淺談律師執(zhí)業(yè)環(huán)境現(xiàn)狀及執(zhí)業(yè)權(quán)利的保護

淺談律師執(zhí)業(yè)環(huán)境現(xiàn)狀及執(zhí)業(yè)

權(quán)利的保護

律師執(zhí)業(yè)環(huán)境及執(zhí)業(yè)權(quán)利的保護

近年來，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境雖然逐漸在加以改善，但總體上

來說，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化，執(zhí)業(yè)環(huán)境保護不力。主要表現(xiàn)為：

一、律師的社會地位低。律師能夠參政、議政的機會、

人數(shù)很少。律師法對律師權(quán)利的限制多于保障，律師法對律

師執(zhí)業(yè)授權(quán)性的規(guī)范只有寥寥數(shù)條，而涉及律師權(quán)利限制、

律師義務(wù)以及律師法律責(zé)任的義務(wù)性、禁止性條款卻占了一

半以上，權(quán)利與義務(wù)明顯失衡。另外，從社會和民眾反映來

看，認為律師“是在為壞人說話”、“收人錢財、”

的不在少數(shù)。這種看法嚴重降低了律師的社會地位和社會功

能。

二、律師的司法地位弱。從律師從事代理司法實踐來看，

在庭審中代理律師常常會受到一些法官不正常不合法的壓

制。從刑事辯護來看，當(dāng)律師們以“犯罪分子”代言人的身

份介入刑事訴訟而與法官和檢查官分庭抗禮的時候，他們便

將對犯罪分子的態(tài)度也部分地轉(zhuǎn)移到了律師的身上，認為律

師的辯護不是在追求和實現(xiàn)法律的正義，而是對法院的審理

和裁判制造麻煩，對裁判案件制造障礙，使得法官與檢察官

沆瀣一氣，對律師的正常辯護行為予以壓制。此外，一些案

件承辦人員沒有職業(yè)道德，對律師參與活動具有抵觸情緒，

有的甚至當(dāng)著當(dāng)事人的面詆毀律師。比如：“你請的律師就

這種水平，還想打贏官司？”等等，損害了律師的威信。

三、律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險大。律師因受人之托介入訴訟，爭

辯曲直，橫議是非，自然會遇到各種意想不到的麻煩，其中

包括來自當(dāng)事人的人身威脅和來自官方的指責(zé)。在刑事訴訟

中，辯護律師遇到的執(zhí)業(yè)危險可能更多地來源于司法機關(guān)。

刑法規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造

證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事

實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘留；

情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。于是，在辦理

千差萬別的刑事案件中，稍有不慎（尤其是在惹惱司法人員

的情況下），就會陷入涉嫌犯罪的萬丈深淵。再加上個別機

關(guān)“老大”思想作怪，一旦律師辯護對其不利，特別是在律

師會見后，證人、嫌疑人、被告人翻供的，他們便懷疑是律

師指使的，立即中止原案的審理，不論證據(jù)真實如何，事實

清楚沒有，先關(guān)起來再說，定不了偽證罪，再定其它罪。律

師執(zhí)業(yè)中涉及的罪名也不斷增多。新刑法實施以來，306條

對律師依法執(zhí)業(yè)行為威脅仍然很大，在維權(quán)案件中所占比例

最高。而一些律師執(zhí)業(yè)中從未涉及的罪名不斷增多，如：“泄

露國家秘密罪”、“偷稅罪”都有發(fā)生，律師界對此反響很大。

律師執(zhí)業(yè)的大環(huán)境亦日趨復(fù)雜，律師的工作在社會上得不到

應(yīng)有的理解，律師在執(zhí)行職務(wù)過程中被當(dāng)事人或一些機構(gòu)非

法拘禁、的案件較多，有的手段十分惡劣。

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四、律師調(diào)查取證難。主要表現(xiàn)在以下方面：一是賦予

律師調(diào)查取證權(quán)不充分，部分調(diào)查取證權(quán)依附于其他法律共

同體。律師法規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或個

人同意，可以向他們調(diào)查情況?！毙淘V法也作了相似的規(guī)定。

這些規(guī)定意味著，證人、有關(guān)單位和個人不同意，律師就無

法調(diào)查與案件或法律事務(wù)相關(guān)的證據(jù)和情況，使律師的調(diào)查

取證權(quán)得不到保障。加之我國的傳統(tǒng)觀念和文化中一貫有屈

死不打官司，多一事不如少一事的思想，人們對案件和法律

事務(wù)，唯恐避之不及，誰愿意卷入訴訟糾紛漩渦之中？這樣

一來，律師的調(diào)查取證權(quán)很難充分得到行使。在刑事訴訟中，

律師作為辯護人與檢察人員形成控辯對立的雙方，從控辯不

同的角度出發(fā)達到維護法律正確實施的目的。但在控辯過程

中，雙方為履行職責(zé)，難免激烈爭論，觀點對立，相持不下，

這就需要有力的證據(jù)來證明自己的觀點。刑訴法規(guī)定辯護律

師“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”，“經(jīng)

人民檢察院或者人民法院許可，收集與案件有關(guān)的材料”。

這實際上是將律師應(yīng)有的調(diào)查取證權(quán)變?yōu)椤吧暾垯?quán)”，轉(zhuǎn)化

為”經(jīng)“控方同意才能收集的附條件調(diào)查取證權(quán)，使辯方依

附于控方，從形式上講顯然不合理，從地位上講明顯不對等，

從結(jié)果上講不可能達到預(yù)想的目的。作為控方的檢察人員對

辯護的意見出于本能地防范，有的連已收集到的情節(jié)輕的證

據(jù)都不提交，怎么可能讓其采納辯護律師的意見，收集不利

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于控方的證據(jù)呢？二是一些部門對律師調(diào)查取證限制過多，

甚至設(shè)置一些不合理的條件導(dǎo)致律師無法取證。比如，一些

部門只對公檢法機關(guān)開放，不提供律師查詢。如稅務(wù)、規(guī)劃、

環(huán)保、衛(wèi)生、建設(shè)等部門視律師的調(diào)查取證如臨大敵。這些

行政機關(guān)所掌握的一些信息資源，本就應(yīng)該向社會公開，為

全社會共享，但卻以秘密為由加以保密。稅務(wù)機關(guān)掌握著納

稅人的納稅資料，但幾乎所有的稅務(wù)機關(guān)都拒絕律師查詢。

金融、保險等企業(yè)拒絕律師查詢，只對公檢法機關(guān)開放查詢。

即便允許律師查詢，也只開放部分資料查詢。一些地方的電

信部門對律師查詢電信資料的情況普遍保守，部分地方只開

放固定電話資料查詢，而移動電話資料只對公檢法機關(guān)而不

對律師開放查詢；較多地方常以內(nèi)部規(guī)定需經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批拖延

辦理，隨意處理對待；更多地方一概不予接洽。⑶一些部門

將司法機關(guān)的立案文書作為查詢檔案的先行提交材料。如有

些地方的房管、國土部門規(guī)定，沒有法院《立案通知書》一

律不許律師查詢相關(guān)資料。最讓律師尷尬的是，在訴訟案件

中，要訴訟首先要明確訴訟主體，也就是說告誰要明確，否

則法院不予立案，法院不予立案的，更談不上出具案件受理

通知書。但由于確定訴訟主體必須要查詢相關(guān)的檔案材料，

而一些管理機關(guān)要求律師必須提供法院的案件《受理通知

書》或《應(yīng)訴通知書》等法律文書，才允許查閱法律文書中

涉及的當(dāng)事人檔案，僅憑律師調(diào)查函不給予查詢或僅給機讀

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資料，訴訟主體無法確定，訴訟不能進行，使律師陷入兩難

處境。還有一些部門允許律師查檔卻不允許律師復(fù)制、摘抄，

不簽署印章。有的僅僅允許律師抄一點，卻又不給律師簽署

印章。有的僅僅允許復(fù)制、摘抄一部分，使律師很難取到符

合要求的證據(jù)。一些法院對律師查閱案卷故意設(shè)置障礙，要

求查閱案卷必須由辦公室主任或其他相關(guān)部門的負責(zé)人簽

字，有時即使準許查閱也仍然對案件中的重要材料比如庭審

筆錄以法院有“內(nèi)部規(guī)定”拒絕查閱或者復(fù)制。

五、律師介入權(quán)不足。律師介入偵查和審查起訴程序權(quán)

限不足。一是律師對刑事案件偵查終結(jié)和審查起訴結(jié)束的知

情權(quán)沒有保障。從偵查和審查起訴的程序來看，法律也沒有

規(guī)定偵查機關(guān)和審查起訴機關(guān)具有偵查終結(jié)告知義務(wù)，律師

無法得知案件什么時間已經(jīng)偵查終結(jié)，什么時候?qū)彶槠鹪V結(jié)

束。如果委托的律師就是在偵查階段或?qū)彶槠鹪V階段的話，

在律師的案卷中根本反映不了什么時候已經(jīng)結(jié)案。如果是委

托刑事訴訟三階段的話，由于偵查機關(guān)沒有告知偵查終結(jié)的

義務(wù)，往往延誤了應(yīng)當(dāng)具有的辯護時機，使律師不僅保護不

了犯罪嫌疑人的權(quán)利，更無法向委托人交待。二是律師在案

件處理程序上的介入權(quán)過少，無法保障當(dāng)事人的權(quán)利。從刑

事案件的偵查程序來看，對移送起訴或撤銷案件缺少律師的

意見參與權(quán)和對犯罪嫌疑人作出決定的救濟權(quán)。從刑事訴訟

法的規(guī)定來看，律師偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律咨

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詢、代理申訴、控告，可以為其申請取保候?qū)彛袡?quán)向偵查

機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑

人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。但這些權(quán)利主要是知

情權(quán)。其次是對違法干警的代為監(jiān)督權(quán)。但是對于處于被偵

查的犯罪嫌疑人來說，要求律師介入的如果僅僅是知情權(quán)或

代為監(jiān)督權(quán)的話，對于被偵查的對象是不公平的，也是遠遠

不夠的。對于犯罪嫌疑人實際最需要的是案件是否符合移送

的條件，該不該移送，也就是說希望律師在決定移送起訴或

是否撤銷案件上對他們進行法律論證，在偵查機關(guān)作出決定

時能夠聽取律師的意見或者給于律師對于這種決定權(quán)的代

為救濟權(quán)，但是這種犯罪嫌疑人所需要的權(quán)利在我國的法律

中是空缺的。從審查起訴程序來看，雖然規(guī)定了偵查程序卷

和鑒定材料的閱卷權(quán)、從屬于偵查機關(guān)的調(diào)查權(quán)和出具意見

的權(quán)利，但沒有全案的閱卷權(quán)，對于決定起訴、不起訴沒有

救濟權(quán)。這樣，現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了律師可以介入偵查和審

查起訴階段，因沒有給予律師相應(yīng)的介入權(quán)限，律師的作用

也就難得到很好的發(fā)揮。

六、律師會見權(quán)得不到保障。從近年來律師會見情況來

看，普通案件基本上解決了會見難的問題，但涉密案件、涉

黑案件、涉恐案件，律師會見難的問題依然如故，對律師提

出的會見申請，批準不批準的隨意性極強，有的人為地?zé)o限

擴大“國家秘密”的范圍，常以案情重大、涉及國家秘密為

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由拒絕律師會見。從律師在偵查階段的會見過程來看，出現(xiàn)

多數(shù)情況下偵查人員自始至終在場，隨時控制律師與嫌疑人

的談話內(nèi)容，會見也只能按照偵查機關(guān)所規(guī)定的內(nèi)容進行，

一旦涉及案情，輕則打斷談話，時時警告律師不得談?wù)摼唧w

案情，重則終止會見，使律師無法發(fā)揮律師在偵查階段維護

嫌疑人合法權(quán)益、制約辦案部門違法辦案等應(yīng)有作用。

七、行政處理和復(fù)議案件中律師發(fā)揮作用受限。在我國

的行政處理和復(fù)議案件中，大多數(shù)規(guī)定了律師介入代理的制

度，律師進行了前期的取證和申請的工作后，一般就把案件

送交立案。立案后，因其采取的是書面審理，雖然律師有一

定的閱卷權(quán)，但由于沒有一個雙方的質(zhì)證權(quán)，這些證據(jù)是全

憑案件承辦人的主觀來認證，沒有一個在雙方監(jiān)督之下的證

據(jù)審查程序，很難保證案件的公正性，律師的作用也會大打

折扣。

八、辦案機關(guān)接受材料和送達文書不規(guī)范，給律師帶來

諸多不便。法院接受訴訟材料沒有專門的部門，一般由辦案

人員接受，但由于辦案人員隨時出庭、出差，使律師不能如

期送交材料，造成提交證據(jù)、申請證人出庭作證超期等問題。

有時律師的代理行為觸怒承辦人，或二審改判或發(fā)回重審，

一審承辦人員有情緒，不給律師送達。有時當(dāng)事人對案件處

理結(jié)果不滿意，當(dāng)事人也不會把文書交給律師，律師不知道

自己的辦案結(jié)果，更無從裝訂案卷。有時當(dāng)事人因?qū)ε袥Q的

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結(jié)果不滿而拒絕接受，或判決下達時法院無法聯(lián)系到當(dāng)事

人，辦案人員貪圖方便向律師送達，而律師收到文書后，一

旦不到當(dāng)事人或當(dāng)事人拒絕接受，此時如果當(dāng)事人也沒有

委托律師辦理上訴或申請執(zhí)行話，出現(xiàn)超過執(zhí)行時效或上訴

時效等情況，當(dāng)事人往往以律師沒有履行職責(zé)為由投訴律

師。

對策與建議如下：

一、增加律師參政議政機會，建立律師進入行政、司

法體系的職業(yè)轉(zhuǎn)換及準入制度，強化律師執(zhí)業(yè)的公權(quán)保護。

具體可以從以下幾個方面去構(gòu)建。第一、增加律師參政議政

的機會，并逐步擴大參政、議政人員的比例。第二、建立律

師進入行政、司法體系的職業(yè)轉(zhuǎn)換及準入制度。建立了這樣

的機制，大批的優(yōu)秀人才才會有計劃地設(shè)計自己，到律師業(yè)

中磨練發(fā)展，既為國家培養(yǎng)法律人才，又提高律師隊伍的整

體水平。尤其是律師能同政界加強交流聯(lián)系，進行經(jīng)常性的

對話，反映社會問題，發(fā)揮政治功能作用，實現(xiàn)對偏離于法

律的公權(quán)和私權(quán)的制衡。建立律師轉(zhuǎn)入政界、司法界的機制，

挑選品質(zhì)優(yōu)秀，富有政治才華，具有行政管理和決策能力的

律師進入政界，無疑能加快實現(xiàn)黨中央"依法治國"的方略的

實施；挑選富有辦案經(jīng)驗、技巧和綜合能力的律師進入司法

界，無疑會增強審判力量，加快司法體制改革步伐。第三、

完善職業(yè)共同體的立法，平衡共同體之間的公權(quán)利的分配，

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件事實基本固定，刑事訴訟法也規(guī)定了律師對案件參與

意見的權(quán)利。因此，律師在這個階段可以也應(yīng)當(dāng)具有對全案

進行閱卷的權(quán)利。在審判階段，公訴機關(guān)向法院提供證據(jù)的

應(yīng)當(dāng)在法院開庭一定期限內(nèi)移送。否則，律師及被告人可以

不予質(zhì)證。同時，給律師閱卷創(chuàng)造條件，完善律師閱卷室，

實行閱卷辦理人員和辦案人員分開。第五、增加行政案件處

理的透明度和公開化，對行政處理案件強化聽證制度的執(zhí)

行，對行政復(fù)議案件規(guī)定實行開庭審理制度，擴大律師的介

入力度，確保案件的公平和公正處理。第六、完善辦案機關(guān)

接受、送達制度。如實行辦案人員和接受、送達人員相分離，

實行二審法院文書直接送達，沒有委托律師代收文書的，實

行當(dāng)事人和代理人分別送達，并以當(dāng)事人接受的時間為計算

期間的依據(jù)，等等。