對此，意大利刑法學(xué)者指出：在司法實踐中，顯然不能以這種

倫理或道義意義的實質(zhì)概念作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)（因為它沒有抽象出

所有犯罪所共同具有的、并能區(qū)別罪與非罪界限的共同特征）。于是，

犯罪的實質(zhì)概念的作用就從“教義構(gòu)建”（dogmaticoricostrutitivo）（即本

來是為了尋界定現(xiàn)有體系中所有犯罪的總標(biāo)準(zhǔn)）轉(zhuǎn)移到了刑事政策

領(lǐng)域。由于現(xiàn)實中的犯罪并不總是符合這種實質(zhì)意義的犯罪概念，提

出并堅持這種概念實際上具有限制立法者的目的，即讓立法者以犯罪

的實質(zhì)概念為基礎(chǔ)來選擇、決定可以被規(guī)定為犯罪的行為。5]在這個意

義上，犯罪的實質(zhì)概念是一個應(yīng)然的犯罪概念，而犯罪的形式概念則

是一個實然的犯罪概念。刑法教義學(xué)中的犯罪概念只能是犯罪的形式

概念，而犯罪的實質(zhì)概念則是在對刑法進(jìn)行超規(guī)范研究時所應(yīng)當(dāng)采用

的犯罪概念。

犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念，是采用兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)對犯罪所

下的定義。犯罪的形式概念是以刑法規(guī)定為根據(jù)定義犯罪，因此采用

的是規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。因為規(guī)范相對于社會生活來說具有形式的特征，因

而被稱為犯罪的形式概念。犯罪的實質(zhì)概念是以一定的倫理道義或者

政治教義為根據(jù)定義犯罪，因此采用的是價值的標(biāo)準(zhǔn)。這種價值內(nèi)容

是刑法規(guī)范的內(nèi)容與實體，因而被稱為犯罪的實質(zhì)概念。由此可見，

犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念各有自身的標(biāo)準(zhǔn)，亦各有自身的功

能，兩者只有對應(yīng)性而無對立性。

將犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念對立起來，并試圖以犯罪的實質(zhì)

概念取代犯罪的形式概念的努力，肇始于十月革命以后的蘇俄刑法學(xué)。

1922年《蘇俄刑法典》第6條首次規(guī)定了犯罪的實質(zhì)概念，自此，犯

罪的形式概念和犯罪的實質(zhì)概念進(jìn)入一個糾纏不清的時期。例如蘇俄

刑法學(xué)者指出：決定犯罪的概念，可以有兩種方法，一種是對犯罪概

念的形式定義，一種是實質(zhì)定義。犯罪的形式定義就是規(guī)定：犯罪乃

是法律所禁止將以刑罰為制裁之行為。形式的犯罪定義并不能揭示犯

罪的實質(zhì)。規(guī)定犯罪為法律所禁止將以刑罰為制裁之行為，這無異于

說犯罪乃是立法者所認(rèn)為犯罪之行為。形式的犯罪定義并不能使人理

解：何以立法者承認(rèn)此種或別種行為為犯罪行為。犯罪概念的實質(zhì)定

義旨在答復(fù)這一問題。實質(zhì)定義應(yīng)該規(guī)定出：在該國刑事立法中認(rèn)為

犯罪行為之實質(zhì)的社會特征。蘇俄學(xué)者在區(qū)分犯罪的形式概念和犯罪

的實質(zhì)概念的基礎(chǔ)上進(jìn)而指出：社會主義的刑事立法給予犯罪概念以

實質(zhì)定義。它規(guī)定實質(zhì)上何種作為與不作為在我社會主義國家認(rèn)為是

犯罪的。在1992年《蘇俄刑法典》第6條中，對犯罪所下定義是：“凡

以反對蘇維埃國家機(jī)構(gòu)或破壞由工農(nóng)政權(quán)所建立步向共產(chǎn)主義機(jī)構(gòu)過

渡時期之法定程序之一切作為與不作為，一概認(rèn)為危害社會行為”。社

會主義刑法在對犯罪概念作出實體的定義時，同時也就決定了社會主

義刑法的社會意義。6]在此，蘇俄學(xué)者完全把犯罪的形式概念與犯罪的

實質(zhì)概念對立起來，并且打上了一種意識形態(tài)的標(biāo)識：犯罪的形式概

念是資產(chǎn)階級刑法所特有的，而犯罪的實質(zhì)概念則是社會主義刑法所

具有的，兩者的對立乃是資產(chǎn)階級刑法與社會主義刑法之間的對立。

例如蘇俄學(xué)者指出：犯罪的實質(zhì)概念，在蘇維埃刑法中具有巨大的理

論上和實際上的意義。它提示了作為上層建筑一部分的蘇維埃刑事立

法所具有的階級的和政治上的意義，指出了蘇維埃刑法和資產(chǎn)階級刑

法之間在原則上的、階級上的直接對立的區(qū)別。7]

應(yīng)當(dāng)指出，蘇俄學(xué)者是在犯罪的法定概念的意義上論及犯罪的實質(zhì)概

念的。如前所述，大陸法系國家在刑法典中一般都沒有明確規(guī)定犯罪

概念，其犯罪的形式概念是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。但從1922年《蘇

俄刑法典》為始作俑，社會主義國家開始在刑法中規(guī)定犯罪概念，而

且規(guī)定的都是犯罪的實質(zhì)概念。在刑法中所規(guī)定的犯罪概念應(yīng)當(dāng)是一

個犯罪的司法概念，為司法機(jī)關(guān)正確地認(rèn)定犯罪提供標(biāo)準(zhǔn)，只有以規(guī)

范為特征的犯罪的形式概念才能承擔(dān)這一使命。但蘇俄學(xué)者卻對犯罪

的形式概念進(jìn)行了意識形態(tài)的批判，并在《蘇俄刑法典》中確立了犯

罪的實質(zhì)概念。這一犯罪的實質(zhì)概念直接否定了罪刑法定原則，為類

推提供了理論根據(jù)，為罪刑擅斷大開方便之門。蘇俄學(xué)者正是從否定

法律形式開始，陷入法律虛無主義的泥潭而難以自拔。例如蘇俄學(xué)者

E·Б·帕舒卡尼斯把蘇維埃的法說成是形式是資產(chǎn)階級的，內(nèi)容是社會主

義的。E·Б·帕舒卡尼斯把將來法的整個消亡過程看成是從資產(chǎn)階級法律

形式向取消一切法律形式的直接過渡。8]基于“形式是資產(chǎn)階級的，內(nèi)

容是社會主義的”這一命題，形式是必須堅決否認(rèn)的，內(nèi)容才是應(yīng)當(dāng)保

留的。殊不知，相對于社會生活而言，法律本身就是形式，對形式的

否定最終必然意味著對法律的否定。事實上，社會主義法的內(nèi)容是不

可能脫離法的形式而存在的。犯罪的實質(zhì)概念正是這種法律虛無主義

思想的產(chǎn)物，因為犯罪的實質(zhì)概念擯棄了犯罪的違法性特征，從而為

根據(jù)實質(zhì)的價值判斷認(rèn)定犯罪提供了根據(jù)。例如蘇俄學(xué)者T·H·沃爾科夫

斷言：由于蘇維埃刑事立法是從實質(zhì)上理解犯罪，必然得出不要規(guī)定

具體犯罪行為的刑事責(zé)任制度。9]根據(jù)這一構(gòu)想，一個犯罪的實質(zhì)概念

可以代替整個刑法，它可以為法官認(rèn)定犯罪提供實質(zhì)根據(jù)，因而出現(xiàn)

了“不需要刑法分則的刑法典”的荒謬命題，對刑事法治的破壞作用可想

而知。直到20世紀(jì)30年代末期，對刑法持虛無主義態(tài)度的現(xiàn)象開始

有所糾正。在這一背景下，出現(xiàn)了把犯罪的實質(zhì)特征同形式特征結(jié)合

起來的所謂犯罪的混合概念。

在蘇俄最早提出犯罪的混合概念的是H·Д·杜爾曼諾夫。杜爾曼諾夫?qū)?/p>

犯罪確定為“危害社會的、違反刑事法律的、有責(zé)任能力的和依法應(yīng)受

懲罰的作為或不作為。”按照杜爾曼諾夫的觀點，根據(jù)犯罪的形式特征

（依法應(yīng)受懲罰性）可以給犯罪下一個全面的所謂形式上的定義。如

果說犯罪的實質(zhì)特征是行為的社會危害性，那么形式特征就是以違法

性、罪過和人的責(zé)任能力為條件的應(yīng)受懲罰性。10]犯罪的混合概念在

蘇俄刑法中的確立，表明在一定程度上向法治的回歸，例如類推的取

消等，這當(dāng)然是具有歷史進(jìn)步意義的。在犯罪的概念中恢復(fù)形式特征，

這本來是對犯罪的實質(zhì)概念的某種否定，也是犯罪的實質(zhì)概念是社會

主義刑法區(qū)別于資產(chǎn)階級刑法的根本特征之類的政治命題破產(chǎn)的標(biāo)志，

正確的做法應(yīng)當(dāng)是徹底回歸犯罪的形式概念。但由于所謂犯罪的混合

概念在表面上具有超越犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念的全面性，

反而具有諷刺意味地再次獲得了政治正確性。

犯罪的混合概念認(rèn)為，犯罪具有實質(zhì)特征與形式特征：實質(zhì)特征是指

犯罪的社會危害性，形式特征是指犯罪的刑事違法性。例如蘇俄學(xué)者

在論述1958年《蘇聯(lián)和各加盟共和國刑事立法綱要》第7條關(guān)于犯罪

的定義時指出：《綱要》首次提出了實質(zhì)的和形式的特征二者兼有的犯

罪定義。然而，這個規(guī)定并無損于犯罪的實質(zhì)特征。《綱要》不僅沒有

摒棄實質(zhì)特征，而且還使立法有了改進(jìn)和發(fā)展。關(guān)于犯罪的實質(zhì)特征

與形式特征的關(guān)系，蘇俄學(xué)者指出：刑事違法性是社會危害性的法律

表現(xiàn)，因為只有社會危害行為才有可能觸犯刑事法律。只有同時兼有

社會危害性與刑事違法性這兩個要件，犯罪的概念才能成立，缺少其

中的任何一個要件，都不能構(gòu)成犯罪。11]如果說，犯罪的實質(zhì)概念具

有與罪刑法定原則之間的抵觸性，那么，犯罪的混合概念則以一種貌

似辯證統(tǒng)一的邏輯將實質(zhì)特征與形式特征結(jié)合起來。在蘇聯(lián)解體以后，

盡管有些俄羅斯學(xué)者強(qiáng)調(diào)犯罪概念的實質(zhì)特征是同極權(quán)主義意識形態(tài)

相聯(lián)系的，因此主張恢復(fù)犯罪的形式定義，12]但最終還是主張在犯罪

概念中保留社會危害性這一特征的觀點占據(jù)上風(fēng)。1996年《俄羅斯聯(lián)

邦刑法典》第14條第1款規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪

過地實施的危害社會的行為，被認(rèn)為是犯罪。”這一犯罪概念去除了《蘇

俄刑法典》關(guān)于犯罪概念表述中的政治意識形態(tài)的內(nèi)容，以極為抽象

的形式表述社會危害性。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定保留了1958年《蘇

聯(lián)和各加盟共和國刑事立法綱要》首次提出的犯罪的實體一形式定義。

犯罪的這一定義再次給予其實體特征——行為的社會危害性以優(yōu)先地

位，同時指出其有罪過性、違法性和應(yīng)受刑罰的性質(zhì)。13]可見，犯罪

的混合概念目前在俄羅斯仍然是主流的觀點。

我國1979年刑法第10條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，是以《蘇俄刑法典》

第7條的規(guī)定為摹本的。這一犯罪概念從一開始就被我國學(xué)者認(rèn)為是

犯罪的實質(zhì)概念，并以此與犯罪的形式概念相對立。14]這種把犯罪概

念理解為是犯罪的實質(zhì)概念的觀點，還停留在蘇俄上個世紀(jì)50年代初

期的認(rèn)識水平上，即使與蘇聯(lián)在1958年以后將犯罪的實質(zhì)概念已經(jīng)轉(zhuǎn)

變?yōu)榉缸锏幕旌细拍畹睦碚撘惨呀?jīng)相當(dāng)?shù)馗裟ぁ４撕螅谖覈谭▽W(xué)

界才出現(xiàn)犯罪的混合概念的觀點，認(rèn)為我國1979年刑法第10條是從

犯罪的階級實質(zhì)和法律形式的統(tǒng)一上給我國社會的犯罪所下的一個完

整的定義。15]目前，犯罪的混合概念已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界的通說，

在社會危害性理論在我國占據(jù)著正統(tǒng)地位的情況下，犯罪的混合概念

獲得了存在的合理性。16]筆者從對社會危害性理論進(jìn)行反思性檢討的

立場出發(fā)，對犯罪的混合概念進(jìn)行了批判，主張在刑法中規(guī)定犯罪的

形式概念。17]我國1997年刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定基本上承

襲了1979年刑法第10條的規(guī)定，因此，從實然上來說我國目前刑法

中的犯罪概念仍然是一個混合概念，但從應(yīng)然上提出犯罪的形式概念，

盡管在立法上尚未被采納，筆者認(rèn)為對于刑法法理上正確地界定犯罪

仍然具有積極意義。

相對于犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念，犯罪的混合概念更容易獲

得政治上的正確性。在對犯罪的混合概念進(jìn)行深入反思的時候，筆者

認(rèn)為犯罪的混合概念存在以下三個明顯缺陷：

（一）方法的謬誤

犯罪的混合概念以形式與實質(zhì)相統(tǒng)一為標(biāo)榜：既照顧了犯罪的法律特

征，又揭示了犯罪的實質(zhì)內(nèi)容。形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，是哲學(xué)原理。但

基于實質(zhì)決定形式這一命題，在將形式與實質(zhì)相統(tǒng)一這一哲學(xué)原理用

于對犯罪現(xiàn)象作分析的時候，往往出現(xiàn)貶低形式的傾向。蘇俄學(xué)者對

犯罪形式概念的抨擊，主要思想武器之一就是形式主義，大陸法系刑

法學(xué)也被妖魔化為形式主義法學(xué)。例如蘇俄學(xué)者就將古典派刑法學(xué)稱

為概念法學(xué)，指出：“古典學(xué)者”在刑法方面反映了資產(chǎn)階級的民主原則，

他們在研究刑法問題時，遵循了嚴(yán)格的形式主義的方法。“古典學(xué)者們”

不僅把階級斗爭和犯罪的階級性的問題置于刑法科學(xué)的范圍之外，而

且連作為實際生活現(xiàn)象的犯罪的問題也置于刑法科學(xué)的范圍之外。正

因為如此，所以在古典學(xué)派的信徒們看來，刑法科學(xué)具有概念法學(xué)的

一切特征。18]這里的概念法學(xué)一詞完全是在貶義上使用的，其實概念

法學(xué)是法教義學(xué)的另一種表述，它應(yīng)該具有在特定語境中的褒義。我

國學(xué)者亦將犯罪的形式概念指摘為法律形式主義，指出：這種犯罪概

念（指犯罪的形式概念——引者注），是只強(qiáng)調(diào)行為特征的、超階級的、

法律形式主義的概念，它沒有也不可能說明犯罪的本質(zhì)。19]對法律形

式主義的指責(zé)，恰恰暴露了對法治的本質(zhì)理解上的偏差。法治當(dāng)然可

以分為形式法治與實質(zhì)法治，但形式法治是法治的邏輯前提，只有在

法律形式所提供的空間范圍內(nèi)，實質(zhì)理性才有可能獲得。例如德國學(xué)

者韋伯揭示了在法律當(dāng)中存在著的形式與實質(zhì)之間的沖突，指出：法

律邏輯的抽象的形式主義與他們欲以法律來充實實質(zhì)主張的需求之間，

存在著無可避免的矛盾。但韋伯認(rèn)為法律形式本身是具有獨立價值的，

它也是法治的應(yīng)有之義。因為法律形式主義可以讓法律機(jī)制像一種具

有技術(shù)合理性的機(jī)器那樣來運作，并且以保證各個法利害關(guān)系者在行

動自由上，尤其是對本身的目的行動的法律效果與機(jī)會加以理性計算

這方面，擁有相對最大限度的活動空間。20]但蘇俄學(xué)者在犯罪的實質(zhì)

概念中完全否認(rèn)犯罪的形式特征，使犯罪的司法判斷取決于政治目的，

從而陷入法律虛無主義。在犯罪的混合概念中，雖然強(qiáng)調(diào)犯罪的形式

特征與實質(zhì)內(nèi)容相統(tǒng)一，但仍然堅持犯罪實質(zhì)內(nèi)容對于形式特征的優(yōu)

越性，因此仍然無法滿足法治的形式要求。形式與實質(zhì)相統(tǒng)一是對客

觀事物認(rèn)識的一種哲學(xué)方法，當(dāng)然具有其科學(xué)性，犯罪現(xiàn)象也確實存

在形式與實質(zhì)這兩個層面。但在刑法典中確立犯罪概念是為法官認(rèn)定

犯罪提供法律標(biāo)準(zhǔn)，從而體現(xiàn)罪刑法定原則。在這種情況下，犯罪的

形式概念才是合理的、能夠勝任的。而犯罪的混合概念為認(rèn)定犯罪提

供的標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，因而會混淆罪與非罪的界限。因為犯罪的形式特

征與實質(zhì)內(nèi)容并不總是能夠統(tǒng)一的，在兩者存在矛盾與沖突的情況下，

到底是按照形式特征認(rèn)定犯罪還是按照實質(zhì)特征認(rèn)定犯罪，法官會面

臨兩難選擇。基于實質(zhì)優(yōu)于形式的觀念，在這種情況下，法官往往會

根據(jù)犯罪的實質(zhì)內(nèi)容而認(rèn)定為犯罪。在這個意義上說，犯罪的混合概

念只不過是變相的犯罪的實質(zhì)概念，它并沒有徹底清除犯罪的實質(zhì)概

念背后的法律虛無主義，而是使這種法律虛無主義以一種更為隱蔽的

方式存在。我們應(yīng)該毫不留情地揭露犯罪的混合概念所具有實質(zhì)主義

性質(zhì)，為恢復(fù)犯罪的形式概念提供方法論上的辯護(hù)。

（二）功能的混淆

蘇俄學(xué)者將犯罪的實質(zhì)概念與犯罪的形式概念對立起來，在犯罪的混

合概念中又將犯罪的形式特征與實質(zhì)內(nèi)容統(tǒng)一起來，都是以只有一個

犯罪概念，尤其是只有一個官方的犯罪概念為邏輯基礎(chǔ)的。在只有一

個犯罪概念這樣的前提下，犯罪的混合概念當(dāng)然是最為可取的，因為

它吸收了犯罪的形式特征與實質(zhì)內(nèi)容，超越了犯罪的形式概念與犯罪

的實質(zhì)概念。但恰恰是只有一個犯罪概念這個邏輯前提本身是不能成

立的。實際上，犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象，可以從不同

角度加以定義，因此存在各種不同的犯罪概念。例如英國著名學(xué)者邊

沁就意識到在犯罪概念上的混亂，并指出了這種混亂的危害性：通常

意義上，犯罪這一術(shù)語，不僅不完善，而且容易產(chǎn)生歧義。除非我們

從重構(gòu)犯罪概念人手，否則，在刑事法律科學(xué)中我們將永遠(yuǎn)無法消除

這些歧義。根據(jù)邊沁的觀點，應(yīng)當(dāng)從立法與司法這兩個層面界定犯罪：

如果這個概念（指犯罪——引者注）指的是已經(jīng)建立的法律制度，那么，

犯罪就是被立法者基于無論何種理由所禁止的行為。如果這個概念指

的是為創(chuàng)建一部盡可能好的法典而進(jìn)行的理論研究，根據(jù)功利原則，

犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由被人們認(rèn)為

應(yīng)當(dāng)禁止的行為。21]邊沁從犯罪概念的功用對犯罪概念作了區(qū)分，除

此以外還可以根據(jù)學(xué)科的性質(zhì)對犯罪概念作區(qū)分，例如刑法學(xué)的犯罪

概念與犯罪學(xué)的犯罪概念，如此等等。因此，犯罪的形式概念與犯罪

的實質(zhì)概念本無所謂對錯，關(guān)鍵是在何種語境中使用。如果在犯罪學(xué)

研究中使用犯罪的形式概念，顯然是荒謬的，正如同在刑法學(xué)（這里

是指刑法教義學(xué)）中使用犯罪的實質(zhì)概念一樣荒謬。

現(xiàn)在的問題在于：在刑法中規(guī)定犯罪的概念，也就是犯罪的法定概念，

其功能到底是什么？對此，蘇俄學(xué)者在論述中往往語焉不詳。刑法規(guī)

范具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重屬性，因此犯罪概念的規(guī)定也是如

此。一方面，犯罪的法定概念對于公民具有行為引導(dǎo)機(jī)能，為刑法禁

止的行為提供一張清單。另一方面，犯罪的法定概念對于法官具有規(guī)

制機(jī)能，要求法官在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)定罪處罰。在這種情況下，如

果給法官提供的是一個犯罪的實質(zhì)概念而不是一個犯罪的形式概念，

實際上是賦予了法官一種實質(zhì)判斷的權(quán)力，其必然結(jié)果是導(dǎo)致罪刑擅

斷，蘇俄發(fā)生在20世紀(jì)30年代的大屠殺以一種血淋淋的事實充分地

說明了這一點。因此，筆者主張在刑法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪的形式概念并

不是對犯罪的實質(zhì)概念的否認(rèn)，而是基于犯罪的法定概念的功能而得

出的結(jié)論。在刑法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪的實質(zhì)概念的主張，恰恰是混淆了

犯罪的法定概念的功能。

（三）角的錯亂

犯罪的形式概念、實質(zhì)概念抑或是混合概念，都不僅僅是一個犯罪如

何定義的技術(shù)問題，背后反映的是定義者的角定位問題。如前所述，

犯罪的實質(zhì)概念是犯罪的立法概念，而犯罪的形式概念是犯罪的司法

概念。只有立法者按照立法的思維邏輯，才能作出犯罪的實質(zhì)定義。

而司法者按照司法的思維邏輯，只有對犯罪進(jìn)行形式定義而不能脫離

法律規(guī)定對犯罪加以實質(zhì)定義。由此可見，犯罪的形式概念與犯罪的

實質(zhì)概念的分立及其在各自語境中的使用，是以立法權(quán)與司法權(quán)的分

立、立法者與司法者的角定位為前提的。刑法的法定概念采用犯罪

的實質(zhì)概念，實際上是使司法者充當(dāng)立法者，使刑法限制司法權(quán)的規(guī)

制機(jī)能蕩然無存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，則使立法

者與司法者的角錯亂，也同樣損害刑法機(jī)能的正常發(fā)揮。正是在這

個意義上，蘇俄刑法中的犯罪的實質(zhì)概念，以及后來的犯罪的混合概

念，都是其一體化的權(quán)力格局與政治體制在刑法中的折射，并且深刻

地反映了工具主義的刑法觀念。例如蘇俄學(xué)者指出：刑法是同私有制、

社會劃分為階級和國家一起產(chǎn)生的。刑法從它產(chǎn)生的第一天起就是統(tǒng)

治階級用來鎮(zhèn)壓被剝削者反抗的工具。22]基于這種統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治

階級對立的國家觀，以及建立在此基礎(chǔ)之上的刑法工具主義，打擊犯

罪成為刑法的唯一功能，而罪刑法定原則所具有的對國家刑罰權(quán)的限

制機(jī)能是根本沒有存在余地的。出于打擊犯罪的需要，立法權(quán)與司法

權(quán)的劃分，以及用立法權(quán)來限制司法權(quán)的必要性都不復(fù)存在。這一切

都統(tǒng)一在人民意志之下。正如蘇俄學(xué)者指出：蘇維埃刑法沒有、也不

必向任何人隱瞞自己的階級實質(zhì)。因為，蘇維埃刑法從產(chǎn)生之日起就

表達(dá)了絕大多數(shù)人民——勞動人民的意志。目前，它仍體現(xiàn)了全體人民

的意志。所以，蘇維埃刑事立法必將提出犯罪的實質(zhì)和階級的定義。

23]在這種政治與法律不分、權(quán)力沒有分化的情況下，立法者與司法者

的角區(qū)分也沒有出現(xiàn)。因此，犯罪的實質(zhì)概念以及犯罪的混合概念，

是政治刑法或者說是敵人刑法的必然結(jié)果，它與市民刑法或者說是法

治刑法是格格不入的，罪刑法定原則所要求的犯罪的法定概念只能是

犯罪的形式概念。

二、犯罪構(gòu)成的形式判斷與實質(zhì)判斷

犯罪構(gòu)成是指犯罪成立條件，大陸法系刑法理論稱之為犯罪論體系。

在犯罪論體系中如何處理形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系，對于犯罪論體

系的構(gòu)造具有重大意義。

值得注意的是，我國刑法學(xué)界在關(guān)于刑法方法論的討論中，引入了形

式的犯罪論與實質(zhì)的犯罪論這一對范疇，贊同實質(zhì)的犯罪論，進(jìn)而主

張由實質(zhì)的犯罪論上升到實質(zhì)的刑法立場，并提倡與之適應(yīng)的實質(zhì)刑

法解釋學(xué)。24]關(guān)于刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋的問題，在本文第三部

分討論，在此筆者僅就形式的犯罪論與實質(zhì)的犯罪論問題加以辨析。

形式的犯罪論與實質(zhì)的犯罪論之分，來自于日本學(xué)者大谷實。大谷實

指出：承認(rèn)構(gòu)成要件的獨立機(jī)能，以社會的一般觀念為基礎(chǔ)，將構(gòu)成

要件進(jìn)行類型性地把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論，與此相

對的就是實質(zhì)的犯罪論。實質(zhì)的犯罪論對形式的犯罪論進(jìn)行批判，認(rèn)

為作為形式的犯罪論的中心的犯罪的定型或類型的內(nèi)容不明，因此，

在形式的犯罪論中，追求保障人權(quán)、保護(hù)國民利益的處罰范圍難以適

當(dāng)劃定，主張在刑罰法規(guī)的解釋特別是構(gòu)成要件的解釋上，應(yīng)當(dāng)從處

罰的合理性和必要性出發(fā)的觀點，換句話說，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)罰性這一實質(zhì)

的觀點出發(fā)來進(jìn)行。按照這種觀點，刑法是行為規(guī)范，但更應(yīng)當(dāng)是以

法官為對象的裁判規(guī)范，即不外乎是為了導(dǎo)入實質(zhì)的當(dāng)罰性判斷的規(guī)

范，因此，罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴(yán)格解釋原則并不

重要，應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑罰法規(guī)或構(gòu)成

要件進(jìn)行實質(zhì)性的解釋。25]從大谷實以上對形式的犯罪論與實質(zhì)的犯

罪論的對比論述中，我們可以看出：兩者的根本區(qū)別在于對構(gòu)成要件

是作形式解釋還是實質(zhì)解釋。其實，就犯罪論而言，無所謂形式的犯

罪論與實質(zhì)的犯罪論之分，任何犯罪論都包含形式判斷與實質(zhì)判斷，

當(dāng)然兩者的關(guān)系如何處理那是另外一個問題。按照筆者的理解，只有

構(gòu)成要件才有形式的構(gòu)成要件與實質(zhì)的構(gòu)成要件之分。因此，所謂形

式的犯罪論是指堅持形式的構(gòu)成要件論的犯罪論，而所謂實質(zhì)的犯罪

論是指堅持實質(zhì)的構(gòu)成要件論的犯罪論。盡管大谷實宣稱自己是主張

形式的犯罪論的，但從大陸法系犯罪論體系的歷史演變過程來看，存

在一個構(gòu)成要件逐漸從形式化向?qū)嵸|(zhì)化轉(zhuǎn)變的過程。對此，日本學(xué)者

西原春夫曾經(jīng)作過以下評論：本來作為價值無涉的概念來把握的構(gòu)成

要件概念，包含著越來越多的價值，更多地包含著主觀性和規(guī)范性這

兩種要素。因此，本來被認(rèn)為具有獨立于違法性之機(jī)能的構(gòu)成要件，

與違法性的關(guān)系也越來越緊密，最終埋沒在違法性之中，在考察這一

段歷史時，已經(jīng)無法看到構(gòu)成要件光輝繁榮的景象了。使構(gòu)成要件概

念內(nèi)容豐富起來的，就是從構(gòu)成要件論的繁榮、發(fā)展中所體現(xiàn)出來的；

但是，其發(fā)展的結(jié)果表現(xiàn)出來的是由于內(nèi)容過于豐富、包含了太多的

價值，反而使構(gòu)成要件埋沒在價值中，變得沒有什么內(nèi)容，從而便失

去了其本身固有的機(jī)能。必須注意的是，構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史實際

上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史。26]構(gòu)成要件論崩潰之說，當(dāng)然不無

危言聳聽之嫌，但說形式的構(gòu)成要件論崩潰，則是符合實際情況的。

從形式的構(gòu)成要件論向?qū)嵸|(zhì)的構(gòu)成要件論的演變，帶來的不僅是對構(gòu)

成要件論自身的影響，而且對整個犯罪論體系的構(gòu)造造成了重大的沖

擊。

在大陸法系的犯罪論體系中，以構(gòu)成要件作為犯罪成立的首要條件，

它最初承擔(dān)的是形式判斷的使命。構(gòu)成要件理論主要是由德國學(xué)者貝

林創(chuàng)立的，在李斯特——貝林的古典犯罪論體系中，構(gòu)成要件理論占有

重要地位。盡管在貝林那里，從早期將構(gòu)成要件看作是犯罪類型到晚

年改變?yōu)橹笇?dǎo)形象，存在一個演變過程。但構(gòu)成要件的客觀性與記敘

性是始終強(qiáng)調(diào)的。例如小野清一郎指出：按照貝林的想法，構(gòu)成要件

是純客觀的、記敘性的，也就是說，構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的行

為的類型，但這種類型專門體現(xiàn)在行為的客觀方面，而暫且與規(guī)范意

義無關(guān)。構(gòu)成要件相符性與違法性和責(zé)任完全沒有關(guān)系。一件事符合

構(gòu)成要件，而它是否違法或是否有責(zé)任，則完全是另外的問題。規(guī)范

的違法性和主觀的責(zé)任問題，應(yīng)與構(gòu)成要件相符性分別審查。構(gòu)成要

件充其量不過是記敘性的、客觀的東西，這就是貝林的觀點。27]這是

貝林在1906年出版的《犯罪論》中的觀點，及至1930年出版的《構(gòu)

成要件理論》一書中，面對構(gòu)成要件中的主觀要素與規(guī)范要素的發(fā)現(xiàn)，

貝林對此不得不予以承認(rèn)，但以更為廣義的“法定構(gòu)成要件”概括之，竭

力將其與構(gòu)成要件加以區(qū)分，并對兩個概念的混淆發(fā)生了某種擔(dān)憂，

指出：倘若人們把“構(gòu)成要件”理解為法律的抽象觀念，即“法定的構(gòu)成

要件”，就會有誤解的危險，因為這樣會使人進(jìn)一步將“總的犯罪構(gòu)成要

件”當(dāng)作犯罪概念性要素的整體，名義上包含了違法性和有責(zé)性，因為

人們隨后就會再次把“總的犯罪構(gòu)成要件”當(dāng)作犯罪概念性要素的整體，

在名稱上包含著違法性和有責(zé)性，從而與“刑法特論分則”也即單獨的犯

罪類型相提并論，混為一談。28]貝林的意思是：構(gòu)成要件仍然是純客

觀的、記敘性的，包含主觀的、規(guī)范要素的構(gòu)成要件可以稱為“法定的

構(gòu)成要件”，但若無限制地擴(kuò)張構(gòu)成要件的內(nèi)容，將違法性、有責(zé)性都

包含進(jìn)來，那么構(gòu)成要件就成為犯罪類型的同義詞。同時，貝林還為

構(gòu)成要件所具有的形式特征作了有力的辯護(hù)，指出：因為人們認(rèn)識到，

刑法法定構(gòu)成要件只是一些——當(dāng)然是非常重要的——方法論的指示

概念（Ordnungsbegriff），人們也就相信，刑法規(guī)定內(nèi)容就會受到概念“形

式主義”的威脅。這是杞人憂天！因為如果構(gòu)成要件使明確的地位和層

次成為可能，那么它就不會給本質(zhì)上合理的解釋法則造成任何損害。

就法律強(qiáng)制我們進(jìn)入犯罪類型并因而引入構(gòu)成要件中而言，法律本身

就是“形式的”，在此方面，構(gòu)成要件肯定無可非議。29]貝林所倡導(dǎo)的

純客觀的、記敘性的構(gòu)成要件論，本身就具有通過構(gòu)成要件所具有的

這種形式性，起到防止法官的恣意與推斷的限制作用，因而實現(xiàn)罪刑

法定主義的價值。

如果說，新古典派發(fā)現(xiàn)的主觀的違法要素和規(guī)范的構(gòu)成要素，在一定

程度上使構(gòu)成要件的形式化產(chǎn)生動搖。那么，威爾澤爾的目的行為論

則進(jìn)一步加劇了構(gòu)成要件的實質(zhì)化。這里的構(gòu)成要件的實質(zhì)化，是指

更多的行為在構(gòu)成要件中出罪，這意味著實質(zhì)判斷的前移。例如，醫(yī)

師用手觸摸女患者的生殖器官，按照貝林的構(gòu)成要件理論，這是具有

猥褻罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，只不過行為人在主觀上不具有猥褻

的意圖，因而具有主觀的正當(dāng)化事由而在違法性中予以排除而已。但

若在構(gòu)成要件判斷階段就考慮主觀上是否具有猥褻意圖，則根本不存

在猥褻行為，因而不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。目的行為論最初是將故意

移入構(gòu)成要件，后來又將過失移入構(gòu)成要件。因為行為是受目的支配

的，如果不聯(lián)系行為人的主觀心理性要素，是無從認(rèn)定行為性質(zhì)的。

在這種情況下，構(gòu)成要件的客觀性不復(fù)存在。主觀要素在構(gòu)成要件中

的引入，意味著構(gòu)成要件更多地包含實質(zhì)判斷。尤其是威爾澤爾提出

的社會相當(dāng)性理論，在構(gòu)成要件中直接引入了價值判斷。社會相當(dāng)性

理論（LehreyondersozialenAdaequanz）表明，以符合義務(wù)的注意而為

之行為，且該行為屬于歷史形成的社會共同生活秩序范圍內(nèi)的行為，

不屬于犯罪構(gòu)成要件范疇，即使它與侵害刑法所保護(hù)的法益的危險有

聯(lián)系。30]當(dāng)然，社會相當(dāng)性的判斷到底是屬于構(gòu)成要件的判斷還是屬

于違法性的判斷，在刑法理論上一直存在爭議。即使是首創(chuàng)社會相當(dāng)

性理論的威爾澤爾，對于社會相當(dāng)性理論在犯罪論體系中的地位亦多

次反復(fù)。開始將社會相當(dāng)性理論定位于構(gòu)成要件該當(dāng)性的范圍，成為

構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)淖鑵s事由。后來，又將社會相當(dāng)性視為習(xí)慣法的正當(dāng)

事由，亦即將社會相當(dāng)性定位為違法判斷的范疇，而是為阻卻違法的

事由。此后，又回復(fù)構(gòu)成要件該當(dāng)性的范疇。31]將社會相當(dāng)性納入構(gòu)

成要件的判斷，主要是擔(dān)憂因其判斷標(biāo)準(zhǔn)的曖昧性而損及構(gòu)成要件的

確定性，降低構(gòu)成要件的保障功能。尤其是發(fā)生混淆構(gòu)成要件該當(dāng)性

與違法性判斷的層次，使違法性判斷混雜到構(gòu)成要件判斷之中。筆者

認(rèn)為，這種擔(dān)憂是沒有必要的。因為社會相當(dāng)性作為一種實質(zhì)的價值

判斷，是在構(gòu)成要件的形式判斷之后進(jìn)行的，即使存在標(biāo)準(zhǔn)模糊的問

題，因為它只涉及出罪而沒有人罪功能，并不會影響構(gòu)成要件的保障

功能。而且，在違法性中只作違法阻卻的判斷，即使在構(gòu)成要件中進(jìn)

行社會相當(dāng)性的判斷也不會損害違法性要件的獨立性。類似于社會相

當(dāng)性理論，日本學(xué)者宮本英修創(chuàng)立了可罰的違法性理論。所謂可罰的

違法性，是指行為的違法性需要刑罰這種強(qiáng)力的對等，具有與刑罰相

適應(yīng)的質(zhì)與量。而且，作為量的問題，是指在犯罪中都各自被預(yù)定了

一定嚴(yán)重程度的違法性，即使看起來行為符合犯罪類型（構(gòu)成要件），

但是，其違法性極其輕微（零細(xì)的反法行為），沒有達(dá)到法所預(yù)定的程

度時，就不成立犯罪；作為質(zhì)的問題，是指違法性雖然并不能說是輕

微的，但是，其違法行為的質(zhì)與刑罰不相適合。32]對于可罰的違法性

在犯罪論體系中的地位，同樣存在爭議。例如藤木英雄就把可罰的違

法性當(dāng)作構(gòu)成要件阻卻事由，這種見解明顯受到威爾澤爾社會相當(dāng)性

理論的影響，認(rèn)為社會相當(dāng)性理論與可罰的違法性（實質(zhì)的違法性）

理論在基礎(chǔ)上是共通的，兩者之間屬于表里一體的關(guān)系，從而為其構(gòu)

成要件該當(dāng)性阻卻說提供了理論支持。33]當(dāng)然，主張形式的構(gòu)成要件

論的學(xué)者，例如大塳仁、大谷實都主張把可罰的違法性在犯罪論體系

上的位置放在違法性論之中討論。例如大谷實指出：以可罰的違法性

為基準(zhǔn)來判斷有無構(gòu)成要件該當(dāng)性的話，在判斷抽象的、類型的、形

式的構(gòu)成要件該當(dāng)性的時候，就會加入具體的、非類型性的、實質(zhì)的

價值判斷，使構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷變得不明確，損害構(gòu)成要件的人

權(quán)保障機(jī)能。34]將可罰違法性放在構(gòu)成要件中討論，當(dāng)然是一種構(gòu)成

要件實質(zhì)化的做法，它是否會損害構(gòu)成要件的保障機(jī)能，筆者的回答

是否定的，正如同社會相當(dāng)性理論一樣。

社會相當(dāng)性理論判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性是最為形式的構(gòu)成要件論所詬病的，

因而在形式的構(gòu)成要件論在“二戰(zhàn)”復(fù)蘇以后，又被納入違法性中討論，

成為違法阻卻的根據(jù)，尤其是超法規(guī)的違法阻卻的實質(zhì)根據(jù)。但德國

學(xué)者羅克辛的客觀歸責(zé)理論，以一種具體標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，為構(gòu)成要件的

實質(zhì)化提供了巨大的理論支撐。羅克辛指出：過去信條學(xué)的出發(fā)點是，

客觀行為構(gòu)成會由于行為人舉止行為對結(jié)果具有因果性而得到滿足。

在那些刑事懲罰顯得不恰當(dāng)?shù)陌讣校藗冊诠室鈱嵤┑姆缸镏校?/p>

圖通過否定故意來免除刑罰。羅克辛以威爾澤爾經(jīng)常使用的“在暴風(fēng)雨

就要來的時候，把別人派到森林里去，希望他會被雷劈死”為例，以往

的理論認(rèn)為在這個案例中，存在殺人行為，因為對殺人行為作了形式

判斷，只要引起他人死亡的行為就是殺人行為。而且，根據(jù)條件說，

該殺人行為與死亡結(jié)果之間存在“若無前者，即無后者”的關(guān)系，因而存

在因果關(guān)系。威爾澤爾認(rèn)為，該人的行為之所以不構(gòu)成犯罪是因為沒

有殺人故意。在此，行為人對他人死亡顯然存在著一種希望或者愿望，

但不是故意所要求的那種對事件的發(fā)生真正產(chǎn)生影響的強(qiáng)大意志。羅

克辛認(rèn)為，這種觀點是不能成立的。行為人主觀上故意是有的，之所

以不構(gòu)成犯罪，是因為事件客觀偶然性。僅僅因為我們沒有把一個純

粹偶然造成的死亡在客觀上評價為法律意義上的殺人。35]顯然，客觀

歸責(zé)理論對殺人作了實質(zhì)的而非形式的解釋。客觀歸責(zé)理論以危險為

核心概念，形成制造不被允許的危險、實現(xiàn)不被允許的危險等一系列

具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)性的價值判斷。客觀歸責(zé)理論基

于法秩序的目的和要求，著眼于行為客觀方面的性質(zhì)，在客觀構(gòu)成要

件中就可以確定不法行為的類型，而且能夠消除傳統(tǒng)構(gòu)成要件形式性

判斷的弊端，大大縮減了條件理論適用產(chǎn)生的過度擴(kuò)張，因而使犯罪

的重心能移到客觀構(gòu)成要件方面。36]當(dāng)然，主張形式的構(gòu)成要件論的

學(xué)者對客觀歸責(zé)理論是持否定態(tài)度的。例如大塳仁就認(rèn)為，客觀歸責(zé)

理論想抑制條件說對因果關(guān)系范圍的擴(kuò)大，在這一點上，具有與相當(dāng)

因果關(guān)系說同樣的志向，其適用的實際，可以說也與相當(dāng)因果說沒有

大的差別。但是，所謂客觀歸責(zé)的觀念本身和其刑法理論體系上的地

位等，尚缺乏明確性，存在不少問題。應(yīng)該說，沒有放棄相當(dāng)因果關(guān)

系說而采用這種理論的必要。37]因此，大塳仁仍然堅持相當(dāng)因果關(guān)系

說，否定客觀歸責(zé)理論。其實，客觀歸責(zé)理論與因果關(guān)系理論還是存

在重大區(qū)分的。因果關(guān)系理論基本上是以自然科學(xué)為基礎(chǔ)的，在采用

條件說的情況下，是對行為與結(jié)果之間關(guān)系的一種形式判斷。在相當(dāng)

因果關(guān)系中雖然以相當(dāng)性為內(nèi)容引入了一定程度的實質(zhì)判斷，但因為

它是以條件說所確定的因果關(guān)系為框架的，因此它仍然具有因果性的

方法論特征。所謂因果性的方法論特征是指因果關(guān)系是以行為與結(jié)果

的客觀存在為前提的。因此，在行為、結(jié)果、因果關(guān)系三者之間呈現(xiàn)

出遞進(jìn)式關(guān)系。即使沒有因果關(guān)系，也不能否認(rèn)行為與結(jié)果的客觀存

在。但客觀歸責(zé)的判斷則與之不同，盡管它是以條件說為前提的，但

若缺乏