
目錄
一.關于答辯狀的結構設計問題
二.關于上訴狀中的觀點表達問題
三.再談上訴狀中的觀點表達問題
四.關于代理詞的流程設計問題
五.關于律師文書的清單式表達
六.關于訴訟文書中稱謂使用的問題
七.關于上訴狀是否設置標題的問題
八.策略分析報告應當包含哪些內容
九.關于書面表達與口頭表達的區別
十.關于合同條款的寫作問題
十一.關于訴訟文書中的觀點歸納問題
十二.關于上訴狀的寫作問題
十三.再談答辯狀的寫作
十四、答辯狀和上訴狀的修改體會
十五、代理詞和上訴狀的修改體會
十六、上訴答辯狀的修改體會
十七、再審申請書的修改體會
十八、服務計劃書的修改體會
十九、代理詞的修改體會
一.關于答辯狀的結構設計問題
1.答辯狀的主要功能是協助法官確認案件爭議焦點,并就可能的焦點問題在法官頭腦中形成一個有利于己方的第一印象。因此,在答辯狀在文書結構的設計上應當力求簡單,滿足上述功能即可。
2.答辯狀屬于法官的必讀文書,因此每項異議主張通常由“觀點”和“論證”兩部分組成。
3.在一份答辯狀中,需要表達多項異議的,每項異議主張之間應當有一定的邏輯順序。通常情況下,系按請求方的表達順序。
4.“論證”部分,通常不再設“分論點”,而是對歸納的異議主張進行直接論證。
在論證時,每多一級分論點,都會降低受眾閱讀理解的效率,都會讓文書的說服效果顯著遞減。
5.在進行觀點論證時,各項理由應當按一定的邏輯順序組織排列,如按時間先后順序。有了邏輯順序便于受眾理解,更便于受眾場景構建。不能讓受眾快速構建有利于己方的案件場景,文書很難被有效率的閱讀和理解,更難有好的說服效果。
6.在文書的表達上,應當盡可能用“串聯”方式組織素材,避免采取“并聯”方式,因為“串聯”的表達效果要優于“并聯”。
多個表達素材按遞進關系組織,我稱之為“串聯”式表達;多個表達素材按并列方式組織,我稱之為“并聯”式表達。
二.關于上訴狀中的觀點表達問題
1.上訴狀同樣屬于法庭的必讀文書,因此每項主張由“觀點”和“論證”兩部分組成。
這次修改的上訴狀,有些主張沒有“觀點”,一開始就是“論證”。這樣的結構設計給受眾的體驗不好。法官因需求而閱讀,而“觀點”的設計,就是讓法官在第一時間明確其閱讀目標,帶著目標去閱讀才有效率。
2.這份上訴狀中有些主張雖然進行了“觀點”的歸納,但不完整,缺乏“理”、“據”、“線索”,沒有這些內容的觀點是結論,而結論對法官來說不敏感。換而言之,文書中的證據、法律和線索更容易引起法官的注意。
比如,“一審判決沒有支持上訴人的裝修損失是錯誤的”,這樣的觀點歸納其實對法官來說沒有意義,更沒有說服力。律師的說服力源于事實和法律,而不是結論。
法庭有時候在撰寫裁判文書時并不會引用上訴狀的全部內容,可能只會引用主要觀點,至少有這樣的風險。這時,就要求我們在觀點歸納時,不能丟失重要信息。對律師來說,在一項主張中最重要的信息就是支持其觀點的“理”、“據”和“線索”,因為法官裁決書引用了這些內容,才會被回應,至少提高了被回應的可能性。
3.在上訴狀中進行觀點表達時,還應當明確上訴人對原審裁決中哪些內容不服,即將上訴主張與原審裁決的具體異議內容聯系起來,只有這樣的表達才便于二審法官歸納爭議焦點,也便于二審法官對原審有異議的裁決內容進行查實。
因此,在上訴狀中表達一項上訴主張,即要確立自己的觀點,又要對原審裁決的具體異議內容進行反駁。
4.如上所述,在上訴狀中要兼顧確認自己的上訴主張(立)和反駁原審認定(破),那么接下來的問題就是二者如何排序,是先破后立,還是先立后破。
在上訴狀的觀點表達上,更多的是先說一審裁決錯誤,然后再表達自己的上訴主張,即先破后立,其實這樣的順序表達并不合理,理由如下:
(1)由于受眾都有先入為主的習慣,法官亦是如此。因此,對于上訴一方比較理想的表達應當是先讓二審法官知道自己的上訴主張,而不是對不利于自己一方的的原審認定。從這個角度分析,上訴狀應當采用“先立后破”的表達模式。
(2)法官在準備二審案件時,通常先閱讀上訴狀,然后帶著上訴人對原審的異議再去閱讀原審裁決和其他案卷資料。
因此,在這樣的情況下應當先要表達上訴主張,而不是先反駁原審觀點,畢竟法官在閱讀上訴狀的時候并不了解原審裁決。
5.在觀點論證時,要有層次。比如,論證一項上訴主張,最好是先說事實,再講法律,然后對事實和法律進行綜合評析,層次清晰的表達才容易被受眾理解。不能一會兒說事實,一會兒談法律,再一會兒又回來聊事實,穿插式的表達不易被理解。
總之,文書寫作應當能夠讓受眾以最小的成本看懂全文,并理解我們所要表達的,能被受
眾快速看懂是一份好文書的首要標準,畢竟只有被看懂了,才有可能被采納。
三.再談上訴狀中的觀點表達問題
今天準備一個二審案件,正好讀到一份很有代表性的上訴狀,現將讀后體會分享受給大家:
先看一項這位上訴人歸納的上訴觀點:
“就本案法律適用,一審法院錯誤地適用了《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條、第26條的規定,不合理回避了訴訟時效制度,錯誤地理解實際施工人制度,適用法律不當,嚴重損害了上訴人的合法權益。”
1.我們只看這個觀點歸納,根本不會了解有關這個案件的任何準確信息。好的觀點歸納,雖然字數不多(控制在500字之內),但僅憑歸納的觀點就能讓受眾知道案件的爭議事實,以及就爭議事實原審的認定以及我們的主張。更重要的是,如果二審裁決書只引用歸納的觀點,不丟失重要信息。而這份上訴狀的觀點表達式,顯然沒有做到這些。
2.在上訴狀中進行觀點表達時,不能只說原審錯了,更重要的是要明確其錯在哪里,為什么。另外,在觀點表達時要為二審法官提供證明我們主張的“理”和“據”和“線索”,以便于法庭核實。
在“理”、“據”和“線索”表達時越準確越好,因為越精確的線索,越容易被核實,也越能引起法官的核實沖動。畢竟,法庭不核實我們的“理”、“據”和“線索”,我們的觀點不可能被采信,這樣我們所有的表達也都變得沒有了意義。
3.總之,上訴狀的觀點表達不能只有結論,還要包括論據和論證過程。
四.關于代理詞的流程設計問題
代理詞通常屬于律師寫給法庭的選讀文書,因此應當采用“標題”、“觀點”和“論證”的三級表達結構。雖然該三部分在代理詞中依次排列,但該類文書的策劃流程與表達順序并不一致,而是按如下順序進行:
1.先按法庭歸納的“爭議焦點”順序依次排列“標題”,必須保證代理詞闡述的所有內容都圍繞法庭歸納的“爭議焦點”展開;
2.就“爭議焦點”問題進行初步“觀點”歸納;
3.就“爭議焦點”的問題,收集相關的證據,同時檢索相關的法律規定和有參考價值的裁判觀點;
4.對收集的證據及所證明的事實按照邏輯順序組織排列,并利用檢索的相關法律規定和裁判觀點進行論證,同時還應當對相對方的反駁觀點進行正面回應;
5.細化和優化“觀點”,在“觀點”歸納上要做到“有血有肉有筋骨”、“有理有據有線索”、“有破有立有真相”、“有頭有尾有體系”。
由上可知,律師文書的表達順序和策劃順序不同,有時甚至完全相反。
五.關于律師文書的清單式表達
1.我們曾經反復強調過,律師天生沒有權威,因此只能借助真相和法律的權威才能說服天生就有權威的法庭,尤其是“真相”更是律師權威的有效來源。
2.有學員問真相是什么,一定意義上說“真相”是有證據的故事。故事之所以最能打動人,
是因為故事有強大的邏輯性和體系性,且與讀者的現實生活密切相關,從而易使作者與讀者產生互動,使受眾產生聯想和思考。
3.對律師來說,講故事可能比較容易,但是要在法庭賦予故事以說服力就必須借助證據。在法庭,當故事缺乏證據支持的時候,不可能被法庭所關注,更不會被其采信,因此在一個訴訟案件中,講給法庭的故事中的每一個重要情節都應需要證據支持。總之,要想讓自己的文書具有說服力,必須要保證所表達的每項事實,每個故事情節都應與證據鏈接,都應有證據支持。
4.在文書的表達設計上,比較理想的方式是通過客觀性描述情節,加上邏輯性排序的表達方式來構建故事場景。客觀性表達時直接從證據中摘錄案件信息,不需要歸納和提煉,因此這樣的表達即不需要表達者具有一定的經驗,又可以大大提升律師的說服工作的精度,并取得較好的說服效果。
5.清單式表達,就是將有證據支持的每一個故事情節設計成一個子目,并為每個子目設置一個排序編碼,然后通過一定的邏輯順序將這些有證據支持的子目排列起來。
6.清單式表達,還有利提升律師工作的標準化和流程化管理,對降低律師的辦案成本有很大幫助。
總之,律師文書的清單式表達是一項非常重要的技能。在寫作課上經常有學員問,“清單式表達會不會與法庭的文書要求不兼容?”如果遇到這種情形,我們只需將各子目的排序編碼刪除即可。清單式表達,可以輕松轉換成故事式表達;但讓故事式表達,轉換成清單式表達就相對困難。
六.關于訴訟文書中稱謂使用的問題
一位學員提交給修改的民事答辯狀中,用到了“被答辯人”這個概念。對此問題,我談談自己的看法:
1.在寫作課上,我們講到了律師文書的兼容性設計。在說服性文書寫作中,表達方式的兼容性極為重要。如果作為說服者的表達方式與受眾的表達方式不兼容,將大大提高受眾使用文書的成本,有時甚至由于缺乏兼容性而使文書將無法被受眾使用,甚至被拋棄。
2.在律師撰寫給法官的文書中,涉及到確定訴訟參與人或訴訟參加人的稱謂時,必須考慮
法官在撰寫裁決書時的使用標準,必須和法官使用同一稱謂。
3.在一審的裁決書中,法庭通常使用的是“原告”和“被告”的稱謂。因此,在答辯狀中統一使用“原告”和“被告”,更便于法庭撰寫裁決書時使用和引用。如果將“原告”寫成“被答辯人”,法庭在將你的答辯狀拷貝后,需要全文將“被答辯人”替換成“原告”才能使用,這無疑增加了文書的使用成本。
4.類似的情況還有很多,比如在民事反訴狀中將“反訴原告”稱為“反訴人”,將“反訴被告”稱為“被反訴人”,這樣的稱謂都沒有考慮法庭使用的兼容性。
5.律師提高文書表達的兼容性并不難,拿不準的時候查查相關的法律規定或司法案例就可以輕松解決。
七.關于上訴狀是否設置標題的問題
在修改學員文書時,經常發現上訴狀增加了“標題”,如“關于訴訟時效的問題”、“關于合同履行方式的問題”等,其實在上訴狀這類文書中設置“標題”并不合理,理由如下: