關于律師執業會見難、閱卷難和調查取證難問題的法律思考

關于律師執業會見難、閱卷難和調查取證難問題的法律思考

目錄

一、何謂律師執業會見難、閱卷難和調查取證難

二、;“三難”的主要表現

1、;偵察階段、審查起訴階段對律師會見普遍實行批準制

2、;偵查機關、看守所對律師會見普遍實行監視制

3、;法院對律師會見的限制

4、律師閱卷權所受到的限制

5、律師調查取證難方面的情況

三、;“三難”的癥結何在

1、;對律師的功能和作用存在觀念和認識上的偏差

2、;立法上的缺陷和不足

3、;現行司法管理體制存在的問題

4、;對公檢法機關中少數違法違紀人員無強制性處罰規定和有效的監

督機制

四、;“三難”帶來的危害和后果

1、;嚴重損害了司法機關和司法隊伍的形象

2、;助長了司法腐敗的滋生

3、;直接導致刑事訴訟活動中控辯失衡

4、;嚴重挫傷了律師辦理刑事案件的積極性，削弱了律師在刑事訴訟

中的地位和作用

五、對根治“三難”頑疾的法律思考和立法建議

1、;通過立法程序將《刑法》、《刑訴法》中有關“三難”的限制性條款

和一些行政法規及部門規章中的類似規定予以取消或修改

2、;修改《律師法》，進一步改善律師執業環境

3、;對現行司法管理體制進行改革

4、;制定具體的懲戒措施和建立有效的監督機制，遏止“三難”

六、;何謂律師執業會見難、閱卷難和調查取證難？

律師執業會見難、閱卷難和調查取證難是指律師在刑事訴訟活動中，

依法執業會見犯罪嫌疑人、被告人，查閱案卷材料，依法調查取證時

遇到的種種困難、刁難和限制的問題（下文簡稱“三難“）。

七、;“三難”的主要表現：

1、;偵察階段、審查起訴階段對律師會見普遍實行批準制。

2、;偵查機關、看守所對律師會見普遍實行監視制。

3、;法院對律師會見的限制。主要指在一些特大要案的審理中以及部

分基層法院對律師會見的限制。

4、;律師閱卷權所受到的限制。

5、;律師調查取證難方面的情況。立法方面的限制，多數機關、企

事業單位和公民對律師調查取證的不理解和不配合。

八、;“三難”的癥結何在？

5、;對律師的功能和作用存在觀念和認識上的偏差。

6、;立法上的缺陷和不足。（《刑訴法》第36條、第37條、第96條、

《律師法》第31條以及關于律師義務顯著多于權利條款的規定、《刑

法》第306條、）。

7、;現行司法管理體制存在的問題。控辯不平衡，看守所的管理體制

問題。

8、;對公檢法機關中少數違法違紀人員無強制性處罰規定和有效的監

督機制。

九、;“三難”帶來的危害和后果：

1、;嚴重損害了司法機關和司法隊伍的形象。

2、;助長了司法腐敗的滋生。

3、;直接導致刑事訴訟活動中控辯失衡。

4、;嚴重挫傷了律師辦理刑事案件的積極性，削弱了律師在刑事訴訟

中的地位和作用。

十、對根治“三難”頑疾的法律思考和立法建議：

1、;通過立法程序將《刑法》、《刑訴法》中有關“三難”的限制性條款

和一些行政法規及部門規章中的類似規定予以取消或修改。

2、;修改《律師法》，進一步改善律師執業環境。

3、;對現行司法管理體制進行改革。

4、;制定具體的懲戒措施和建立有效的監督機制，遏止“三難”。

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摘要

律師執業會見難、閱卷難和調查取證難是指律師在刑事訴訟活動中，

依法執業會見犯罪嫌疑人、被告人，查閱案卷材料，依法調查取證時

遇到的種種困難、刁難和限制的問題（下文簡稱“三難“）。

由于法律對律師的會見權、閱卷權和調查取證權規定的過于原則和抽

象，使律師的這些權利無法得到切實的保障，于是就產生了律師執業

“三難”的問題。本文列舉了“三難”的主要表現，如對律師會見實行批

準和監視，律師閱卷和調查取證所受到的限制等。具體分析了“三難”

存在的原因，如對律師的功能和作用存在觀念和認識上的偏差，立法

上的缺陷和不足，現行司法管理體制存在的問題以及對“三難”缺乏懲

戒和監督等。指出了“三難”帶來的危害和后果，如嚴重損害了司法機

關和司法隊伍形象，助長了司法腐敗滋生，導致刑事訴訟活動中控辯

失衡，挫傷了律師辦理刑事案件的積極性。對“三難”問題提出了法律

思考，并針對“三難”問題的解決提出了法律建議：通過立法程序將《中

華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和

國律師法》等法律法規中有關“三難”的限制性條款予以取消或修改，

對現行司法管理體制進行改革，制定具體的懲戒措施和建立有效的監

督機制，以根治“三難”頑疾。

關鍵詞：律師;會見難;閱卷難;調查取證難;法律思考

;

一、何謂律師執業會見難、閱卷難和調查取證難

律師執業會見難、閱卷難和調查取證難問題是指律師在刑事訴訟活動

中，依法執業會見犯罪嫌疑人、被告人，查閱案卷材料，依法調查取

證時遇到的種種困難、刁難和限制的問題（下文簡稱“三難”）。

《中華人民共和國刑事訴訟法》（下文簡稱《刑訴法》）、《中華人民共

和國律師法》（下文簡稱《律師法》）以及、最高人民檢

察院、公安部等六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（下

文簡稱《六部委規定》）均規定了律師在刑事訴訟中享有會見權、閱

卷權和調查取證權，這是法律賦予律師的重要執業權利，是律師履行

職責的基本保障。但由于這些規定比較原則和抽象，因此，在具體適

用過程中產生了不少問題，最為突出的就是律師的會見權、閱卷權和

調查取證權無法得到切實的保障，于是就產生了律師執業“三難”的問

題。多年來，“三難”問題一直制約著律師執業權利的正常行使，影響

了刑事辯護制度作用的有效發揮，成為律師行業反映強烈、社會各界

廣泛關注的問題，并已經引起中央領導的高度關注。筆者擬通過本文

對該問題提出法律思考，并提出立法建議。

二、“三難”的主要表現

1、偵察階段、審查起訴階段對律師會見普遍實行批準制。《六部委規

定》（1998年1月19日頒布施行）第11條規定：“對于不涉及國家

秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準，不能以偵查過程

需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準。”盡管《六部委規定》

已實施六年多了，但相當多的公安機關在偵查階段對律師會見犯罪嫌

疑人，至今仍普遍實行批準制，沒有縣級以上公安機關簽字蓋章同意，

律師很難到看守所會見犯罪嫌疑人。即使同意了，也不在規定時間內

安排會見。不少律師為會見犯罪嫌疑人往往要在看守所和公安機關之

間往返多次甚至十幾次仍不能辦妥會見手續。從律師要求會見起，一

兩個月見不到犯罪嫌疑人是很平常的事。檢察機關在其自己偵查的案

件的偵查階段及多數案件的審查起訴階段也都實行較為普遍的批準

制，沒有檢察院在律師的會見函上蓋章同意，律師無法到看守所會見

犯罪嫌疑人。如2000年四、五月間，筆者到豫南某縣檢察院要求會

見某受賄案件（審查起訴階段）的犯罪嫌疑人，連跑數次他們就是不

讓見。由于無法會見，該犯罪嫌疑人的家屬只好與律師所解除了辯護

協議。有的偵查機關隨意擴大國家秘密的內涵和外延，常以涉及國家

秘密為由拒絕律師會見。有的偵查機關還限制會見的時間、次數和人

數，有的更是明確規定偵查階段會見不準談案情。更為荒唐的是，有

個別看守所在審判階段，律師會見被告人，他們竟然要求必須有法院

蓋章同意，否則不許會見。如2002年底、2003年初，筆者三次到豫

南某縣看守所會見某被告人，均被迫到該縣法院簽字蓋章。至今該所

仍在實行這樣的“土政策”。

2、偵查機關、看守所對律師會見普遍實行監視制。《刑訴法》第96

條規定：“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需

要可以派員在場。”在很多案件中（特別是偵查階段），偵查機關不是

“可以”派員在場，而是無一例外地“一律”派員在場“監視”律師會見。

相當多的看守所也對律師會見進行監視。如律師會見時，看守所派人

坐在旁邊或守在門口，有的還同時進行全程錄音錄像。如豫南某市一

剛建成的號稱是現代化、規范化的看守所甚至把派員監視律師會見同

時全程錄音錄像作為該所現代化規范化建設的一個亮點加以介紹。而

且上述監視人員往往隨意打斷律師的問話，并常常對犯罪嫌疑人（被

告人）的陳述予以訓斥或制止，把律師會見變得十分尷尬。試想，在

這種情況下，犯罪嫌疑人怎能如實客觀地陳述案情，如果有刑訊逼供，

他又怎能控告有關人員呢？

3、法院對律師會見也存在限制和監視的問題。法院在辦理個別特大

要案時，也對律師會見被告人實行限制和監視。例如，廣東省佛山市

中級人民法院對湛江走私案作一審宣判后，律師會見該案被告必須經

該院刑一庭蓋章，并由庭長簽字批準才能會見。還有眾多的基層法院

在一審宣判后，被告人提出上訴，其辯護律師要會見該被告，必須經

原審法院簽字蓋章同意才能會見。在一些特大要案中，法院也派員在

場監視律師會見，如廣州市中級人民法院在一審辦理張子強團伙案時，

就派員在場監視律師會見。

4、律師閱卷權所受到的限制。《刑訴法》第36條規定：“辯護律師自

人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴

訟文書，技術性鑒定材料。”“辯護律師自人民法院受理案件之日起，

可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。”根據上述規

定，辯護律師只有從審查起訴階段起才能查閱案卷材料。但是，律師

在審查起訴階段所能看到的材料僅限于拘留、逮捕、移送起訴意見書

等法律手續、訴訟文書和相關的技術性鑒定資料。除此之外，諸如物

證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人的陳述和辯解、檢查勘驗筆錄、被

害人陳述、視聽資料等證據，律師則一概不能看到。在法院審理階段，

律師雖然可以查閱公訴機關移送至法院的全部材料，但問題的關鍵是，

公訴機關只移送公訴人認為有罪、罪重的部分證據，有利于被告人的

證據和相當一部分主要和重要的證據，因公訴人“認為”不是“主要證

據”而不予提供，致使律師在開庭前無法查閱，而在開庭中公訴人卻

突然拋出，致使律師措手不及，難以詳細審查辯認，不可能提出有效

的辯護意見。

5、律師調查取證難方面的情況。首先，在立法方面的限制。《刑訴法》

第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以

向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收

集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人

民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬提供的證人

同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”從上述規定可以看出，

形式上法律賦予律師有調查取證權，但實質上律師調查取證完全要看

有關單位或個人是否愿意或同意，特別是對被害人的調查不僅要本人

同意還要經人民檢察院或人民法院同意，否則律師的調查取證無法進

行。其次，在實踐中，多數機關、企事業單位和公民（特別是證人）

對律師調查取證不理解和不配合，加之律師的調查取證又不具有強制

力，尤其是對證人無法給予保護，致使律師的調查取證只要有關單位

或個人不同意就只有無功而返。

三、“三難”的癥結何在

1、對律師的功能和作用存在觀念和認識上的偏差。盡管“依法治國”

的觀念正在不斷深入人心，但是社會上對律師的功能和作用仍然存在

不客觀、不全面的認識。以言代法，以情枉法，以權壓法，仍然屢見

不鮮，官本位的觀念根深蒂固，官本位的體制尚未徹底摧毀，社會主

流政治力量中幾乎見不到律師的影子，致使全社會對于律師參與刑事

辯護是我國刑事訴訟制度中不可或缺的組成部分缺乏認識。具體到有

些公檢法人員，他們在思想上還沒有徹底摒棄“有罪推定”的觀念，犯

罪嫌疑人一旦被關押，就認定其不是好人，在主觀上對律師為犯罪嫌

疑人辯護有排斥傾向。有的怕律師給犯罪嫌疑人出主意，影響口供的

真實性，有的怕證據單薄，律師介入后，證據被推翻。在思想上不愿

意承認律師參與刑事訴訟活動有促進司法公正，防止冤、假、錯案發

生的作用。