勞動關系及勞動就業講述

第一章勞動關系及勞動就業

一、勞動關系

1．與保姆形成的法律關系是否受《勞動法》的調整？

內容

我姓鄧，出生在偏遠的農村，自小就向往著外面那個異彩紛呈的大世

界。因此，某家政公司到我們鎮上招保姆時，我立即去報了名，很快就被

介紹到城里一個張姓人家當保姆。我的工作主要是做飯、洗衣服、打掃衛

生等。

轉眼三個月過去了，天氣轉涼，冬天來臨，我不太適應這里的天氣，

得了重感冒，需要住院。可我又不舍得花自己那點可憐的積蓄，多次到

張家要求支付醫療費，但他們拒絕支付，并說我們的關系不受勞動合同法

的調整。

請問：與保姆形成的法律關系是否受《勞動法》的調整？我可以要求

張家為我支付醫療費嗎？

律師專線解答

鄧女士，聽完您的敘述，我們根據我國的相關法律的規定來分析您提

出的問題。

第一，您這樣的保姆與被服務家庭之間建立的關系不屬于《中華人民

共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）的調整范圍。我國勞動部《關于貫

徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第4條中明確規定：

“公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及

農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家

庭保姆等不適用勞動法。”另外《勞動合同法》第二條第一款規定：“中華

人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱

用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞

動合同，適用本法。”由此可見，家庭保姆與雇主之間不存在勞動法律關系，

而屬于雇傭關系，因而雇主與保姆之間的關系不受我國《勞動法》和《勞

動合同法》的調整與約束，而應當由民法來調整。

第二，您不能要求張家承擔醫療費用。雇主和家庭保姆之間是具有

雇傭關系的平等主體，是民法調整的范疇，只有當平等主體一方因過錯

給另一方造成損害的，侵害方才承擔賠償受害方的民事責任。所以只有

當雇主對保姆的傷病形成有過錯和違法行為時，雇主才承擔為保姆治病

的義務。換言之，保姆生病，如果是因為雇主存在過錯或違法行為而導

致的，雇主就應當支付相應醫療費用。結合您的實際情況來看，雇主與

您生病不存在任何因果關系，當然也就沒有義務支付您的醫療費。

第三，您也不能要求家政公司承擔醫療費用。雖然您還提到您是通過

家政公司招工進城作了家庭保姆，但家政公司只是充當介紹人的角，在

您和雇主之間只提供中介服務，您和家政公司之間實質上只是一種松散的

勞務介紹關系，因此家政公司也不能作為完全意義上的用人單位，因此無

需為您支付醫療費。

綜上所述，我們只能很遺憾地告訴您，您想要求張家支付醫療費用是

沒有法律依據的。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者不了解家庭保姆與雇主之間的關系不適用

《勞動法》調整。

律師提醒與注意事項

☆對于一般打工者來說，生病住院的費用確實是一筆沉重的負擔，不過，

您可以通過商業保險來保障自己可能遇到的困境。只要您平時利用一些零散

的錢投一份和自己息息相關的保險，那么當您真的遇到險情時，就再也不會

孤力無援。同時，我們也希望城市人能給外地打工者多一點點愛心，或許您

只是舉手之勞，就能解決他們的困難。

法律鏈接

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第四條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二條

2．國家行政機關的工作人員與單位的關系是否適用《勞動法》和《勞動合

同法》調整？

內容

我姓邢，是某國家行政機關的一名公務員。工作期間雖未有突出貢獻，

但也一直遵規守紀，從未做過任何違反規定的事。

2007年年初，休完春節假，我按規定時間返回單位上班。誰知上班第

一天，我和另外幾個同事就收到書面通知，說我們單位進行機構改革，裁

掉包括我在內的10個人，通知我們去財務科領一萬元離職補助，即日起不

用再上班。這個消息猶如晴天霹靂，令我們十分震驚。但我們都覺得這種

做法十分不合理，于是想向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，讓他們來給我

們評評理。

請問：我與單位的關系是否屬于《勞動法》和《勞動合同法》的調整

范圍？是否可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁？

律師專線解答

邢先生，對于您質疑的問題——勞動爭議仲裁委員會是否受理你們的

申請，則要看你們和單位這一爭議是否適用《勞動法》和《勞動合同法》，

是否屬于勞動爭議的范疇。

我國《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體

經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本

法。”而根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題

的意見》第4條的規定，公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會

團體的工作人員等不適用勞動法。從您的敘述可知，您是某國家行政機關

工作人員，并具有公務員資格，而您的單位也屬于國家機關而不是企業或

個體經濟組織，因此您和單位之間的爭議不是勞動爭議，不屬于《勞動法》

的調整范疇。根據《勞動合同法》第二條第二款的規定：“國家機關、事

業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解

除或者終止勞動合同，依照本法執行。”由此可見，您和單位之間的法律

關系屬于《勞動合同法》的調整范疇。

根據《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）第90條的

規定，公務員對涉及本人的人事處理不服的，可以自知道該人事處理之日

起30日內向原處理機關申請復核；對復核結果不服的，可以自接到復核決

定之日起15日內，按照規定向同級公務員主管部門或者做出該人事處理的

機關的上一級機關提出申訴；也可以不經復核，自知道該人事處理之日起

30日內直接提出申訴。

綜上所述，您在對單位人事處理決定不服的情況下，應當在30日內向

原處理機關申請復核，而不應向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，您和單位

之間的爭議不屬于勞動爭議仲裁委員會管轄范圍，它不會受理，但是您可

以向人民法院進行訴訟。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解公務員不屬于《勞動法》的調整范圍。

律師提醒與注意事項

☆邢先生，和您一起被裁減的另外9位同事中間若有工勤人員，那么

依規定他們應屬《勞動法》的調整范圍，可向勞動爭議仲裁委員會申請仲

裁，而不能與你們公務員一起要求復核或申訴。

☆我們所說的國家行政機關的工作人員，不是基于勞動合同與國家行

政機關形成勞動關系的，包括公務員和比照實行公務員制度的人員，都屬

《勞動法》的排除范圍，而應適用《公務員法》。

法律鏈接

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第三條、

第四條

《公務員法》（A2）第九十條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二條

3．離退休人員再就業時是否還受《勞動法》的保護？

內容

我姓欒，2003年底從某市教委正式退休。我沒有什么愛好，退休回家

后每天除了鍛煉身體、看看電視外就無其他事可做，總覺得日子難以打發。

一天我從報紙上看到某學校招聘外聯辦公室主任，覺得自己很適合他們的

要求，便去應聘。學校招聘領導見我是從市教委退休下來的，認為我有很

好的客戶基礎，便引薦我見了校長。校長了解情況后當即答應聘用我，并

讓我第二天就正式上班，每月支付我3000元工資，并且給我報銷醫藥費

及相關差旅費，雙方還因此簽訂了兩年的合同。

我上任后憑借自己以前的工作關系，在不到兩年的時間里，為這所學

校爭取到六七個極具發展潛力的項目，可以說將他們的發展推進了一大步，

我自身也由此獲得了強烈的滿足感。然而不久前，校領導卻要解聘我，我

很不服氣。工作快兩年了，憑功勞論苦勞，我都不比其他工作人員差，憑

什么剛干一年就要解聘我。我與單位多次交涉始終未能達成協議，聽人說

可向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求補簽合同，就可維護我的權利了。

請問：勞動爭議仲裁委員會會管我這件事嗎？

律師專線解答

欒先生，從您的敘述中可知，您之所以和某學校發生糾紛，主要是因

為您退休后再就業所致。要解決您的疑問，首先得清楚您退休后再就業這

種情況是否屬于《勞動法》的管轄范圍。對此，我們的回答是肯定的，您

雖然是退休后再就業，但只要您與某學校形成了勞動關系，就應該適用《勞

動法》，并依法應當簽訂勞動合同。

第一，退休人員不再屬于可以建立勞動關系的主體。我國《勞動法》

第2條明確規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統

稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業

組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”而且

我國《憲法》也特別規定了公民的勞動權利，這種勞動權利是與生俱來的，

是法律賦予每個公民的權利，且人人平等，不因民族、種族、性別、宗教

信仰和文化程度不同而受歧視。然而，出于對一些特殊人的保護，《勞動

法》也對這種權利作出了限制，如未滿16周歲不能就業，而達到一定年齡

的老年勞動者應當依法退休，從此享受相關社會保險待遇，法律就視他們

為喪失勞動能力。而實踐中一般也不將這種關系列為由勞動法律、法規調

整，發生糾紛后不能按照勞動爭議予以處理，如按照江蘇省高級人民法院

《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第4條的規定，勞動者辦理退

休手續后又被其他用人單位聘用，與實際用人單位發生的爭議，不屬于勞

動爭議。故雙方發生的爭議，仲裁委員會不予受理。

第二，某學校提前解聘屬于違約行為。然而在實踐中，一些退休人員

身體健康狀況良好，他們又具有較高的水平和豐富的經驗，一些用人單位

愿意聘用他們，雙方基于真實的意思表示建立合同關系，因此根據上述分

析，您與用人單位之間建立的關系屬于一般民事關系，即勞務合同關系，

雙方都應當按照約定履行自己的義務。您已經向某學校提供一年的勞務，

并不存在任何瑕疵，該學校也已經向您支付報酬和相關待遇，按照約定雙

方都應當履行第二年的合同期間，然而某學校提前解除合同，這種行為已

經構成違約，應當承擔相應的責任。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不清楚離退休人員再就業是否受《勞動法》

的保護。

律師提醒與注意事項

☆隨著勞動者生活水平的不斷提高，相當一部分離、退休人員仍有強

壯的體魄可以繼續工作，而他們豐富的經驗也正是許多用人單位急于需求

的，這為一些離退休人員繼續發揮“余熱”提供了施展才能的空間。但是

一些離、退休人員再就業時卻遭到不公正待遇，比如用人單位隨意解雇、

年齡歧視等。通過欒先生的事例提醒廣大再就業的離退休人員，當你們再

就業時，一定要要求與用人單位簽訂合同，并明確其中各項條款內容，以

防止用人單位隨意侵犯你們的合法權益。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二條、第十五條、第七十三條

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第四條

4．外資企業可否不遵守我國《勞動法》？

內容

我是一家日資家具工廠的噴漆工人，大家都叫我“小林”。算起來，

我在這家日本出資開辦的家具工廠里工作已兩年有余。這里的工作強度很

大，實行全套德國生產線流水作業，我們每一個人就專門負責一個環節的

工作，容不得一點分心。碰上定單多的時候一天工作十二三個小時都是常

事。

這個月，我們廠的定單出奇的多，平均下來，每個人的日工作時間都

在14小時以上，并且已連續兩周都未曾休息。一天，我在翻動家具時突然

昏倒，被家具砸傷，住了兩個星期的院才完全康復。事后我到廠里要求報

銷醫療費，認為自己這算工傷，可日本老板一口拒絕，說自己國家沒這種

規定，因此他不承擔責任。之前我們參加工作時，他就沒和我們簽合同，

只口頭約定實行計件工資，因而不享受加班費，是干得多，得的工資也多，

所以不存在什么加班費。

請問：這種外資企業是否真的就不適用《勞動法》呢？

律師專線解答

小林，從您的敘述中我們可以清楚地看出，這種加班加點的情況在你

們廠很普遍，那么外資企業究竟是否適用我國《勞動法》，作為勞動者，你

們的權益由誰保護呢？

第一，您工作的那家外資企業同樣應當遵守我國《勞動法》和《勞動

合同法》。《勞動法》第2條明確規定：“在中華人民共和國境內的企業、

個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業

組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”由

此可知，只要是中華人民共和國境內的企業和與之形成勞動關系的勞動者

都適用我國《勞動法》。在我國，外資企業是指依照中國有關法律在中國境

內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，不包括外國的企業和其他經

濟組織在中國境內的分支機構。根據您的敘述，你們這家工廠是由日本人

出資在中國境內開辦的，顯然是中國境內的外資企業。根據我國《外資企

業法》第4條第2款關于“外資企業必須遵守中國的法律、法規，不得損

害中國的社會公共利益”的規定，那么外資企業也當然應遵守我國《勞動

法》。所以日本老板以他開辦的工廠不適用中國《勞動法》為由侵犯你們作

為勞動者的種種合法權益是不正確的。

第二，您工作的企業應當承擔相應的法律責任。根據我國《勞動法》

第43條的規定，用人單位不得違法延長勞動者的工作時間。而根據《國務

院關于修改〈國務院關于職工工作時間的規定〉的決定》第3條的規定，

我國現在應當實行“勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時

間不超過40小時的標準工時制度”。顯然您廠要你們每天工作十三四小

時，嚴重違反了這一規定。依《勞動法》第44條的規定，你們超出正常工

作時間提供的那部分勞動，應支付給你們相當于正常工作時間工資的150%

的工資報酬，即通常說的加班工資。另外，根據我國《工傷保險條例》第

29條的規定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行，享受工傷

醫療待遇（包括醫療費、交通、食宿費用等）。由于您未與單位簽訂勞動合

同，而單位也沒有為您辦理工傷保險，因此即使您不能享受工傷醫療待遇，

對此造成的損失，用人單位應當予以賠償。

綜上所述，您和其他同事都可要求廠方遵守我國《勞動法》所規定的

勞動時間，并支付加班工資，您還可以要求報銷醫療以及住院期間的伙食

補助費等費用，如日本老板固執不從，你們可向當地的勞動爭議仲裁委員

會申訴。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不清楚外資企業應當遵守我國《勞動法》。

律師提醒與注意事項

☆小林，針對你們的實際情況，你們可以要求日本老板和你們補簽勞

動合同，依法支付你們正常工作時間之外的加班工資，還可以要求為你們

辦理工傷保險。另外，當職工因工負傷時，用人單位和勞動者都有權向勞

動行政部門報告，如因勞動者長時間工作導致，有關部門還有權要求該廠

停工整頓。

☆隨著中國經濟與國際的接軌，越來越多的外資企業涌進中國，在進

行投資的過程中，應當遵守我國法律，尤其應當尊重勞動者的權利。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二條、第四十三條、第四十四條

《中華人民共和國外資企業法》（A7）第四條

《中華人民共和國工傷保險條例》（A8）第二十九條、第六十條

國務院《關于修改〈國務院關于職工工作時間的規定〉的決定》（A9）第三

條

5．勞動者是否有自由擇業的權利？

內容

我姓楊，是某制衣公司的女職工。五年前我與該制衣公司簽訂了為期

三年的勞動合同，我主要負責童裝設計。在公司工作半年后，公司派我出

國進行半年的技術交流學習，期間的學習、生活費用共計人民幣15萬元，

全部由公司支付。這半年的學習確實讓我受益匪淺，極大地拓寬了我的設

計思路，提升了設計水平，因此我一直很感激公司。三年勞動合同到期后，

我主動要求與公司續訂兩年勞動合同，以此感謝公司對我的栽培。

很快，兩年的勞動合同又履行期滿，基于種種原因，我不想再與公司

續訂合同，遂向公司要求終止勞動關系，辦理相關手續。誰知，卻遭到公

司的嚴辭拒絕。公司認為，他們為栽培我花費了大量心血，就是看中我的

潛力，希望我為公司出力。如果我堅持要終止勞動合同，就要賠償出國學

習的所有費用。對此，我極為不服，認為自己是有權利與公司終止勞動合

同的。但是，無論我說什么理由，公司堅持認為，可以終止勞動合同，但

我必須繳納那筆出國學習費用，否則就會到法院起訴。

請問：在這種情況下，我有自由擇業的權利嗎？

律師專線解答

從楊女士的敘述中我們可以很清楚地知道，您之所以被公司拒絕終止

勞動合同，主要原因在于公司安排您出國學習支付了大筆費用。那么公司

的理由究竟能否成立，您是否具有自主擇業權呢？

首先，勞動者享有自行選擇職業的權利。根據我國《勞動法》第3條

的規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，享有接受職業技能培訓

的權利。據此可知，我國的每一名勞動者都有自由擇業的權利，任何單位

或個人都不得侵犯勞動者的這一合法權利。勞動者的自由擇業權是勞動者

根據自身的需要和特長，自由決定其從事何種職業的權利。《勞動法》第

23條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞

動合同即行終止。”因此，勞動合同期滿后，勞動合同即行終止，如需再續

延勞動合同關系，即續訂勞動合同必須由用人單位和勞動者根據《勞動法》

第17條的規定，遵循平等自愿、協商一致的原則，在雙方達成合意的情況

下，重新簽訂勞動合同。在簽訂勞動合同的過程中，勞動者具有自由擇業

的權利，可以自由決定是繼續與原單位續延勞動合同，還是終止勞動合同

另行選擇其他用人單位或職業；同時用人單位也具有自由用工權，可以自

由決定與勞動者簽訂勞動合同或是不簽，任何一方都無權強迫或是干涉對

方簽訂勞動合同。從這點來看，楊女士您作為勞動者當然具有自由擇業的

權利，也就具有自主決定是否與某制衣公司續訂勞動合同的權利。因此您

選擇終止勞動合同是合法行使權利之舉，法律予以承認和保護。

其次，您雖然接受特殊培訓，但在約定的服務期滿后有權不再續簽勞

動合同。

我國《勞動法》第68條規定：“用人單位應當建立職業培訓制度，按

照國家規定提取和使用職業培訓經費，根據本單位實際，有計劃地對勞動

者進行職業培訓。從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓。”由此

可知，用人單位對勞動者進行職業培訓是一項法定的義務，同時勞動者接

受職業培訓也是法律賦予的權利。但是，公司為您提供特別的出國培訓，

而且花費很大，已經超出上述上崗培訓的范疇，對此，我國《勞動合同法》

第22條特別規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業

技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期

約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用

人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務

期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，

不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。”您

和公司并沒有就這種專業技術培訓訂立協議，也沒有關于服務期的特別約

定，就談不上什么違約責任問題。而且在第一次勞動合同期滿后，雙方又

續訂兩年勞動合同，從公平原則考慮，您在接受培訓后也已經為公司做出

一定貢獻，因此，上述有關服務期的規定就不應當再對您有所限制，綜上

所述，合同期滿后，勞動合同關系終止，您有權決定不再續簽。

綜上所述，楊女士您可以本著平等自愿、協商一致的原則，終止解除

勞動關系，如果協商不成您可以向當地勞動爭議仲裁委員會申訴或者向當

地人民法院起訴，要求終止與該制衣公司的勞動合同，并辦理解除勞動關

系手續。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解勞動法有關職業培訓的規定，也不清

楚勞動者的自由擇業權受法律保護。

律師提醒與注意事項

☆楊女士，您提出與某制衣公司終止勞動合同時，如因該制衣公司的

一再阻止，并給您造成損失的，您還可以一并要求賠償。

☆在楊女士的事例中，某制衣公司作為用人單位應該以此為戒，如確

實認為自己支付的培訓經費遠遠超過給勞動者進行必要職業培訓的所需費

用戒，并且因為勞動者短期離開公司確會給公司利益造成一定損害的，可

以在安排勞動者出國學習之時，秉著公平、自愿的原則，與勞動者協商簽

訂協議，約定勞動者在出國學習完之后必須回公司的服務期。一旦有了約

定，勞動者和用人單位就必須遵守約定，從而也可有效避免不必要的爭議，

讓用人單位和勞動者雙方的權利都能得到有效保障。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三條、第十七條、第二十三條、第六十

八條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二十二條

6．用人單位是否可以拒絕與員工續簽勞動合同？

內容

我姓顧，2004年10月我應聘到某醫藥器械公司，與該公司簽訂了三

年的勞動合同。合同中約定，我主要從事醫藥器械西北區的銷售工作，每

月底薪600元，另按銷售利潤提成10‰，公司負責報銷我銷售所需的一切

差旅費用。

2007年10月，我與公司簽訂的勞動合同到期，公司因工作計劃調整，

改變銷售策略，撤銷了西北地區的銷售線，決定不與我續簽勞動合同，并

通知我辦理解除勞動關系的有關手續。我對這個決定不服，三年工作里我

沒有犯過任何錯誤，盡職盡責工作，雖然銷售業績較其他人而言不算太好，

但那是因為我負責的西北地區經濟較落后的客觀原因所致，并不是因為我

工作不努力。

請問：公司可以拒絕與我續簽合同嗎？

律師專線解答

您的疑問在于，自己在履行勞動合同的過程中沒有過錯，銷售業績也

不錯，某醫藥器械公司拒絕與您續簽勞動合同是否合理。要弄清這一問題，

必須先弄清續簽勞動合同的性質，以及相關法律規定。

我國《勞動法》第20條第1款規定：“勞動合同的期限分為有固定期

限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”顧先生您與某醫藥器械公司

簽訂的合同就是有固定期限且固定期限為三年的合同。根據《勞動法》第

23條的規定，勞動合同期滿，勞動合同即行終止。您與某醫藥器械公司簽

訂的三年期勞動合同期滿，就意味著您與某醫藥器械公司的勞動合同即行

終止，勞動法律關系也隨之消滅。因此雙方不再享有任何權利，也無須再

履行任何義務，某醫藥器械公司沒有必須與您續簽勞動合同的義務，可以

拒絕續簽。

另一方面，勞動合同期滿，勞動合同即行終止，勞動法律關系隨即消

滅，因此續簽勞動合同實際上是重新確立勞動者與用人單位之間的新的勞

動法律關系，它與前一合同并無聯系。作為一種新的勞動法律關系的確立，

一個新的勞動合同的簽訂，當然也應遵循我國《勞動法》規定的平等自愿、

協商一致的原則，即勞動者與用人單位任何一方都有權根據自己的需要決

定簽訂合同或是不簽訂合同，相對方無權強迫或干涉，只有雙方自愿達成

一致，才可簽訂勞動合同。因此某醫藥器械公司拒絕與您續簽勞動合同是

它的權利，也是它用工自主權的體現，是合法的。

綜上所述，某醫藥器械公司依法有權拒絕與您續簽勞動合同，而您強

求與某醫藥器械公司續簽勞動合同是沒有任何法律依據的。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解法律有關續簽勞動合同的相關規定。

律師提醒與注意事項

☆如果您確實想留在該公司，可以考慮和公司協商換一個銷售區域，或

是換一個工種等。如仍無法協商一致，那么也只好勸顧先生凡事不得強求，

還是趁早另尋他路，憑借您的能力和這幾年的工作經驗，還怕不到另外一

個好工作？

☆上述的事例中也提醒大家：當您的勞動合同快到期時，應當多向單

位了解是否有續簽勞動合同的意圖，如沒有，要早給自己尋條后路，以免

到時候太被動。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第十七條、第二十條、第二十三條

7．簽訂勞動合同時勞動者是否有義務交納“押金”？

內容

我姓付，我們原來工作的鋼廠倒閉，我因此成了待業人中的一員。

那段時間我幾乎天天奔走于各人才市場，希望能盡快到一份新的工作，

減輕沉重的生活壓力。好不容易在兩個月后的一天，到一家鋼管制造廠。

進廠時，廠里要求每個人先交5000元押金，才簽勞動合同。考慮到這份

工作來之不易，我幾乎沒任何猶豫，想辦法湊足5000元錢交了押金。于

是，我如愿以償地和這家鋼管制造廠簽訂了為期5年的勞動合同。這幾年

來，我發現這家鋼管制造廠的管理制度有問題，幾乎都是有后臺者、會溜

須拍馬者拿高工資，晉升高職位，于是我萌發了離開的打算。不久前，我

正式以工作不適合為由向廠里提出書面辭職申請。廠里很快作了批復，批

準我辭職，但押金作為違約金扣除，不予退還。

請問：單位有權收取或扣押“押金”嗎？

律師專線解答

您所述的這種用人單位收取“押金”的情況，相信現實生活中其他勞

動者也會遇到，用人單位這種收取“押金”的行為是否合法呢？

第一，某鋼管制造廠簽訂勞動合同時收取抵押金的行為違法。我國勞

動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第24條

規定：“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收

取定金、保證金（物）或抵押金（物）……”由此可知，某鋼管制造廠在

開始與付先生訂立勞動合同時，收取押金的行為，本身就是違法的，依法

應予以退還。而且《勞動合同法》第84條第2款特別規定：“用人單位違

反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門

責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上兩千元以下的標準處以罰

款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

第二，您可以提前解除與鋼管廠簽訂的勞動合同。我國《勞動法》第

24條規定：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”同時其第

31條還規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人

單位。”由此，付先生，您可以依法定程序解除勞動合同，提前30日向用

人單位書面提出解除勞動合同，待30日后再要求用人單位辦理解除勞動合

同手續。而且，按照現行《勞動合同法》第25條的規定，您的勞動合同不

涉及培訓服務期條款以及保密條款，不能約定違約金。因此只要您按照上

述程序提出解除勞動合同，也沒有給用人單位造成直接經濟損失，就不需

要承擔相應的賠償責任。

癥結所在

本問題的癥結在于當事人不了解法律是否允許用人單位收取或扣押“押

金”。

律師提醒與注意事項

☆用人單位不得收取或扣押“押金”，實際上，除了“押金”以外，其

他如保證金、定金、保證物、抵押物以及身份證等證件都不允許扣押。如

果勞動者已經遇到上述不法行為，可以直接要求用人單位退還，或向當地

勞動行政主管部門舉報。

☆勞動者要解除勞動合同的，應當提前30日以書面形式通知用人單

位，30日后勞動者便可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續。廣大勞

動者如因各種原因確需提前解除勞動合同的，一定要遵循這一法定程序，

以免承擔責任。

法律鏈接

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第二十四條

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十四條、第三十一條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第八十四條

8．勞動合同中排除勞動者權利的條款是否有效？

內容

我在一家裝潢公司從事室內裝潢工作，當時與公司簽訂了為期5年的

勞動合同，約定每月工資1000元，如果效益好另有獎金；試用期6個月，

試用期間的工資為600元，無獎金，公司負責解決住處。另外，合同中還

注明，在工作期間，如果我發生因自身過錯導致的傷亡，公司不負任何責

任。

不久前，我所在的工作組接到了一家賓館大廳的裝潢翻新工作。剛開

始大家都很高興，也很有干勁，因為這項工程的收費較高，要是活干好了，

還能拿上獎金。然而，就在開工后的第三天，意外發生了：我踩在梯子上

牽房頂的電線時，因為我們沒有配備絕緣手套，我只能徒手拉電線，一不

小心被電線電了一下，一腳踩空跌了下來，頓時昏迷過去。當我醒來時已

是躺在醫院，醫院診斷為輕微腦震蕩，右腿骨折，需手術，手術費為

5000元，工友們七拼八湊，加上我自己的全部積蓄，還是不夠。于是，

我的好友蔡某到了公司，要求公司支付我的醫療費用。可公司領導卻說，

我跟他們已在合同中約定，因自身不慎或失誤導致的工傷概不負責，他們

稱沒有義務替我支付醫療費用，我應自行承擔所有費用，若急需確實

湊不到錢，公司可以先借給我，以后從我每個月的工資里扣除一半，直到

還清為止。

請問：基于我的這種情況，是否可以要求公司承擔責任？

律師專線解答

對于您的遭遇我們深感同情，不過您不用為這筆醫療費用擔心，因為公

司有義務承擔這筆費用，盡管有合同的約定，但也不能免去公司的這一法定

義務。

首先，根據我國《工傷保險條例》第14條第（一）項關于“職工在工

作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷”的

規定，常先生在從事賓館大廳裝潢工作的過程中不慎摔傷，顯然屬于典型

的工傷。我國《工傷保險條例》第2條第2款明確規定：“中華人民共和國

境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受

工傷保險待遇的權利。”同時《工傷保險條例》第4條第3款還規定：“職

工發生工傷時，用人單位應當采取措施使工傷職工得到及時救治。”由此可

知，職工發生工傷，用人單位有不可推卸的責任，用人單位應該及時救治

工傷者，并給予工傷者以工傷待遇。這是一項法定的義務，任何用人單位

都不得以各種理由推卸這一責任。而如果用人單位沒有為職工辦理工傷保

險手續，致使遭遇工傷的職工不能從工傷保險基金處享受工傷保險待遇，

則應當承擔這一責任。

其次，根據我國《勞動合同法》第26條第1款第（二）項的規定，用

人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同條款無效。據此

可知，為勞動者辦理工傷保險手續，并繳納相關費用，保證職工造成工傷

的人身傷害后可以獲得物質賠償是用人單位的一項法律義務，然而，您和

某室內裝潢公司簽訂的勞動合同中關于“在工作期間，您不慎或失誤導致

的傷亡，公司不負任何責任”的此類工傷條款的規定就符合上述情形。因

此，某室內裝潢公司意圖借約定規避其法定義務的條款是沒有法律效力的。

綜上所述，基于您的情況，您可以向勞動爭議仲裁委員會申訴，確定

合同中工傷條款無效，同時要求某室內裝潢公司支付您全部的醫療費用，

給予您應有的工傷待遇。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解法律關于工傷的有關規定。

律師提醒與注意事項

☆上面的事例給了我們一個深刻的教訓，那就是在簽訂勞動合同時，

一定要仔細閱讀合同條款，對于不公平或是不合法的地方應及時提出并予

以修正，以免讓自己的權益受損。

☆借此也提醒一些用人單位，不要意圖用一些不公平、不合法的條款逃

避自身責任，在法律的規范下，即便約定了這樣的條款，也一樣逃避不掉本

該是自己承擔的責任。

法律鏈接

《中華人民共和國工傷保險條例》（A8）第二條、第四條、第十四條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二十六條

9．用人單位拒收治愈后的精神病人是否合法？

內容

我姓白，原本是某日用品銷售公司的職員。工作期間我一直勤勤懇懇，

多次獲得“先進工作者”的榮譽稱號。但是兩個月前的一場車禍，改變了

我的生活。

兩個多月前的一個雨天，我的兒子放學回家途中遭遇了車禍，搶救無

效離我而去了。因承受不住失去兒子的沉重打擊，我患上輕微的精神病。

丈夫發現我有精神病的征兆后，及時將我送進醫院，并向單位請了病

假，經過一個多月的住院，再加上丈夫的細心照顧，現在我已經痊愈。

可是當我重新打起精神準備忘掉兒子離去的不幸陰影開始新的生活時，又

遭受了重重一擊：公司的同事們因得知我患的是精神病，都對我指指點點，

我仿佛變成了一個怪物，單位領導提出要和我解除勞動合同。他們委婉地

告訴我，這是為了我的安全著想，擔心萬一哪天上班時，我又精神恍惚鬧

出點兒什么事故，公司擔不了責任，對我也不利。無論我怎么解釋我已經

痊愈，不會發生像他說的那種情況，領導還是堅決不同意再接受我。

請問：用人單位拒收治愈后的精神病人合法嗎？

律師專線解答

由白女士的敘述可知，您的疑問主要在于：當您治愈后回單位上班，

用人單位因您之前患的是精神病而堅持要同您解除勞動合同，這種做法是

否合法？

根據我國《勞動法》第3條的規定，勞動者有平等就業的權利，即勞

動者不應因任何因素而受到用人單位歧視。白女士雖然之前因失去兒子倍

受打擊致使輕微的精神病，但終因及時而痊愈。在您痊愈后，您就是

一個正常的人，應該依法享有勞動的權利，用人單位不得以您之前患的是

精神病為由要求與您解除勞動合同，這在我國勞動部《關于精神病患者可

否解除勞動合同的復函》中有具體規定：“精神病患者在規定的醫療期內已

治愈或病情很輕并得到穩定控制的，經鑒定具有勞動能力，用人單位應適

當安排其工作，不得因病解除勞動合同。”由此可知，只要您的病已治愈，

并經鑒定具有勞動能力的，您所在單位某日用品銷售公司就不能以精神病

為由解除你們之間的勞動關系。

某日用品銷售公司領導以您患過精神病為由，要求解除勞動合同，究

其主要原因是他對精神病認識存在誤區。事實上，從醫學的角度來看，精

神病有多種情況，有極其嚴重而難以治愈的，也有輕微的只需稍加調理便

可痊愈的。像白女士這種精神病只是因暫時受了打擊而有輕微的精神病，

并且經過已確診為痊愈，痊愈之后就是一個極其正常的人，您的勞動

權利受我國《勞動法》的保護。

綜上所述，某日用品銷售公司因您之前患過精神病就堅持要同您解除

勞動合同是沒有法律依據的，某日用品銷售公司應當消除不應有的歧視，

適當安排您工作，繼續你們之間的勞動合同關系。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解法律保護痊愈精神病患者的合法勞動

權利。

律師提醒與注意事項

☆白女士，如果您和單位協商不能達成一致，您可以向當地勞動爭議

調解委員會申請調解，或直接向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，如果

您對仲裁裁決不服，還可以向人民法院起訴，以此來維護您的合法勞動權

利。

☆精神病雖具有一定的特殊性，但也和其他疾病一樣，只是疾病的一

種，因此我們每一個人都應對此有正確的認識，摘掉看待精神病患者的有

眼鏡，還他們一個平等、明亮的世界。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三條

勞動部辦公廳《關于精神病患者可否解除勞動合同的復函》（A14）

10．公司的規章制度不合法怎么辦？

內容

我姓曲，是某酒店的大堂經理，三年前我正式受聘這家酒店，并與酒

店簽訂了為期五年的勞動合同，約定必須遵守酒店的各項規章制度。2006

年除夕夜那天晚上，我在老同學聚會上結識了現在的老公徐某，之后兩人

感情迅速發展，到2007年五一期間，我和徐某辦理了結婚登記手續。

當我休完五一假期回到酒店上班時，人事部卻通知我已被解雇，讓我

直接去人事部辦理解除勞動關系的手續，理由是我違反酒店的規章制度。

因為我們酒店有規定：工作期間，大堂、客服、餐飲等幾個部門的員工不

得結婚，凡結婚者，合同自行解除。無奈之下，我準備辦理離職手續回家。

一個好友卻告訴我不要輕易屈服，因為這條規定本身就不合法，應視為無

效。

請問：酒店解除勞動合同的規章制度不合法該怎么辦？

律師專線解答

曲女士，根據您的敘述我們發現，酒店這一規定確實不合法。

第一，酒店規定中限制職工結婚的條款違法。《婦女權益保障法》第

23條第2款規定：“各單位在錄用女職工時，應當依法與其簽訂勞動（聘

用）合同或者服務協議，勞動（聘用）合同或者服務協議中不得規定限制

女職工結婚、生育的內容。”我國《婦女權益保障法》第27條第1款還規

定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，

辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協議。但是，女職工要

求終止勞動（聘用）合同或者服務協議的除外。”因此，酒店關于“員工工

作期間結婚的，合同自行解除”的規定是違法的。

第二，這種違法條款不具有法律效力。您在與某酒店簽訂合同時，約

定必須遵守酒店的各項規章制度，但因酒店的規章制度本身不合法應屬無

效。故勞動合同中的關于遵守規章制度的這一條款也當然無效，其法律依

據是我國《勞動法》第18條第1款第（一）項的規定。因此您所供職的這

家酒店以您結婚違反公司的規章制度為由解除勞動合同是沒有法律依據

的，您可與單位協商，如協商不成可向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

同時，還可以依法向當地人民政府的勞動行政部門檢舉和控告該酒店制定

的勞動規章違法，由有關部門監督其改正。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不清楚用人單位制定不合法的勞動規章無

效。

律師提醒與注意事項

☆在當今這個競爭激烈的市場經濟時代，許多用人單位，尤其是服務

行業為降低成本，最大限度榨取勞動者的勞動力，加強本企業的市場競爭

力，往往會制定一些不合法的勞動規章制度，以此來維護企業自身的利益，

然而，卻損害了勞動者的合法權益。借此呼吁廣大用人單位應當合法經營，

平等競爭；法律是不允許企業以犧牲勞動者的合法權益來謀取企業的更大

利益的。

☆我國法律充分保護了勞動者的合法權益，因此廣大勞動者一定要增

強法律意識，必要時拿起法律的武器來維護自己的合法權益。

法律鏈接

《中華人民共和國婦女權益保障法》（A13）第二十三條、第二十七條

《中華人民共和國勞動法》（A3）第十八條、第八十九、第九十條

11．勞動合同中的見習期和試用期有什么不同？

內容

我姓李，是今年剛畢業的大學生。為了到理想的工作，我足足奔波

了兩個多月，終于被一家貿易公司錄用。這家貿易公司的人事主管了解完

我的情況后，給了我一份勞動合同影印本，讓我仔細閱讀清楚，如果沒有

問題，第二天就可以去公司正式簽合同。

我在閱讀合同文本時發現，上面提到合同是固定期限勞動合同，期限

為三年，其中見習期為一年，試用期六個月，并且工資待遇各不一樣。我

想是不是這家公司為壓低工資“巧設名目”？

請問：我之前聽說過“試用期”，但“見習期”是怎么回事，二者有什

么區別嗎？

律師專線解答

首先要回答您的是，合同文本上規定的“見習期”、“試用期”都是合

法的，并不是您所認為的“巧設名目”。我國《關于貫徹執行〈中華人民共

和國勞動法〉若干問題的意見》第18條規定：“勞動者被用人單位錄用后，

雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”由

此確立了試用期的合法性。另外，我國勞動部辦公廳《關于勞動用工管理

有關問題的請示的復函》中對“見習期”也作了規定，從而也肯定了“見

習期”的合法性。試用期與見習期的區別主要體現在四個方面：

第一，二者針對的勞動者范圍不同。見習期是專門針對應屆畢業生進

行業務適應考核的一種制度，應屆畢業生包括高等學校本、專科畢業生及

技校畢業生等；而根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉

若干問題的意見》第19條的規定，試用期是用人單位和勞動者建立勞動關

系后為相互了解、選擇而約定的考察期，適用于初次就業或再次就業時改

變勞動崗位或工種的勞動者。

第二，二者的法定期限不同。見習期的法律規定期限為一年，包括在

勞動合同期限內。試用期的期限最多不得超過六個月，勞動合同期限三個

月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿

三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動

合同，試用期不得超過六個月。在規定有見習期的情況下，試用期也包括

在見習期的總期限內，即勞動合同期限、見習期、試用期三者是包含關系，

不得累計計算期限。

第三，二者效力不同。見習期滿如果合格，應為該勞動者辦理轉正手

續，為其評定專業職稱，聘任相應職務，確定工作崗位；如果見習期滿，

達不到見習要求的，可延長見習期半年到一年，或者降低工資標準；表現

特別不好的，可予以辭退。試用期內，勞動者可以隨時通知用人單位解除

勞動合同；用人單位如證明勞動者不符合錄用條件的，用人單位也可隨時

解除勞動合同。

第四，二者設定的目的不同。設定見習期是為了對應屆畢業生進行業

務適應及考核；而設定試用期是為了提供給用人單位和勞動者一個互相了

解、選擇的考察期限。此外，在實踐中，用人單位往往針對這三個不同階

段規定了不同的薪酬標準，這是用人單位基于勞動者的技術熟練程度以及

為提高勞動者的工作積極性等因素考慮設立的激勵制度，只要這種薪酬制

度沒有違反我國《勞動法》有關工資待遇的規定，就是被允許的。

綜上所述，李同學您在合同文本中發現的有關見習期、試用期的規定

都是合法的，但值得注意的是，六個月的試用期是包括在一年的見習期限

內的，用人單位不得單獨計算，否則就不合法。

癥結所在

本問題的癥結在于李同學不了解見習期、試用期的各自規定以及二者之

間的區別。

律師提醒與注意事項

☆實踐中，不少應屆畢業生因為社會經驗甚少，對有關勞動合同的規

定一知半解，往往會遇到各種困惑或陷阱。遇有這種情況，提醒求職的應

屆畢業生們，您在沒有全面理解合同條款的情況下，千萬不要盲目簽訂合

同，一定要弄清楚合同每一具體條款的實際含義，確認無損自己利益時，

再簽訂勞動合同；否則，您很有可能在不知情的情況下合法權益已遭侵害。

☆還要提醒大家注意的一點是，勞動合同期、見習期、試用期三者的

總期限不得累加，實際上是見習期的期限內含蓋了試用期的期限，而勞動

合同期限已含蓋了見習期、試用期的期限。

法律鏈接

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第十八條、第十九條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第十九條

勞動部辦公廳《對〈關于勞動用工管理關問題的請示〉的復函》（A12）第四

條

12．就業協議和勞動合同有何不同？

內容

我姓齊，是某高校的大學畢業生。在學校主辦的2007年就業洽談會上，

我與某集團下屬的電力公司簽訂了就業協議。根據該協議的約定，我必須

在該電力公司工作5年，否則就是違約，需交納相當于最后一個月工資的

三倍現金作為違約金。簽訂就業協議后，我并未與該家公司簽訂勞動合同。

我不知道這個就業協議是否算是勞動合同，如果是勞動合同，該合同中有

好多具體的問題都沒規定，比如工作內容、薪酬待遇之類都沒說明，這樣

是不是太不正規，我的勞動權利是不是也無法得到保障呢？

請問：就業協議屬于勞動合同的一種嗎？

律師專線解答

從齊同學的敘述中可知，您現在擔心的是如果這份就業協議就是勞動

合同，其中又有好多條款約定的并不具體，自己的權利可能無法得到保障。

對此，我們可以從以下角度進行分析：

一般來說，就業協議不屬于勞動合同。就業協議是高校、畢業生與單

位三方簽訂的一個確定學生就業的協議，明確畢業生、用人單位和學校三

方在畢業生就業工作中的權利和義務。它是由國家教育部或各省、市、自

治區就業主管部門統一發放的表格。每個畢業生只能與一個用人單位簽訂

就業協議書，一經訂立，三方都必須嚴格遵守。通常情況下，畢業生和用

人單位簽訂就業協議書就是為了明確畢業生到該家用人單位工作，而該家

用人單位也接收這名畢業生。事后，用人單位會與勞動者雙方就雙方的勞

動法律關系中具體的權利義務簽訂具體的勞動合同。從對于就業協議中已

經約定的內容，勞動合同應予認可，對于就業協議中未約定或未明確的內

容，勞動合同再加以具體規定。因此，不能說就業協議就是勞動合同。

但是，就業協議雖然不是嚴格意義上的勞動合同，卻具有勞動合同的

性質。當畢業生就業時只有就業協議，而沒有簽訂勞動合同的，就業協議

可視為勞動合同，勞動者與用人單位之間的權利、義務應依就業協議中的

約定履行；當畢業生與用人單位簽訂勞動合同之后，之前簽訂的就業協議

就會自然地轉化為勞動合同的附件與補充文件，二者并不矛盾，也不對立，

而是互為補充。

從您和某集團下屬的電力公司的具體情況來看，雙方簽訂的就業協議

的內容明顯不具體、不全面，只是相互約定成立接收和為之工作的關系。

這種情況下，當齊同學前往電力公司工作時，雙方應再簽訂一份正式勞動

合同，詳細、明確地約定雙方的權利義務，從而使得齊同學的權利得到保

障。

還有一點您需要注意，協議中關于違約金的條款是違法的，根據《勞

動合同法》第25條的規定，如果用人單位與勞動者之間沒有保密條款或培

訓服務期的特別規定，用人單位就不能要求勞動者在合同中約定違約金條

款。某電力公司在合同中訂立的違約金條款就是違法的，根據上述法律第

26條第（三）項的規定，這種違反強制性法律、法規的約定條款無效。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不清楚就業協議和勞動合同的區別。

律師提醒與注意事項

☆當已簽訂就業協議的畢業生再簽訂勞動合同時，就業協議的約定期

限不能超過勞動合同的期限。否則，在勞動合同期滿而就業協議未到期時，

雙方都無須遵守就業協議中的規定，雙方的勞動法律關系隨著勞動合同的

終止而消滅。

☆在簽訂就業協議時，每位畢業生只能與一家用人單位簽訂協議，與

多家用人單位簽訂協議的行為是違規行為。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第十九條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二十二條、第二十三條、第二十五

條、第二十六條

13．勞動關系和勞務關系有什么區別？

內容

我姓裴，是某中學高中數學教研組的骨干教師。2007年暑假，我受朋

友之托到某教育中心講授“高考數學備考注意”的公開課。課后，該教育

中心教學部負責人到我，要求與我合作，聘請我擔任他們教育中心某區

域高考教學暑期短期集訓班數學科目的教學老師，歷時共一個月，90個課

時，付給我2500元報酬，并希望和我簽訂合同。該教育中心是一家針對

中學生課外補習、強化以及藝術特長培訓的營利機構，我認為暑期時間比

較長，呆在家里沒事，去講課也好，但是我擔心自己是某中學的正式教職

工，又與該教育中心簽合同，不知道是否違反《勞動法》的規定。

請問：我可以與該教育中心簽訂此合同嗎？

律師專線解答

據您所述，要解決您的疑問，我們需逐步弄清三方面的問題：一是某

教育中心希望與您建立的這種關系屬什么性質的；二是這種關系與您和學

校之間的關系有何不同；三是您簽訂此合同是否違法。

首先，某教育中心實際希望與您建立的是一種勞務合同關系。具體內

容是：您負責該教育中心某一個班的數學教學，期限是一個月，共90個課

時，因此獲取2500元報酬；而某教育中心享有享受您提供的90個課時

勞動付出的權利，同時承擔支付2500元報酬的義務。由此看出某教育中

心希望與您建立的這種權利義務關系意思表示明確，依據我國《合同法》

第14條的規定，這實際是一種合同要約，它已經反映出了合同的主要內容，

明確了合同當事人雙方的民事權利義務關系，只要您同意簽訂此合同，該

合同關系便成立，屬勞務關系的范疇。

其次，您原本屬于某中學的正式教職工，與某中學之間形成的是一種

勞動關系。您屬于某中學的內部成員，并必須服從其統一管理，而且您在

該中學工作期間的勞動是以該中學的名義在進行，應被看成是該中學全部

勞動的一部分，您的法律人格在整個勞動過程中被某中學吸收，這種關系

兼具了人身關系和財產關系的性質，是一種從屬關系，屬于《勞動法》的

調整范圍。它不同于勞務關系，二者的區別主要在于：勞動關系屬于勞動

法律的調整范圍，而勞務關系是一種民事法律關系，屬于民事法律的調整

范圍；勞動關系的主體特定，一方主體是勞動者，另一方必然是用人單位，

而勞務關系既可以發生在公民之間或法人之間，也可以發生在公民和法人

之間，主體沒有特殊限定；勞動關系一經確立，勞動者就成為用人單位的

內部成員，必須服從用人單位內部的統一管理，與用人單位之間具有從屬

關系的性質，并且勞動者的勞動都是以用人單位的名義進行，勞動只被看

成是用人單位全部勞動的一部分，勞動者的人身在一定程度上依附于該用

人單位，因而勞動者與用人單位之間的關系又具有一定的人身關系的性質；

而勞務關系的雙方當事人之間始終是互相獨立的平等主體，同時都以自己

的名義履行合同義務，雙方平等協商、自愿確立關系，因而并不存在從屬

關系，也不存在人身依附關系；勞動關系中，勞動者完成一項工作只是整

個勞動過程中的一部分，它無法獨立存在，并具有一定持續性；而勞務關

系中提供勞務一方只是在一定時期內完成某項相對獨立的具體工作，工作

任務完成，雙方的合同關系即行終止，它實際上是一種財產關系，即勞動

者提供勞務，雇傭者給付報酬，不具有人身關系的性質；確定報酬的原則

不同，勞動關系中，用人單位確定勞動者的勞動報酬是依據按勞分配原則

按照勞動者的工作質量與數量給付勞動報酬，而在勞務關系中，勞務提供

者與勞務使用者之間實際是按照等價有償的原則進行交易，即勞務提供者

提供勞務，勞務使用者提供等價的勞動報酬。因此，勞務關系與勞動關系

之間存在著質的區別，分屬不同調整范疇，二者并不沖突。

最后，勞務關系并不屬《勞動法》的調整范圍，因而存在勞動關系情

況下再建立勞務關系并不違法，因而只要您的這一勞務關系不影響您與某

中學之間勞動合同的履行，就可以確立，它們是兩種獨立的關系。就您所

述的實際情況，某教育中心要求與您建立勞動關系的期間正好是您所在學

校暑假休息時間，完全不影響與某中學之間勞動合同的履行，因而可以簽

訂這一合同。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解勞動關系與勞務關系之間的區別。

律師提醒與注意事項

☆需要提醒您的是，您在與某教育中心簽訂合同時，一定要注意必須

以自己個人名義與其簽訂合同，此時，您是作為一個獨立的民事主體充當

合同一方當事人，而不能以學校的名義，否則就是違法，侵犯了您學校的

合法權益。

☆現實生活中，許多勞動者在工作之余，為提高生活水平往往兼有第

二職業，需要注意的是，勞動者必須明確勞動關系與勞務關系的區別，處

理好您與所屬用人單位和雇傭者之間的關系。

法律鏈接

《中華人民共和國合同法》（A4）第十四條

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二條

二、勞動就業

1．用人單位在招聘過程中是否應當誠實守信？

內容

我姓邱，是一名剛畢業的大學生。從畢業時起，我就參加過不少單位

的面試，但都因各種原因而未能求職成功。一天，我偶然看見一家房地產

公司的招聘信息，條件是：應屆畢業生優先，年齡在22~25歲之間，女性，

行政管理、工商管理及市場營銷相關專業，招聘職位是行政人事助理，并

且辦公地點就在我家附近，還提供免費培訓。我學的是行政管理專業，這

個職位正適合我，各項條件我都非常滿意，最重要的是公司還提供免費培

訓。于是，我欣然前往面試，在經過初試、復試后，公司答應錄用我，并

與我簽訂了為期兩年的勞動合同。經過我強烈要求，我們將招聘廣告的內

容寫進了勞動合同。

經過一個月的培訓，我進入了正式工作期，公司卻突然將我安排到

分公司，離我家將近兩個半小時的車程。并且，公司讓我先做業務員，

說是熟悉掌握本行業的市場行情，為做行政工作打基礎。我覺得在理，

并沒有什么反對意見，但是公司發第一個月薪水時，卻平白無故地扣掉

我100元錢，理由是我們這次的培訓費，而且公司將從我們每個月工資

中扣除100元，共扣三個月總計300元。這讓我非常氣憤，認為該公司

的招聘純粹是欺詐，便以此為理由提出辭職。可公司堅決否認曾做過的

承諾，人事經理還拿出合同，說合同上都未列明這些承諾，他們只是依

合同履行義務，合同以外的不屬義務，與他們無關。并說如果我要提前

解除合同便構成違約，應依合同約定支付給公司違約金。

請問：某房地產公司的做法正確嗎？

律師專線解答

小邱，履行合同應遵守誠實信用原則，勞動合同的履行當然也不例外。

某房地產公司的招聘廣告，最后經過證實是虛假的，然而招聘廣告只是一

種要約邀請，對您和房地產公司來說都不具有法律效力，即使房地產公司

未按照招聘廣告履行執行，在勞動合同中沒有上述廣告中條件的條款時，

也不承擔任何法律責任。但是，由于你們將招聘廣告上的內容寫進了勞動

合同，這時該合同中內容對你們雙方則都有約束力，你們就應當遵守誠實

信用原則，完全履行勞動合同。而某房地產公司卻違反了誠實信用原則，

未按照你們在勞動合同中的約定支付薪水以及按照約定提供職位和工作地

點，根據《勞動法》第32條第（三）項關于“用人單位未按照勞動合同約

定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除

勞動合同”的規定，您可以要求解除勞動合同。

一旦您和房地產公司的勞動合同解除后，自解除之日起您和某房地產

公司就不需要再履行勞動合同的內容，因此，房地產公司以您提前解除合

同構成違約，要求依合同約定支付違約金的說法沒有法律依據。相反，因

為房地產公司有承擔培訓費的義務，但他們卻克扣您的工資，您在要求解

除合同之時，可以根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第3條關

于“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長

工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還

需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金”的規定，要求房地產公司給予

經濟補償。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解招聘過程是否應該誠實守信。

律師提醒與注意事項

☆上述案例提醒大家的是，招聘廣告只能作為一個信息提示，對勞動

者和用人單位都不具有法律效力，吹得天花亂墜也沒有用，只有將廣告中

的內容白紙黑字寫進勞動合同，這時才對雙方有約束力，一旦一方不按照

合同辦事，另一方就可以拿著合同說事。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三十二條

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（A10）第三條

2．大學生在校期間打工遭受侵權能否依據《勞動法》來維權？

內容

我姓蘇，是某高校大一學生。為了籌措大二的學費，我暑期到了兩

份促銷工作和一份兼職錄入工作。周一、三、五我到一家商貿公司做他們

代理的產品的促銷宣傳工作，每天都要頂著烈日到指定地點開展促銷活動；

周六、周日到另一家信息服務公司也是做促銷。周二和周四我便到一家文

化公司做錄入工作。工作雖然很累很辛苦，但只要一想到開學時可以用自

己掙的錢交學費就覺得非常興奮。

時間過得很快，轉眼一個月過去了，我和三家公司約定的工作期限陸

續都到期。于是我分別向三家公司提出領取工資，結果只有文化公司依約

支付了我共800元的報酬，其他兩家公司都是一推再推。而且當我到那家

商貿公司時，已是人去樓空，真是讓我欲哭無淚。無獨有偶，當我到某信

息服務公司時，當時負責我們這一暑假項目的負責人已不知去向，其他人

都推說自己不清楚情況。當初我并沒有和他們簽訂合同，手里也沒有什么

證據，不知道能不能去告他們，聽說有專門的仲裁委員會專管這類事。

請問：我這種情況可以適用勞動法的相關規定來維權嗎？

律師專線解答

蘇同學的遭遇確實讓人同情，您先不要太著急，也不要失望，您的權

利是有辦法維護的。

第一，您與幾家公司建立的關系不受《勞動法》的調整。我國勞動部

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條明確

規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關

系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償

勞動，適用勞動法。”據此，由于學生身份特殊，暑期打工與用人單位之

間只構成松散的、暫時的勞務關系，實際并未成為企業、個體經濟組織的

成員，因而與用人單位之間構成的不是勞動關系，勞動部《關于貫徹執行

〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條的規定，在校生利用

業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。

您的情況正好符合上述規定，不屬于勞動關系。因此，這種關系也當然不

適用《勞動法》，不受《勞動法》的調整和保護。

第二，您可以追究那兩家單位的違約責任。大學生假期打工雖未與用人

單位形成勞動法律關系，不受《勞動法》的保護，但大學生們與用人單位之

間也構成了另一種法律勞務關系。依據《中華人民共和國合同法》（以下簡

稱《合同法》）第2條的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織

之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。您與某商貿公司和某信息

公司通過口頭協議，約定您為他們提供勞務一個月，他們為您提供勞務報酬，

并且您已實際履行，這已形成了事實上的勞務合同關系，依據《合同法》第

60條的規定，合同當事人雙方都應當按照約定全面履行自己的義務，因此

這兩家公司都應該依約履行支付您勞務報酬的義務，您可以據此向人民法院

提起訴訟。

綜上所述，您利用假期勤工儉學付出勞動卻得不到回報，權益受到了

損害，雖然不受《勞動法》的保護，不能到勞動爭議仲裁委員會申訴，但

是我國法律保護每個公民的合法權益，不同的領域適用不同的法律調整和

約束，像您這種情況，您還可以尋求《合同法》的保護，依據《合同法》

的相關規定來維護自己的合法權益。

癥結所在

本問題的癥結在于當事人蘇同學不清楚《勞動法》的適用范圍。

律師提醒與注意事項

☆當前，越來越多的大學生利用假期打工，因為一方面可以獲得鍛煉，

還能賺取一些收入。但由于大學生的特殊身份，無法尋求勞動法的保護，

并且國家勞動部也明確規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，

可以不簽訂合同，這使得許多大學生打工期間的合法權益屢遭侵害，卻因

證據不足而放棄選擇司法程序維權。其實，大學生們可以要求與用人單位

簽訂書面的勞務合同，明確雙方的權利義務，從而保障自己的合法權益。

☆針對越來越多大學生的打工需求，出現了專門為短期兼職介紹工作

的中介公司，但其中有不少中介很不規范，騙取大學生的勞動力和中介費

用后卻逃之夭夭，他們的這些行為讓人實在氣憤！針對這種存在大量欺詐

行為的中介市場，仍需有關部門加強管理監察力度，制定專門相關法律法

規來規范中介市場的運營，切實為我國公民的合法權益提供保障。

法律鏈接

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（A1）

第二條、

第十二條

《中華人民共和國合同法》（A4）第二條、第六十條

3．用人單位是否可以隨意調換簽訂了無固定期限勞動合同的職工的崗位？

內容

我姓單，是某儀器儀表廠的老工人。前年廠里實行全員合同工制，在

我們集體要求下，廠里與我們幾個老工人都簽訂了無固定期限的勞動合同。

我在廠里原本是從事質量檢測工作，在簽訂合同時也注明了這一工作

崗位和工種。2007年年初，廠里人事調動將我從質檢科調到門市部，讓我

到一個門市店里做銷售工作。沒到半年又將我調至后勤保衛科，在門房從

事接待、信件收發等工作。我很不服氣，我在這廠里做了大半輩子質檢工

作，從未出現過大的工作失誤，沒給廠里造成過任何大的損失，可如今單

位總是不經過我同意就調換我的工作。我實在想不通，便去廠領導理論，

不想服從廠里的調配。可廠里認為我既與廠里簽訂了無固定期限的勞動合

同，就應當根據廠里的需要，隨時聽從廠里安排，服從廠里的調配，否則

就是違約，應承擔違約責任。

請問：對于無固定期限勞動合同的職工，用人單位就可以隨意調換其

崗位嗎？

律師專線解答

從單先生的敘述中可知，廠里幾次在未經您本人同意情況下調動您的

工作崗位，那么到底用人單位可否隨意調動無固定期限勞動職工的工作崗

位呢？

我國《勞動法》第17條第2款規定：“勞動合同依法訂立即具有法律

約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。”同時第19條對勞動合同

的形式和條款也作了具體規定，其中工作內容是勞動合同必須具備的條款。

由此可知，工作崗位和工種是勞動合同必須具備的條款，既然勞動合同中

已加以規定，對勞動合同雙方當事人即用人單位和勞動者就當然具有約束

力，雙方必須履行勞動合同規定的義務。具體到對勞動合同中工作內容條

款的履行，就是勞動者應依合同規定，在自己的工作崗位認真完成自己的

工作任務；用人單位也應按合同的規定安排勞動者的工作，并監督其完成，

而不得無視這一條款隨意變動工作內容。

另一方面，并不是說用人單位與勞動者簽訂勞動合同之后，就絕對不

能再變更勞動者的工作內容。工作內容是合同的必備條款，用人單位如果

根據工作需要變動勞動者的工作內容的，應視為對勞動合同的變更。根據

我國《勞動法》第17條第1款的規定，用人單位如需變動勞動者的工作內

容即變更勞動合同，必須要在平等自愿，與勞動者協商一致的基礎上，可

以變更相關條款。

結合您的具體情況來看，某儀器儀表廠已與您簽訂勞動合同，當然就

應當履行合同義務，包括工作內容條款，不得隨意變動您的工作崗位和工

種，如確因單位需要，也應事先和您協商，雙方達成一致后重新簽訂補充

合同。但是，某儀器儀表廠在未征得您同意的情況下就擅自變動您的工作

崗位和工種，顯然違反了你們之間勞動合同的約定，構成違約，應當承擔

違約責任，并賠償您的經濟損失。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不清楚調換工作崗位需要經雙方協商一致。

律師提醒與注意事項

☆現今社會的就業競爭越來越激烈，許多勞動者都很珍惜來之不易的工

作機會，因而對于用人單位隨意調動工作等不合法行為也只是敢怒不敢言。

孰不知，用人單位此時已侵犯了您的合法勞動權益，您完全可以拿起法律武

器理直氣壯地維護自己的權益。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第十七條

4．用人單位以減員增效為借口讓職工下崗又招用其他人該怎么辦？

內容

我姓周，是某國營鋼廠的職工，已經簽訂了無固定期限勞動合同。而

且，從1999年開始單位貫徹中央深化國有企業改革的精神，實行競爭上崗。

每隔兩年年終總結時，各科室都要競爭上崗，重組一次。因此，近幾年來

我們單位一直堅持深化改革，效益越來越好，到現在幾乎不再存在機構臃

腫、閑置富余人員。

2006年年終總結時，單位照例施行競爭上崗，我和其他幾個同事在競

爭上崗的過程中落選。單位安排我們下崗，解除勞動合同。因為競爭上崗

已成慣例，我們都沒有提出異議。可是今年單位一上班，就向社會大量招

用其他勞動者，而這些新人的工資自然是少了許多。我們認為單位的這一

做法很不合理，既然單位還有這么多職位需招用人，為什么又讓我們作為

富余職工被淘汰下崗了呢？我認為單位只是以減員增效為借口，目的是招

用臨時工以降低工資和其他福利待遇的支出，擴大企業效益。

請問：單位以減員增效為由讓我下崗又招用其他人，我該怎么辦？

律師專線解答

據周先生所述，您單位每隔兩年實行一次競爭上崗，使得單位效益越

來越好。這種情形下仍然繼續實行減員增效，您認為單位是以減員增效為

借口讓你們下崗，以招用大量新的勞動者以節約支出，所以對其置疑。對

此我們從以下方面進行分析：

深化國有企業改革，實行減員增效，是中央為減輕企業沉重負擔，增

強企業活力，提高企業競爭力，推動國有企業發展而制定的大政方針。在

實行減員增效的過程中，一部分富余人員下崗不可避免。但是，所謂的“減

員”針對的應該是企業的富余人員，而對非富余人員的裁減，顯然不符合

該項政策的規定，也不符合中央制定這一大政方針的本意。據您所述，某

國營鋼廠經過幾次的“競爭上崗”減員增效措施后，效益越來越好，并且

你們已明顯感覺到單位確已不存在富余閑置人員。就單位安排你們下崗后，

又招用大量新勞動者的舉措來看，也證實了您單位目前應是處于一種發展

良好，需要擴充人員的狀態，已不存在“富余人員”過多，負擔沉重，需

要裁員的狀況。此種情況下，您單位仍實施“競爭上崗”慣例，將你們這

些并非富余的職工納入“減員增效”的范圍是沒有政策依據的。

我國《勞動法》第27條規定：“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間

或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工

會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門

報告后，可以裁減人員。用人單位依據本條規定裁減人員，在六個月內錄

用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。”據此，您的單位在企業效益越來

越好的情況下裁員，明顯不符合上述法律規定的條件。而且，即使符合上

述條件，確因經營困難仍需安排人員下崗因而裁減人員的，但六個月內如

又錄用人員，也應當優先錄用你們被裁掉的人員，而不是去招用大量臨時

工。

另外，這種競爭上崗實際是淘汰那些相對不能勝任工作的職工，但是，

這種企業的內部制度也應當遵循法律的規定，按照我國《勞動合同法》第

40條的規定，如果你們這些被淘汰的員工不能勝任原來的工作，經過培訓

或者調整工作崗位，仍不能勝任，這時用人單位才能解除勞動合同，但應

當提前30日以書面形式通知你們本人或者額外支付勞動者一個月工資。而

某鋼廠的解除合同行為卻不屬于上述情形。

綜上所述，某國營鋼廠在企業效益持續走好，并無富余人員的情況下，

提前與你們幾位勞動者解除勞動合同，既無政策依據，也沒有法律依據，

同時也違反勞動合同的約定。針對您廠這種做法，您可以與其協商要求重

新讓您上崗，如協商不成您可向勞動爭議調解委員會申請調解，也可向勞

動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求其糾正某鋼廠的這一錯誤做法，繼續履

行你們之間的勞動合同，以維護你們的合法權益。如仍對仲裁裁決結果不

服的，您還可以向人民法院提起訴訟。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人沒有真正理解中央關于國企改革政策的含

義，也不了解法律關于企業裁減人員的規定。

律師提醒與注意事項

☆在深化國有企業改革的過程中，不少企業為了節約支出，曲解中央政

策的精神，歪曲了“減員增效”措施，致使許多勞動者的合法權益受到侵犯。

由此提醒廣大勞動者，當您遇到類似情況時，要知道單位已經侵犯了您的勞

動權益，您可以依法尋求保護。

☆對于一些貫徹執行中央政策的國有企業來說，國企領導應在貫徹執

行每一個政策時深刻理解這一政策的真正用意，盡可能避免曲解政策、損

害勞動者合法權益的事情發生。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十七條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第四十條

5．公司用“末位淘汰制”來解雇員工是否合法？

內容

我姓甘，是一家房地產公司售樓部的售樓人員。2002年我被該公司錄

用，并與公司簽訂了為期兩年的勞動合同。剛開始工作的兩年因為缺乏經

驗，對房地產市場也不熟，大多數時間我都是在接受培訓，跟著老員工打

雜、學習，幾乎沒有什么業績。兩年合同到期后，公司與我又續簽了三年

的勞動合同，依合同約定到2007年2月到期。

剛簽完合同兩個月，我的銷售業績明顯有了突破，自己也越干越有希

望，工作非常努力。就在這時，公司出臺了一項《售樓人員末位淘汰試行

辦法》，規定每月我們售樓部的所有人員將對業績進行統計排名，排名最后

者自動被淘汰，公司將與其解除勞動合同。緊接著這個月，盡管我怕被淘

汰，拼命干活，但是到月末評比時，我的銷售業績還是被排到最后，公司

要求與我解除合同。我覺得公司這項規定很不合理，實際上我已經盡了全

力，并且銷售業績一直在進步，卻還要被淘汰。

請問：公司用“末位淘汰制”來解雇員工，合法嗎？

律師專線解答

甘女士，要解決您的疑問，需解決兩方面的問題：一是您的單位某房

地產公司的《售樓人員末位淘汰制試行辦法》（以下簡稱《辦法》）是否有

效；二是該房地產公司據此《辦法》解除勞動合同是否合法。

第一，用人單位制定的內部規章不能違反法律、法規的規定。我國《勞

動法》第4條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動

者享有勞動權利和履行勞動義務。”由此可知，法律允許并要求企業制定

自己的規章制度，但制定的規章制度必須合法，規范勞動者履行勞動義務，

更要保障勞動者享有權利。這一合法不僅是指制定程序合法，更重要的是

其實質即制度內容須合法。從您公司制定《辦法》這一規章制度的具體情

形來看，我們且不說其制定《辦法》的程序是否合法，僅就其實質即制度

內容來看，該制度規定了“末位淘汰制”，即不管售樓員工工作表現如何，

只要其業績經統計是最后一名，就要被淘汰，解除與其的勞動合同。

第二，公司的內容規章無效。根據《勞動法》第24條、25條、26條、

27條的規定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動合同的情形主要

有以下幾種：（1）和勞動者協商一致，可以解除；（2）勞動者在試用期間

被證明不符合錄用條件的；或是嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度的；

或是其嚴重失職，徇私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；或是其被

依法追究刑事責任的，用人單位都可以隨時解除勞動合同；（3）勞動者患

病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工

作的；或者勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任

工作的；或是訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原合

同無法履行，經當事人協商不能就變更合同達成協議的，這幾種情形下，

用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一

個月工資后，解除勞動合同；（4）用人單位瀕臨破產或生產經營困難，確

需裁員的，也可依法定程序解除勞動合同。除此之外，用人單位單方解除

勞動合同都無法律依據。顯然，您的單位某房地產公司規定的“末位淘汰

制”不在上述法律規定的可解除勞動合同的法定范圍之內，因而是沒有法

律依據的，故該項規章制度內容不合法，應屬無效。

對于上述糾紛，您可以和單位協商，要求單位繼續履行勞動合同，如協

商不成，您可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司改正這一不合法

的規章制度條款，并繼續履行同您簽訂的勞動合同，如您對裁決結果仍不服

的，可以向人民法院提起訴訟。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解法律有關用人單位解除勞動合同的規

定。

律師提醒與注意事項

☆許多用人單位在運營過程中為了增強競爭力，獲取更大效益，在規

定內部規章制度的時候，往往忽略勞動者的權益，對他們的要求過于苛刻，

致使制定的規章部分不合法而無效。我們提醒某些用人單位：在制定內部

規章制度時，一定要了解法律條款，把握公平原則，只有這樣制定出來的

制度才合法有效，促進企業長久發展！

☆用人單位和勞動者之間簽訂的勞動合同依法生效后，就具有法律約

束力，任何一方都不得違反。因此，用人單位在制定內部規章時，除須遵

循法律、法規的規定外，也不得同勞動合同相抵觸，它實際上應是勞動合

同的具體說明和補充。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第四條、第二十四條、第二十五條、第二

十六條、

第二十七條

《中華人民共和國勞動合同法法》（A5）第三十八條、第三十九條

6．公司是否有權辭退因緊急避險使公司遭受損失的員工？

內容

我姓鄺，是某連鎖經營公司的一名女職工，在該公司旗下一家連鎖超市

里當營業員。我們公司連鎖經營走的是便民路線，超市的規模雖不大，但距

離居民區很近，且24小時營業。

2005年7月2日超市輪到我當夜班，凌晨2:00左右，超市里已經沒

有了顧客，街上也沒什么行人。我坐在收銀臺后面，突然聞到一股膠線被

燒灼的焦味，馬上警覺是否某處著了火，立即尋著焦味查看，發現在酒水

櫥柜的上方一處裸露電線直冒火星。

超市里沒有備用滅火器，我急中生智抓起日用品柜臺的毛巾，打開礦

泉水淋濕，隨即到總閘處切斷電源，待我用濕毛巾去捂滅火星時已經來不

急了，火星濺到櫥柜最上層擺放的塑料桶裝酒，“嘭”的著了，順勢又點著

了櫥柜上擺放的整一層的塑料桶裝酒，火勢順著酒水流勢竄開，失去了控

制。我手忙腳亂地到我的手機欲打電話報警（電話線也被燒斷），才發現

手機已經沒電。看看超市里這么多商品，有好多都是易燃品，火勢如不盡

快控制不僅超市全部貨物不保，而且可能會殃及旁邊的商家、店鋪。

此時人已經來不急了，情急之下我跑到酒水櫥柜將那些玻璃瓶裝酒

一個勁兒往外扔，以免火將玻璃烤炸，引起更大火勢扔完后，我將酒水櫥

柜對面的飲料櫥柜整個向著火處推倒。火勢逐漸被大量的飲料和礦泉水澆

弱，直冒濃煙。

沒過多久，消防車趕到，火勢很快就被徹底熄滅。最后核算損失，超

市的其他商品除部分被熏黑影響了品質之外，沒有太大損失，主要損失在

于我扔掉的那一櫥柜瓶裝酒，被我推倒的一櫥柜飲料以及被火燒著的塑料

桶裝酒。公司清理完后欲將我辭退，理由是這場火災的損失中有一大半是

我人為造成，因而認為我嚴重失職，作為一名營業員和值班員對超市財產

保護不利。

我覺得很委屈，因為我已經想盡辦法，也為了全力保護超市的財產，

才損壞相關商品，如果不犧牲那兩櫥柜酒水，很難預測火勢會發展成什么

樣，最終造成的損失有多大，并且我因此也受傷，怎么還認為我嚴重失職

呢？

請問：像我這種情況，公司將我辭退合法嗎？

律師專線解答

鄺女士，您敘述的實際上是一個有關緊急避險的責任問題。

緊急避險，是指為了使公共利益、本人或他人的合法權益免受現實和

緊急的損失危險，不得已而采取的致他人和本人損害的行為。緊急避險作

為免責事由，必須具備以下條件：（1）必有合法的權益會受到損害的緊急

危險；（2）必須是在不得已的情況下采取避險措施；（3）緊急避險行為不

得超過必要限度，即避險行為引起的損害應輕于所不避免將造成的損害。

結合您敘述的整個救火經過來看，首先是因為電線起火，點燃塑料桶裝酒

釀成火災，使得整個超市的財產處于受損害的危險狀態；其次是您在超市

既無滅火器，又無電話與外界聯系，更無人幫忙的情況下，采取自救所做

的一切行為，均屬不得已的情況下采取的措施，事實也證明由于您的這一

處理措施控制了火勢，保住了超市內的其他財產，是以犧牲較小的財產利

益保住更大的財產利益。因而這一系列行為屬于緊急避險，不能構成嚴重

失職。

根據我國《勞動法》第25條第（三）項的規定，勞動者嚴重失職、營

私舞弊、對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可單方面解除勞動合同。

但是，上述所說的嚴重失職，不是用人單位在任何情況下可以隨意引用的，

它也必須根據具體事實情況具體分析認定。如果勞動者確實采取了必要措

施，便不能一概認定為嚴重失職，您所實施的緊急避險行為根本不構成嚴重

失職，公司也就不能據此法律規定將您予以解聘。

相反，該連鎖經營公司這種重點防火單位卻沒有準備滅火器，并且不

注意安全防范，不檢修電路，致電線裸露引起火災；在安排夜班上，也沒

有重視安全問題，僅留一人值班，并且還是女同志，種種行為都埋下了火

災及其他不安全的隱患。因此，該連鎖經營公司應當對自己的損失承擔責

任。不僅如此，您是超市正式員工，值班期間的職責之一就是保衛超市內

的財產安全。根據《工傷保險條例》第14條的規定，您是在工作時間和工

作場所內，因履行自己的職責（在值班期間搶救用人單位的財產）遭受人

身傷害，屬于工傷范疇，因此，您可以享受工傷保險待遇。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人對單位是否有權以職工因緊急避險給單位造

成損失而將職工辭退。

律師提醒與注意事項

☆俗話說“隱患險于明火”。在鄺女士所述的這一具體事例中我們深刻

體會到這一道理。在此提醒廣大用人單位：危險隨時可能發生，因此在生

產、經營的過程中一定要加強安全防范意識，注意消除不安全隱患，如等

到危險發生的那一刻，再來挽救已為時晚矣！

☆供職于用人單位的勞動者也不應消極地認為單位的安全防范與自己

無關，畢竟你們要在這種環境下工作，用人單位若不注意安全防范，在某

種程度上說也是侵害了你們的勞動安全衛生保障權利。因此，你們也應增

強防范意識，及時要求單位消除不安全隱患，并可要求單位進行相關安全

防范緊急自救的培訓。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十五條、第五十四條

《中華人民共和國工傷保險條例》（A8）第十四條

7．勞動者經用人單位同意考取研究生是否還要支付違約金？

內容

我姓邱，2006年大學一畢業便進入現在這家軟件公司工作。經過快一

年的工作實踐，我越來越感覺到自己知識的缺乏，于是便萌生了考研的念

頭。從那天起，我幾乎花掉自己所有的業余時間進行復習。在我準備報考

前，我向公司說明自己的打算：如考取研究生，上課時間和上班時間沖突，

我可能就得辭職。公司人事部經理表示同意。

征得同意后，我依計劃報名，參加了研究生入學考試。不久前，我如

愿以償地被某高校錄取。于是，便向單位提出正式辭職，單位雖然同意，

卻提出，因為我簽訂的是為期三年的勞動合同，現在提前解除合同應該向

公司支付一定的違約金。我很不理解，我考取研究生是事先打好招呼的，

而且公司也同意了，為什么現在又讓我支付違約金呢？

請問：公司要求我支付違約金有法律根據嗎？

律師專線解答

從邱先生的敘述中可知，引起他疑惑的主要問題在于：經單位同意后

考取研究生而辭職是否應付違約金。對這一問題應視情況而定。

如勞動者是在試用期考取研究生的，則不用支付違約金。因為根據我

國《勞動法》第32條第（一）項的規定，勞動者在試用期內可隨時通知用

人單位解除合同。試用期是用人單位和勞動者約定的互相了解、選擇的一

個勞動考察期，這期間內不管是用人單位還是勞動者都可隨時解除勞動合

同，不構成違約，因此，即使勞動者未經得用人單位同意考取研究生后，

需要解除勞動合同時，無需支付違約金。而在合同期的勞動者因為已經過

了約定的相互選擇、了解的考察期限，事先那種待確定的勞動法律關系因

試用期滿合同的繼續履行而確定并相對穩定下來，這一階段，雙方都有嚴

格按合同的約定履行合同的義務，任何一方違約或違法提前要求終止合同

的，都應賠償因此給對方造成的損失。但是，依照我國《勞動合同法》第

25條的規定，如果用人單位與勞動者之間沒有關于專項培訓費用或保密條

款的約定，則不可以約定違約金條款。從您的敘述來看，您的勞動合同中

并不存在上述兩種特殊情況，況且您已經提前通知，不可能造成其他損失，

因此單位不能要求您支付違約金。

結合邱先生的具體情況來看，在您報考前已和單位協商好考取研究生

后解除合同，從報考到出成績正式辭職的時間已滿足提前30日的法定條

件，如您沒有違反您和用人單位的合同約定或者沒有給用人單位造成任何

損失的，您則不構成違約，無需支付違約金。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢人不了解勞動法對解除勞動合同的相關規定。

律師提醒與注意事項

☆隨著經濟的發展，社會競爭日趨激烈，人員的流動性也越來越大，

因此企業員工流動的現象日漸普遍。為了避免勞動者和用人單位雙方的損

失，避免發生勞動爭議，簽訂勞動合同就顯得愈發重要。在此提醒用人單

位和勞動者們，一定不要忽略簽訂一份勞動合同。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十三條、第三十三條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二十二條、第二十三條、第二十五

條

8．用人單位能否因所附條件未能實現來剝奪勞動者獲得勞動報酬的權利？

內容

我姓田，在一家建筑安裝工程公司工作，不久前為一家即將開張的飯

店裝修。工作之前，工程負責人史某讓我簽訂了一份協議，該協議上約定：

“建筑安裝工程公司欠田某工資2000元，待安裝工程結束，安裝費到位

后支付。”

項目結束后，史某一直未通知我領工資的消息，我便多次打電話要求

他支付工資，可史某卻說發包方還沒有付款給他，他沒有錢給我，讓我再

等等。并且把當初我們簽的協議拿給我看，說其中已經約定只有發包方給

了錢，他才能付給我工資。無奈之下，我決定向法院起訴索要我的勞動報

酬，可自己已經在協議上簽了字，不知我能否勝訴？

請問：勞動者獲得勞動報酬的權利能否因所附條件未能實現而被侵

犯？

律師專線解答

田先生，您和建筑安裝工程公司之間發生的勞動爭議的焦點在于協議

所附條款是否合法有效的問題。

我國《民法通則》第4條明確規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、

等價有償、誠實信用的原則。”由此可見，建筑安裝工程公司雇傭您進行

工程安裝，雙方形成了勞動雇傭關系，而勞動雇傭也是民事活動的一種，

因此，勞動雇傭關系應建立在自愿、公平的基礎之上。您為公司提供勞動，

公司向您支付工資，任何一方都必須積極履行各自的權利和義務，無權拖

欠您的工資。

根據《民法通則》第62條關于“民事法律行為可以附條件”的規定，

您和公司之間在協議上附條件是允許的，但所附的條件必須公平合法，不

損害任何一方的利益，否則該條款將為無效條款。史某與您所簽協議中附

有“收到發包方的付款才支付給您工資”的條款，真實意思就是只要發包

方不付款，公司就無義務向您支付工資。公司通過該附加條款將本該自己

承擔的風險完全轉移到您的身上，對您來說，顯然是不公平的。根據《民

法通則》第59條第（二）項的規定，顯失公平的民事行為一方有權請求人

民法院或者仲裁機關予以撤銷。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。因

此，“發包方付款后才支付您工資”的條款從協議簽訂時就無效。

因此您如果向法院起訴，法院會支持您的請求，判決公司支付您2000

元的工資。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者不清楚勞動者獲得勞動報酬的權利能否因所

附條件未能實現而被侵犯。

律師提醒與注意事項

☆勞動者在簽訂協議或者勞動合同時都要認真查看，仔細斟酌，防止

對方在合同中做手腳損害您的合法權益。同時，到該發工資時應當及時索

要工資，以免夜長夢多拿不到自己應得的報酬。

☆提醒像田先生那樣常常更換建筑隊打工的勞動者，一定要看工程隊

是否正規、合法，以防被騙。

法律鏈接

《中華人民共和國民法通則》（A11）第四條、第五十九條、第六十條、第六

十二條

9．老板隨意提高定額指標強迫工人加班加點該怎么辦？

內容

我姓葉，是某服裝加工廠的工人，進廠時我們與老板未簽勞動合同。

服裝廠規模不大，老板為了節省成本，只雇用了很少的工人，但卻大量攬

活，所以分到我們每個人頭上的任務很重，差不多每天都要工作近10個小

時。

老板和我們約定，每人每天要完成15件上衣的縫制工作定額，實行計

件工資。對于這個定額，我能按時按量地完成。兩個月后，老板將工作指

標提高到25件，我利用休息時間才能勉強完成任務。沒想到不到一個月，

老板又將工作指標提高到每天縫制30件衣服。這下我可吃不消了，每天為

完成任務不得不被迫加班多個小時，但仍有幾天無法完成任務。老板以我

未完成工作任務為由，要扣減我的工資，這讓我很不服氣。

請問：對于這種老板隨意提高定額指標，強迫工人加班加點的情況，

工人應當怎樣維護自己的權益？

律師專線解答

葉女士，由您的敘述可知，您和服裝加工廠的勞動爭議反映了兩個問

題：一是老板是否能隨意提高工作定額指標，使工人加班加點；二是用人

單位要求勞動者加班加點時應當符合哪些特殊規定。

根據《勞動法》第41條規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工

會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊

原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間

每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”據此，服裝廠為

你們制定了十分不合理的勞動任務標準，法定工作時間根本無法完成這些

工作任務，只能在加班時間完成，你們廠的職工基本都出現這種情況，就

更加說明這不是您或某些職工勞動技能差所導致，只能解釋為一種變相的

強迫勞動者加班的行為，這種行為違反延長工作時間最長每日不得超過三

小時的規定，因此，某服裝公司變相強迫你們加班的行為是違法的，應當

予以糾正。

同時，我國從1995年5月1日起，開始實行勞動者每日工作時間不超

過8小時，平均每周工作時間不超過40小時的標準工時制度。這一標準工

時制度適用于中華人民共和國境內的國家機關、社會團體、企業、事業單

位以及其他組織的職工。如果勞動者與用人單位實行計件工資，用人單位

同樣應該遵守上述時間規定來合理安排勞動者每天的工作量，并確定計件

報酬。而且，要安排職工加班時，首先必須與工會協商；其次必須與勞動

者協商，只有征得勞動者同意后，才能執行，用人單位不能強迫勞動者加

班加點，某服裝廠兩次將勞動定額提高，并且超出了您每天實際能完成的

工作量，導致工人為了完成任務而加班加點，但老板卻拒絕支付加班報酬。

這已經違反了法律規定，根據《勞動法》第44條第（一）項關于“安排勞

動者延長工作時間的，支付不低于正常工作時間工資的150%的工資報酬”

的規定，你們超出正常工作時間提供的那部分勞動，有權要求服裝廠按當

初約定的計件工資標準的150%來支付您在加班加點期間完成的工作的報

酬，即通常說的加班工資。

綜上所述，您可以與廠里協商，要求某服裝廠支付您增加勞動定額后

加班加點的工資并且減少加班時間，如果協商不成，您可以向當地勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者不明白老板是否可以隨意提高定額指標強迫

工人加班加點以及該采取的救濟辦法。

律師提醒與注意事項

☆您沒有和服裝加工廠簽訂勞動合同，但事實證明，您確實為該廠提

供勞動，也領取過工資，所以您和服裝廠已經形成事實勞動關系，受《勞

動法》保護，您可以依法維護自己的權益。

☆提醒廣大勞動者，如果用人單位做出節假日不休息加班的決定，可

以予以拒絕，若用人單位因此做出處罰決定，您可以通過法律途徑解決爭

議，維護自己的權益。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三十六條、第四十一條、第四十四條

10．單位變相延長勞動時間是否合法？

內容

我姓于，是一家暖瓶廠的工人，在庫房負責暖瓶裝箱入庫工作。2007

年年初，廠里進行領導班子改選，副廠長許某當上了廠長。他上任后，進

行了大刀闊斧的改革，調整生產線，改革獎懲制度，為了精簡機構，把我

們庫房的八個人裁減掉了四人。由于廠里的訂單很多，活很緊，我們四個

人承擔原來八個人的裝箱入庫工作非常緊張也十分辛苦。

一個月后，我們向廠長許某提出，自己承擔的工作量太大，每天要多

干三個小時才能完成任務，有時甚至需要更長的時間，希望廠里能給我們

增派人手。可廠長許某不同意加人，但同意對我們超時超量的工作給予加

班費。無奈，我們只好繼續堅持工作。又過了兩個月，大家都感到身體極

度疲勞，無法再堅持長時間的超量工作。所以，我們又向廠里反映情況，

提出給庫房增派人手，可廠長許某還是予以拒絕。

對于廠長的態度，我非常氣憤，認為他這是把職工當成機器用，任意

剝奪職工的休息權，變相延長我們的勞動時間。我決定向勞動爭議仲裁委

員會申請仲裁，恢復正常的工作時間。

請問：單位變相延長勞動時間是否合法？職工是否有休息權？

律師專線解答

于先生，您所反映的問題，在我國《勞動法》里有明確的禁止性規定，

即法律禁止用人單位變相延長勞動者的勞動時間。

在我國，國家實行勞動者每日工作時間不得超過8小時、平均每周工

作時間不得超過40小時的工作時間。而《勞動法》第41條規定：“用人

單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一

般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者

身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過

三十六小時。”根據該條規定，用人單位若要延長勞動者的工作時間的前

提條件是用人單位須有特殊情況和緊急任務，并且要與勞動者協商一致。

而您廠庫房的工作量只是正常的工作任務，并沒有出現法規規定的特殊情

況，但是由于人手少，工作量大，你們在正常工作時間內無法完成任務，

只能加班加點地干，雖然廠方沒有明確的加班安排，但這種行為變相延長

了勞動時間，違反了《勞動法》的規定，侵犯了您的休息權。

你廠要根據生產經營需要而延長工作時間，事先必須與工會和勞動者

充分協商，并嚴格遵循法律的規定。所以您有權要求廠方給庫房增派人手，

并減少工作量，使您恢復正常的8小時工作時間，如果廠里不同意您的要

求，您可以向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者對于單位不能變相延長勞動時間不了解。

律師提醒與注意事項

☆假如您遇到于先生的這種情況，當廠方一開始提出減少庫房員工時，

您就應該立即表示異議，不要等到身體實在撐不住了才反映自己的意見，

而導致您的利益受到侵害，所以在維護自己的利益時既要積極也應該及時。

☆勞動者在勞動關系存續期間，不要存有怕被扣工資和辭退的心理，

而對用人單位的違法決定忍氣吞聲地接受和執行，如果遇事不公平，應該

通過單位的工會或是法律武器來維護自己的合法權益。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三條、第四十一條

11．公司能否干涉職工探親假的具體活動？

內容

我姓王，是一家國有建材公司的女工。我不是本市人，前年才來到這

個城市工作，到現在已經工作一年多了，由于當時勞動合同中沒有約定探

親假的內容，所以一直沒有時間回家鄉看望過父母。

不久前，我向單位提出請探親假30天，以回家探望父母，經領導批準

決定我可以回鄉探親，并給了我30天的假。回家時我無意得到一個消息，

當地要舉行一個大的招聘會，我也參加了此次招聘會，但最終沒有到合

適的工作。但卻因此超假而遲到五天。

回到公司以后，我無意中說出自己參加招聘的事，領導非常生氣，認

為我欺騙組織，便矢口否認探親假是公司批準的，以我連續曠工一個多月、

嚴重違反公司勞動制度為由，作出了對我除名的處理。當時，我真是有口

難辯，為此我曾申請勞動爭議仲裁委員會調解，也沒有什么結果。現在家

鄉那邊的工作不成，這邊的工作也沒有了著落，真不知該怎么辦才好。

請問：公司開除我的做法對嗎？我應當如何解決？

律師專線解答

王女士，妥善解決您提出的問題，應當先了解探親假的相關法律規定，

也就是確認那一個月的時間究竟屬于假期，還是曠工。因為按照《企業職

工獎懲條例》第18條的規定，連續曠工時間超過15天以上企業才有權予

以除名，如果您那一個月屬于正常休假的話，您只能算曠工五天，不符合

法定的被開除條件，公司也就無權將您開除。

探親假是指勞動者的工作地點與父母或配偶的居住地不在一地，在公

休假日不能團聚時享受的與父母或配偶團聚的帶薪假期。根據《國務院關

于職工探親待遇的規定》第2條的規定，勞動者享受探親假的條件是：凡

在國家機關、人民團體和全民制企業、事業單位滿一年，與配偶或父母不

住在一地，又不能在公休日團聚的職工可以享受此待遇。您工作的公司為

國有企業，并不能與父母團聚，在公司也已經工作了一年多，應該依法享

有探親假。您的假期為30天，您請假的真正目的是探親，也確實在放假的

第一時間趕回家中探望了父母，只是在休假期間偶然參加了一次招聘會，

基于您真實的探親目的，并沒有欺騙公司領導。況且我國法律、法規并沒

有明確禁止職工在探親假期間不能離開親人而外出，只要這種行為并不違

反我國法律和社會公德，行為人便可以自由的進行，任何單位和個人都不

能干涉。也就是說，您在法定的探親假內，可以自由支配時間，這一個月

的時間并不屬于您曠工，因此，您的曠工天數實際上只有5天，達不到法

定可除名天數，企業不能以曠工為由將您從企業中除名。但是，您超過探

親假時間返回公司，對延誤的5天應當視為曠工，按有關規定處理。綜上

所述，國有建材公司將您除名的決定是沒有法律依據的，對于您所受到的

不公正待遇，您可以向當地勞動爭議仲裁委員會申請調解或仲裁，對仲裁

結果仍不服的，還可以向人民法院提起上訴。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者對我國的探親假制度不了解。

律師提醒與注意事項

☆職工探望配偶和未婚職工探望父母的往返路費由所在單位負擔，已婚

職工探望父母的往返路費，在本人月標準工資30%以內的，由本人自理，超

過部分由所在單位負擔。

法律鏈接

《企業職工獎懲條例》（A16）第十八條

國務院《關于職工探親待遇的規定》（A27）第二條、第三條

12．職工離婚后應該如何享受探親假？

內容

我姓江，在北京一家醫院作藥劑師。工作三年后，我和本院的外科醫

生王某結婚。在婚前獨身的日子里，我一直享受每年一次回老家看望父母

的探親假。可結婚后，單位通知我探親假改為每四年一次，自己心里有點

不滿意，但只能服從。后來我被檢查出不能生育，丈夫對我的感情逐漸冷

淡，我從休完探親假從老家回來，便與丈夫辦理了離婚手續。

不久前，父親因車禍住進醫院。我又向公司提出休探親假，回老家看

望父親，可單位認為已婚職工是每四年休一次探親假，我去年已經休探親

假，所以按規定今年不能再休。對單位的說法我表示不服，因為我已經離

婚，并且至今還未再婚，就不能將我按已婚標準對待，而應該按未婚標準

享受探親假。所以，雖然去年我已經休探親假，但現在時間已過了一年，

我有權利再休探親假。可單位堅持認為已婚職工不能按未婚標準享受探親

假，不批準我休探親假。

請問：離婚的人應該怎樣享受探親假呢？

律師專線解答

江女士，聽了您的敘述，現在我們就來回答您的問題。職工按照規定

在符合法定條件下可以休探親假，這是職工的一項權利，用人單位和職工

都應按法定時間來執行。根據我國《勞動法》第3條的規定，勞動者享有

休息休假的權利，探親假就屬于休假的一種假期。在該假期中，勞動者可

以不必向用人單位提供勞動，也能正常領取工資。江女士，根據該規定，

可以肯定的是休假是您的權利，您有權要求單位批準休探親假。

《勞動法》第40條規定了用人單位應當依法安排勞動者休假，包括：

（一）元旦；（二）春節；（三）國際勞動節；（四）國慶節；（五）法律、

法規規定的其他休假節日。國家在一年當中安排這幾個時間讓職工休息，

一個原因是尊重我國的風俗，另一個原因是讓職工能有休息調整的機會，

以便更好地投入到工作中。并且我國實行的是帶薪年休假制度，勞動者連

續工作一年以上的，享受帶薪休假。

根據國務院《關于職工探親待遇的規定》第3條的規定，未婚職工回

家探望父母，每年給假一次，假期為20天；已婚職工探望父母的，每四年

給假一次，假期為20天。這種規定是國家給予職工的一種特殊待遇，是給

那些不與父母住在一起，無法在公休日與父母團聚的職工的一種特殊待遇。

根據該規定，單位給予您在婚前和婚后的待遇都符合國家規定。

至于您結婚后又離婚的情況，同樣適用上述規定，上述區分休探親假

期限的標準是已婚和未婚，未婚意味著沒有婚姻關系的存在，包括離異的

情況，就您而言，雖然您結婚，但這段婚姻關系已經解除，您現在仍然屬

于未婚范疇，因此應當參照上述規定，每一年休假一次。

律師提醒與注意事項

☆江女士，單位不給您探親假的原因多半是不了解相關法律、法規，

因此您可以把我們的上述分析向您單位領導說明，我相信通過好好協商，

單位領導會批準您的假期；如果通過協商仍不給您休假，您則可以請求單

位的勞動爭議調解委員會進行調解，如果調解不成就直接向當地勞動爭議

仲裁委員會申請仲裁。

☆江女士，雖然您沒有生育能力并因此而離婚，但您不要悲觀，應該

積極樂觀地面對生活并尋求方法，一定會再次擁有幸福的家庭。

☆休息休假是勞動者的權利，應該依法得到保護。當我們的權利受到

侵犯時，應當像江女士那樣敢于和單位進行交涉，勇敢地維護自己的合法

權益。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第三條、第四十條

《國務院關于職工探親待遇的規定》（A27）第三條

13．勞動者離職后是否有義務保守原單位的商業秘密？

內容

我姓齊，在某郵電大學讀研究生，很快就要畢業，不久前，我在某軟

件公司到工作。公司與我簽訂了一份為期兩年的勞動合同，同時簽訂了

一份保守商業秘密的協議。協議約定：我負有保守商業秘密的義務，并且

雙方終止勞動關系后，我在一年內不得到具有競爭關系的設計同類軟件的

其他單位就職，也不得設計研發與公司有競爭關系的同類軟件產品。因為

要寫論文，公司破例允許我可以在合同期內離職，不用支付違約金，但須

提前30天通知公司。

剛到公司不久，我參與了一個軟件的設計研發項目，項目結束后我完

全掌握了該軟件的資料信息。合同期滿后，我從網上看到自己參與公司設

計研發的軟件現在是市場緊缺產品，有家公司愿出高價聘請開發該類軟件

的人才，我被高薪打動，于是沒有與原公司續簽勞動合同，而是接受另一

份高薪的工作。

但是，由于我已經構成違約，公司要我賠償損失。我不同意公司的意

見，認為雖然雙方當初簽訂了保密協議，但公司答應我可以隨時離職，合

同終止后，保密協議也就當然不再具有法律效力；而且我認為公司既然與

我簽訂了保密協議就應該支付我一定的經濟補償，既然公司未給我經濟補

償，我就沒有義務保守秘密。對此，我不知該如何處理。

請問：勞動者離職后是否有義務保守原單位的商業秘密？

律師專線解答

齊同學，通過您的敘述，可以肯定地說您和公司對合同中的保密條款

以及補償金的問題都存在誤解，雙方的說法都存在錯誤。

很多單位都有自己的商業秘密，一些單位與了解單位商業秘密的職員簽

訂保密協議，以防秘密外泄給其他單位造成經濟損失。這里所說的商業秘密

是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取

保密措施的技術信息和經營信息。我國《勞動法》第22條規定：“勞動合同

當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”而且，《勞

動合同法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用

人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，

用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約

定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”而根據

該法第24條的規定，上述提到的“競業限制的人員”，僅限于用人單位的高

級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、

地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規

的規定。據此，用人單位在與職員簽訂勞動合同時簽訂保密條款是合理、合

法的。您所在的公司是一家IT公司，進行軟件研發方面的項目，而且您能夠

掌握到其中最核心的技術，如果一旦解除合同后到其他公司工作，很可能使

該公司的有關技術秘密泄漏，導致損失的發生，因此該公司可以提出與您簽

訂有關保密條款。但是，根據上述規定，用人單位與勞動者在合同中有保密

條款時，目的是限制勞動者在合同期限結束后，禁止勞動者在同樣行業就業，

避免因秘密泄漏而給原用人單位造成損失。這種情況下，當合同結束后，如

果沒有續簽勞動合同，勞動者不能在自己熟悉的行業里工作，勢必很難到

工作，或者工資待遇等受到影響，因此在競業禁止期限內，用人單位應當因

此對勞動者支付適當的補償金。

某公司與您雖然簽訂了有關保守技術秘密的競業禁止條款，但是，其中

僅僅明確規定了競業禁止期，以及您的違約責任問題，沒有提到對您的經濟

補償，不僅違反上述規定，而且屬于用人單位免除自己的法定責任、排除勞

動者權利的行為，根據《勞動合同法》第26條的規定，上述保密條款無效，

用人單位不能因此追究您的違約責任。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者不太清楚職工離職后是否有義務保守原單位的

商業秘密。

律師提醒與注意事項

☆成就大事之前，應先學會做人，提高自己的道德修養。一個高科技

產品凝聚很多人的心血，不應該為了錢而將其泄漏給他人。因此勞動者在

工作中，應該要求自己在遵守道德的前提下依法行事，這樣才會被社會接

受，前途也才會光明，切莫因一時的貪利而給自己的前程留下污點。

☆提醒與公司簽訂有保密協議的朋友，在離職時一定要讓公司給予經

濟補償，如果公司不同意，或不按法定數目支付，您可以向勞動爭議仲裁

委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服還可以向法院起訴。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十二條、第一百零二條

《中華人民共和國勞動合同法》（A3）第二十三條、第二十四條、第二十六條

14．勞動者到與原單位有業務交叉的單位工作是否違反了競業禁止的協議？

內容

我姓武，是某塑料制品公司的女工，與該公司簽訂了為期三年的勞動

合同，由于我所在的部門從事產品的外觀設計，具有一定保密性，因此公

司與我約定，在我與公司終止勞動關系后三年內，不得到與公司產品和業

務范圍相近、存在競爭關系的其他企業工作，而公司則支付我一定的補償

金。

不久前，我與該公司的勞動合同到期，雙方協商終止勞動關系，并為

我辦理了解除勞動合同手續，一次性領取競業禁止補償金。之后，我應聘

到一家家居日用品公司工作。新的公司從事所有家居用品的生產、銷售，

其中包括塑料材質的家居用品，我從事的工作仍然是家居用品外觀設計。

一次偶然的機會，我原來的塑料制品公司得知我在這家家居用品公司

工作，指責我違反了競業禁止協議，要求我停止在該家公司工作。我拒絕

了他們的要求，認為自己的專業是設計方向，當然不能離開設計領域的工

作，何況我現在供職的家居用品公司里的塑料家居用品和原塑料制品公司

的產品和種類根本不同，雖然兩家公司在業務范圍上有交叉，但因其交叉

范圍內的產品種類不同，因此我也不算違反競業禁止協議。但塑料制品公

司堅持認為我違反了競業禁止協議，要求我立即停止現在的工作，否則將

我訴至法院。

請問：我在解除勞動合同后，到與原單位存在業務交叉關系的其他單

位工作，是否就一定違反了競業禁止協議？

律師專線解答

武女士，您因與原單位簽訂了競業禁止協議，之后又到與原單位存在

業務交叉關系的其他單位工作，由此產生爭議。對于您提出的問題，應具

體問題具體看待。

首先，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密

的有關事項。我國《勞動合同法》第24條第2款規定：“在解除或者終止

勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同

類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產

品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”您在原公司從事的是

外觀設計工作，具有保密特征，您原來的單位塑料制品公司可以與您訂立

競業禁止協議，但是根據上述規定，競業限制期限不得超過兩年，您簽訂

的合同違反上述規定。

其次，競業禁止協議有嚴格的限制，不能隨意擴大其禁止范圍，否則

將侵害勞動者的合法勞動權益。就塑料制品公司和家居用品公司兩個競業

禁止的主體來看，二者雖然在業務范圍上有一定程度的交叉，即家居用品

公司的家居用品有一部分是塑料材質的，但并不屬于生產同類產品，或是

經營同類業務且有競爭關系的單位，并不符合競業禁止的主體的規定，不

應受競業禁止的限制。所以，您到家居用品公司工作并沒有違反勞動法的

有關競業禁止的規定。

武女士，塑料制品公司以您違反了競業禁止協議為由，要求您停止在

家居用品公司工作是沒有法律依據的，法院對其請求不會予以支持。您可

以與原塑料制品公司協商，說明理由，如協商不成您可以向當地勞動爭議

仲裁委員會申請仲裁解決你們之間的爭議。

癥結所在

本問題的癥結在于咨詢者對勞動者解除合同后又到與原單位有交叉業

務的單位工作是否違反競業禁止規定不太了解。

律師提醒與注意事項

☆現實生活中，有些用人單位對勞動法的法律條款以及國家相關的勞

動政策一知半解，造成對法律、政策賦予權利的濫用，侵害了處于弱勢地

位的勞動者的合法權利。我們呼吁有關部門加強對用人單位的管理和規范，

尤其是對他們要加大法律常識的教育與培訓，使其更好地知法、明法、用

法、守法。

☆作為勞動者來說，應提升自己的職業道德，如因工作關系確實掌握

有用人單位商業秘密的，即使用人單位未就其約定保密協議，也應自覺保

守商業秘密，不得侵犯他人合法權利。

法律鏈接

《中華人民共和國勞動法》（A3）第二十二條

《中華人民共和國勞動合同法》（A5）第二十四條

15．用人單位能否在勞動合同中約定不負責工傷待遇的條款？

內容

我被一家健身器材銷售公司錄用，公司將我任命為銷售地區經理，并

與我簽訂了為期三年的勞動合同。合同中約定試用期為三個月，工資為每

月1600元，轉正后每月工資漲到2000元；在合同的最后還約定了“員

工在工作中應該注意保護自己，如果在工作中受到任何傷害的，公司概不

負責”的內容。當時我覺得自己在外面摸爬滾打多年，也沒出什么意外，

應該只要自己注意點也不會出什么問題，所以我對該條款沒有表示異議，

就在合同上簽了字。

不久前，我隨公司的車給客戶送貨，在車行至郊區高速公路的一個出

口時，與前方一輛違章行駛的大卡車突然相撞，我和司機都受傷昏迷，而

肇事大卡車逃逸。受傷住院后，公司派人來看過我，但沒有支付醫療費，

所有的費用都是由我自己墊付。出院后，我聽人說我這種情況可以向

單位要求享受工傷待遇。于是，我到公司，要求給我工傷待遇，報銷我

的醫療費用。公司領導卻稱當初雙方已在合同中約定工傷由自己負責，公

司不能給我工傷待遇，也不對此事負責，不支付醫藥費。更過分的是，他

們還以我住院曠工為由，扣除了我半個月的工資。我不服，決定向當地勞

動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司給予我工傷待遇，報銷我的醫藥費，

并支付扣除的半個月工資。但因為當初我與公司簽訂的勞動合同里有“公

司對員工在工作中受到的傷害概不負責”的條款，我也簽字表示了同意，

所以我不知道自己的請求能否被支持。

請問：用人單位能否在與勞動者簽訂的勞動合同中約定不負責工傷待

遇的條款？