淺析公序良俗原則在民法適用中存在的問題及完善

2024年3月14日發(作者：爆竹聲中除舊歲)

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淺析公序良俗原則在民法適用中存在的問題及完善

李建軍、肖強

摘 要 公序良俗原則作為民法的一項不可或缺的基本原則，在現代民法的立法、守法

及司法實踐中，一直發揮著極其重要的作用。但是因為該原則具有抽象性和不確定性的特

點，在司法實踐中難以正確并恰當的應用，導致該原則長期不受重視，不能發揮其擁有的

功能。究其原因，公序良俗原則從立法到實踐中都存在著諸多問題。本文著重分析公序良

俗原則在民法具適用中存在的問題，并提出相關完善措施，以使該原則更好的發揮其作用，

也使人們對公序良俗原則有更深刻的認識。

關鍵詞 公序良俗原則 民法原則 基本原則

一、公序良俗原則的基本內涵

目前對于公序良俗原則的基本內涵，理論界尚未具有統一定義。但一般認為公序良俗

是公共秩序與善良風俗兩個概念的合稱，公共秩序一般被認為是維護國家和社會正常發展

所需要遵守的秩序和規則，它所代表的是社會和國家的公共利益。善良風俗則被認為是指

社會和國家所要遵守的被一般人所認可的道德，它所代表的是作為人行為的一般準則。善

良風俗應當是在一定的時期內，一定的地域內所存在的最低道德規范。因而善良風俗又被

表述為“一個公平正義的思想者之道德感”。公序良俗原則通過對主流的倫理道德進行規范

進而體現出對公共利益的維護，該原則中的“公共秩序”、“善良風俗”都可以看做是倫理

化規則的延伸。

二、公序良俗原則在民法適用中存在的問題

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（一）公序良俗原則內涵的模糊性

不同的法官對于公序良俗的理解是不同的，甚至個人的生活環境、性格、價值觀念、

生活方式都會影響到他們對于公序良俗的判斷。也正因如此，我國民法對于公序良俗原則

的簡單概括規定必然會導致“同案不同判”現象的發生。但從另一方面上看，公序良俗的

這一特點又是其價值所在，公序良俗原則的模糊性，又正是法律所需要的，因為該原則是

“為加強法律的靈活性而設立的機制，是社會劇烈變遷的產物”。它為法律帶來了彈性，賦

予了法官自由裁量權，卻沒有明確自由裁量權的權限。法官在自認為客觀的、理性的判斷

之下運用公序良俗原則，但是沒有一個相對精準的、明確的客觀標準作指導，法官的判斷

在很大程度上仍然是主觀的、感性的判斷。這樣一來，不同的法官做出不同的判斷也在情

理之中。由于公序良俗原則所包含的范圍過于廣泛，這給立法者帶來了較大的立法難度，

也正是考慮到這一層原因，我國并沒有直接明確規定“公序良俗”這一概念。法條的不確

定性加劇了其法律適用的不確定性，公序良俗的民法適用，要求法官審時度勢，權衡利弊，

兼顧法律的權威性和判決結果的公正性，甚至需要考慮社會民眾的反應，這都給公序良俗

在司法實踐中的適用帶來了難度。

（二）在運用中易受傳統思想和社會輿論的影響

傳統道德觀念在社會的治理中起著極為關鍵的作用，在這樣的社會氛圍之下，現代法

律與傳統道德觀念不可避免的發生沖突。如有些地區特別是農村地區相親送見面禮、彩禮，

在我國的民法實踐中認定男方給與女方的彩禮屬于贈與行為，而在許多的農村人民的傳統

觀念之中，這更是一種合同行為，如婚姻最終促成，則禮金贈與女方，但若最終沒能實現

婚姻，禮金必須退還給男方。正是傳統觀念與現代民法思想的沖突，在許多基層法院審理

的此類案件中，會出現法官依照民法的贈與規則進行審判，得出的審判結果使當事人難以

信服致使矛盾激化的現象。但若法官過于倚重傳統道德觀念對民事法律行為進行判斷和評

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價，又會導致傳統道德泛化，損害法律的權威性和公正性。

在現代社會中，接受社會媒體的監督是一個國家司法公正的重要標志之一，社會輿論

導向對司法審判工作也產生著重要影響。在我國，曾發生多起社會媒體對尚未審判結束的

案件發表各種帶有一定傾向性的關于定罪量刑的意見，嚴重干擾了司法審判工作的權威性

和獨立性。一個公正的司法判決應當遵從于法律而不是一味的迎合人民。西安藥家鑫案、

云南李昌奎案都是受到社會媒體的高度關注，審判機關最終不得不改變原審判結果加重判

刑。社會輿論代表著一般群眾的主流價值取向。我國司法工作強調社會效果，很多情況下，

輿論導向成為了公序良俗的代表，公序良俗原則在司法中的實踐中，往往會被社會輿論所

，喪失其作為民法原則而應有的功能和地位。法官是法律的操作者，應當獨立行使權

力，獨服于法律標準，而不受外來勢力之左右。

（三）在適用中受法官自身素質影響

自實行改革開放和法制建設以來，我國的法官解決了大量的民事、經濟糾紛，為保障

改革開放和促進現代化建設做出了重大的貢獻，其功績不能也不應低估。但另一方面，當

我們用冷靜、理性的目光審視法官這一特殊群體時，又不得不承認法官隊伍的現狀遠遠不

能適應建設社會主義法治國家對法官素質的要求。我國法官主要由三部分人組成：一是政

法院校的畢業生，二是復轉，三是通過社會招干途徑考入法院的高中畢業生。從人數

比例看，后兩部分人的數量遠遠超出第一部分人的數量。法官的素質高低對司法審判的公

正與否起著這關重要的作用。我國公序良俗原則本就有許多先天性的缺陷，這就對法律操

作者提出了更高的要求，如果法官素質難以保證，那么公序良俗原則在我國的司法實踐中

就會出現兩種情況，一種是法官自身水平有限不知如何適用而被束之高閣；另外一種情況

就是無所顧忌而隨意濫用。

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三、對公序良俗原則的完善

（一）立法上的完善

首先，在有關法律條文的制定上，應該在長期、大量的民法案例的基礎上進行歸納總

結，盡可能的確定公序良俗原則的一般基本標準，劃分公序良俗的基本類型。在立法上應

當注意要在時間和空間上進行限定，由于我國各階段、各地區、各民族都有著不同的價值

觀念，在具體的立法過程中，應當照顧到一些地區的特殊情形。在空間上，國家應當給與

地方政府、人大一定的立法自主權，允許地方政府、人大在不違背憲法、民法典的基礎上

根據地區實際進行立法，避免民法典中的籠統模糊的公序良俗原則出現水土不服的情形而

流于形式。在時間上，國家立法機關應當根據社會的變化不斷完善法律，克服立法的滯后

性，是法律的規定符合社會的發展變化。

其次，在立法技術上，可以采用列舉的方式，在法律條文中列舉出一些違反公序良俗

原則的常見情形，避免立法的空洞化。此外，最高人民法院、全國人大常委會也應當根據

全國各級法院上報的案件或社會中出現的爭議性事件，出臺司法解釋，以具體案例為載體，

分析法律的使用與公序良俗原則的適用關系，借鑒西方國家的判例法的合理經驗對各級人

民法院以指導。再次，在法律上應當嚴格限定公序良俗原則的適用情形。由于民法貫徹“法

律未明文禁止的行為即為合法”作為基本原則，法律漏洞是不可避免的，為了解決這一矛

盾，應當在立法中規定，只有在民事法律行為中才能使用公序良俗原則，一般民事行為則

屬于道德進行調整的范疇，如區分民法中的好意施惠和單方允諾，明確法律和道德在社會

中的不同的調整區域。限定公序良俗原則的適用范圍既避免法律對個人行為的過度干預，

又能尊重道德對于一般非法律行為的調整。

（二）司法上的完善

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法律的生命在實踐，在司法實踐中完善公序良俗原則的適用，才能在最大程度上避免

公序良俗原則的濫用和浪費，進而發揮公序良俗原則維護社會一般道德，查補法律漏洞的

作用。在具體的司法實踐中，運用公序良俗原則應注意幾點：

第一，不輕易使用，防止公序良俗原則取代具體法規而成為審理案件的依據。公序良

俗原則適用的前提必須是對于司法實踐中遇到的案例，在現行的民法典中找不到具體法律

規則適用，即已窮盡法律規則。因為公序良俗原則具有一定的抽象性，民法原則只是對具

體民法規則的補充，若是在有明確法規適用的情況下而適用民法原則，將會削弱法律的權

威性和穩定性。而且，任何一部法律的制定都有著全面的考量，每一條具體法規的背后都

蘊含著一定的法理基礎和利益基礎，關系著整個社會的總體利益和考量。因此，法官在處

理具體民事案件過程中，一定要慎重適用公序良俗原則，以免出現借助公序良俗原則規避

具體法律的情形出現，進而使公序良俗原則脫離整個法律的軌道，是法庭成為道德說教的

場所。

第二，不斷提高法官群體素質，增強其法律素養。我國的法官任用制度存在較大的弊

病，在現階段的法官群體中，有較大比例的法官并未接受正規法學教育，而是從不同崗位

抽調而來或是部隊退伍轉業，如此結構的法律隊伍難免業務水平會參差不齊。而公序

良俗原則的適用在很大程度上屬于對自由心證的運用，需要法官擁有較高的綜合素質。特

別是當某一具體法規同公序良俗原則相違背的情況下，更需要法官運用法律意識充分論證，

使案件的解決實現合理性與正當性的統一，只有如此才能避免人民群眾的質疑，提高法律

的公信力。

第三，提高涉及公序良俗原則的民事案件的法院審級。在遇到難以適用現有法律規范

可以使用，需運用公序良俗原則加以解決的民事案件時，由于基層法院法官職業水平有限，

可以主動向上級法院請示，請求轉移案件管轄，提高該類型案件審判級別，以提高此類案

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件審判結果的公正性。

（三）制度上的完善

在制度構件上，完善監督制約機制，限制法官個人的自由裁量權，避免公序良俗原則

被濫用。在制度上，對于社會上出現的新型案件，現有的法律規則難以有效解決，應當進

行合議審判，同時針對其中的有關問題，引入專家咨詢制度，聽取各領域專家專業意見。

對于有些社會影響力較大的、有較大爭議的案件，可以借鑒歐美國家評審團制度或是聽證

制度，將法律的具體規定與社會公眾的樸素價值觀念相結合，因為對于公共秩序、善良風

俗的判斷標準并非一成不變的，而應當依據個別案件的特殊性而定，但是從總體上來說，

公共秩序、善良風俗應當是社會標準而不應當是個人標準，應當由全社會共同認定，而不

只是法官自由心證。

四、結語

公序良俗原則是民法的基本原則之一，在地位上同誠實信用原則同等重要，屬于民事

法律體系中的一般條款，公序良俗原則的運用需要面向司法，將已經審理的公序良俗與案

件類型化，明確其內涵及外延。在實踐過程中秉持著對公序良俗原則審慎的態度，努力嘗

試將公序良俗原則制度化規范化，防止公序良俗原則的運用沖擊法律的安定性、權威性。

同時，我們應當重視公序良俗原則在民法適用中存在的問題，并采取有效措施將其完善，

以使公序良俗原則在未來的民事法律關系的解決中發揮更大的作用。

參考文獻：

[1]彭賽紅.公序良俗的公益性價值及其實現.湖南財政經濟學院學報.2012（12）.

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