(法律法規(guī)課件)豫章法律資訊期內(nèi)容

熱點關(guān)注

新國八條中最主要的調(diào)控內(nèi)容

政府責(zé)任：地方政府要確定今年房價控制目標，并于一季度

公布；

安居工程：2011年，全國建設(shè)保障性住房和棚戶區(qū)改造住房

1000萬套；

稅收政策：購房不足5年轉(zhuǎn)手交易的，按銷售收入全額征營

業(yè)稅；

信貸控制：二套房首付不低于60%，利率不低于基準利率1.1

倍；

土地供應(yīng)：今年商品房供地總量原則上不得低于前2年年均

實際供應(yīng)量；

限購措施：當(dāng)?shù)貞艏彝ィ幸惶鬃》康模拶?套；有2

套及以上的，暫停購房；

約談問責(zé)：未如期公布房價控制目標或控制不力的省，對相

關(guān)負責(zé)人問責(zé)；

輿論引導(dǎo)：防止虛假信息或不負責(zé)任的猜測、評論誤導(dǎo)消費

預(yù)期。

商品房認購協(xié)議中的“定金罰則”

法律依據(jù)：

1．《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法

律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）第4條規(guī)定：出賣人通過

認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣

合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，

應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的

事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還

買受人。

1

2．《商品房銷售管理辦法》第22條：不符合商品房銷售條

件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何

預(yù)訂款性質(zhì)費用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂

立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費用的，訂立商

品房買賣合同時，所收費用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r款；當(dāng)事人未能訂立商

品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費用；

當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。

3．《城市商品房預(yù)售管理辦法》第6條：商品房預(yù)售實行許

可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請

預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許

可證》的，不得進行商品房預(yù)售。

4．《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干

問題解釋》第115條：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)

保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；

收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第118條：

當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有

約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，不予支持。第121條：

當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的

部分，人民法院不予支持。

法條解析

（１）因認購方的原因未能訂立商品房買賣合同的，認購方

無權(quán)收回定金，但超過主合同標的額百分之二十的部分可以要求

返還；

1．《認購協(xié)議》已就日后簽訂的商品房買賣合同的某些條件

作了明確約定，而購房人卻不同意按這些條件簽訂《商品房買賣

合同》，導(dǎo)致未能訂立商品房買賣合同，顯然購房人明顯存在違

約行為，故開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

2．《認購協(xié)議》明確約定購房人必須在一定期限內(nèi)與開發(fā)商

商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購房人故

意拖延，不按照《認購協(xié)議》規(guī)定的日期前往簽訂商品房買賣合

同的，屬購房人違約，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

2

（２）因為出賣人的原因未能訂立商品房買賣合同的，出賣

人應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

1．開發(fā)商提出與《認購協(xié)議》約定不同的條件，致使《商品

房買賣合同》未能訂立的，則開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約

責(zé)任。

2．由于開發(fā)商的原因而不是政府原因，小區(qū)配套設(shè)施、綠地

草坪等規(guī)劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則

開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。

3．《認購協(xié)議》明確約定在一定期限內(nèi)商談《商品房買賣合

同》的簽訂事宜，如果開發(fā)商在上述期限內(nèi)將該認購房屋轉(zhuǎn)售第

三人或與第三人再次簽訂《認購協(xié)議》，導(dǎo)致雙方不能簽訂《商

品房買賣合同》的，屬開發(fā)商違約，應(yīng)雙倍返還定金。

（３）因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合

同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

1．買賣雙方僅僅因正式合同、有關(guān)補充協(xié)議之內(nèi)容無法達成

一致，而與認購意向書內(nèi)容無關(guān)，致使簽約不成的，則雙方不存

在違約行為，屬于“因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，開發(fā)商

應(yīng)將定金全額返還購房者。如：《認購協(xié)議》并未明確約定商品

房的價格、面積、朝向等具體條件，而是把這些條件留待以后由

雙方協(xié)商，若后來雙方不能就這些條件協(xié)商一致，導(dǎo)致不能簽訂

《商品房買賣合同》，此時，因當(dāng)事人雙方對《商品房買賣合同》

未能訂立均沒有過錯，故開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

2．因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌模瑢儆凇耙?/p>

不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，開發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購房

者。

3．不符合商品房銷售條件的，或者開發(fā)商向購房人提供的

證明文件不真實或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合同》的，

開發(fā)商向買受人收取的定金應(yīng)當(dāng)返還。如果開發(fā)商本身不具備房

屋銷售或預(yù)售條件，導(dǎo)致《認購協(xié)議》無效的，開發(fā)商應(yīng)返還定

金并承擔(dān)締約過失責(zé)任。

3

4．沒有明確約定為定金性質(zhì)的預(yù)收款項，不管誰的原因未能

訂立商品房買賣合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是土地使用者將土地使用權(quán)再次轉(zhuǎn)移的行

為。轉(zhuǎn)讓是土地使用者依法對其享有的土地使用權(quán)進行處分的權(quán)

利。轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容包括出售、交換和贈與。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須簽

訂合同，受讓方還必須到土地行政主管部門申請登記。國有和個

人土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程又各有不同。

一、單位用地轉(zhuǎn)讓

1、交易雙方提出轉(zhuǎn)讓、受讓申請：交易當(dāng)事人申請辦理轉(zhuǎn)

讓手續(xù)同時，還應(yīng)提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議、土地使用證、宗地界址點圖、

建筑物產(chǎn)權(quán)證明、法人資格證明，委托書、身份證明等資料。

2、審查：接到申請后，承辦人應(yīng)對資料及宗地情況進行詳

細審查了解，凡未按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用

土地的，抵押、查封、出租而未通知承祖人知道的，權(quán)屬不清、

四鄰有糾紛的等不予辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并在15日內(nèi)通知轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人。

如改變土地用途須有規(guī)劃部門意見。轉(zhuǎn)讓時需分割建筑物的應(yīng)有

房產(chǎn)主管部門意見。

3、現(xiàn)場勘察：現(xiàn)場勘察應(yīng)與有關(guān)資料對照核實。如需分割

轉(zhuǎn)讓，應(yīng)考慮土地利用率、出路及他項權(quán)利等因素，并制圖確定

四至、面積，必要時需經(jīng)四鄰簽章認可。

4、地價評估，并提供報告書：審核評估報告與轉(zhuǎn)讓協(xié)議，

轉(zhuǎn)讓價明顯低于市價的，建議市府優(yōu)先購買；價格過高的，可建

議采取必要調(diào)控措施。

5、填寫轉(zhuǎn)讓審批表：認真核對原批準文件、評估報告、規(guī)

劃意見等資料，用途、價額、年期等內(nèi)容填寫要完整、準確、字

跡工整。

6、審批：審批內(nèi)容包括費用表及轉(zhuǎn)讓審批表。費用表須經(jīng)

所長簽字后，經(jīng)辦人攜完整轉(zhuǎn)讓檔案與轉(zhuǎn)讓審批表等報中心及局

領(lǐng)導(dǎo)審查批準。

4

7、交納有關(guān)稅費

8、登記編號：審批后，也可在審批前到產(chǎn)權(quán)科對補簽出讓

合同及審批表編號。轉(zhuǎn)讓檔案、留產(chǎn)權(quán)科統(tǒng)一保存，按年度繳檔

案室。

9、土地使用權(quán)變更登記：經(jīng)辦人依據(jù)補簽出讓合同、轉(zhuǎn)讓

審批表、付款票據(jù)等，填寫變更登記審批表進行變更登記。變更

登記審批表，可隨轉(zhuǎn)讓審批表同時報批。

備注：

1、如為協(xié)助法院執(zhí)行轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)法院提供的裁

定書（判決書），協(xié)助執(zhí)行通知書及其中所載明的宗地四至面積

籌辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)，可以不經(jīng)被執(zhí)行人同意。

2、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并經(jīng)

審查批準，補交出讓金后方可轉(zhuǎn)讓；或收回國有后出讓國有土地

使用權(quán)。黨政機關(guān)、公益事業(yè)單位劃撥土地轉(zhuǎn)讓須經(jīng)上級主管部

門批準。

3、轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)經(jīng)過公證。

4、有關(guān)資料采用復(fù)印件時，應(yīng)與原件核實并予注明。

5、分立、更名等涉及土地使用權(quán)變更的，當(dāng)事人應(yīng)提供有效

的證明材料。分立者應(yīng)為原同一單位或家庭成員，且單位所有權(quán)

性質(zhì)不變；更名者應(yīng)為同一使用權(quán)人。繼承的須提交繼承文書或

公證文書等。繳納有關(guān)費用后，繼承、分立、更名可填寫變更登

記審批表直接進行變更登記。夫婦共同購置的房地產(chǎn)，可以設(shè)定

為共有財產(chǎn)，經(jīng)申請可參照更名辦理。

6、企業(yè)改制土地變更實際上一種轉(zhuǎn)讓行為，通常以有償方式

取得土地使用權(quán)，原則上需轉(zhuǎn)讓審批。

二、個人住宅用地轉(zhuǎn)讓

個人住宅用地轉(zhuǎn)讓手續(xù)與單位宗地轉(zhuǎn)讓手續(xù)基本相同。除出

讓土地外，其他個人住宅用地可以按劃撥用地對待，在辦理過程

中應(yīng)注意以下事項：

1、須有宗地共有人同意轉(zhuǎn)讓意見；

2、個人轉(zhuǎn)讓應(yīng)以當(dāng)場簽押為準；

5

3、個人住宅轉(zhuǎn)讓時未繳納年租金者須繳納地價總額1％有償

使用費后按劃撥土地使用權(quán)進行變更登記。

三、集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

下列集體土地使用權(quán)視情況可以轉(zhuǎn)讓：

（一）鄉(xiāng)、村企業(yè)需經(jīng)審批可以在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，

確需對外轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)土地主管部門審查同意并報經(jīng)政府批準征為

國有后，可以依法出讓（轉(zhuǎn)讓）；另抵押的集體土地，抵押權(quán)實

現(xiàn)時，可以依法轉(zhuǎn)讓。

（二）依法登記的城鎮(zhèn)個人住宅使用的集體土地，經(jīng)土地所

有權(quán)人同意可以轉(zhuǎn)讓，但變更后的土地使用權(quán)性質(zhì)仍為集體土地

使用權(quán)。

土地違法行為的主要種類與法律責(zé)任

非法轉(zhuǎn)讓土地的類型

1、什么是非法轉(zhuǎn)讓土地

是指違反土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，將土地權(quán)利全部或部分，

永久或在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)移給他人，從而獲利的行為。

2、非法轉(zhuǎn)讓土地的常見表現(xiàn)形式

〈1〉未經(jīng)批準，非法轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán);

〈2〉不符合法律規(guī)定的條件，非法轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的國

有土地使用權(quán);

〈3〉將農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)非法出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用

于非農(nóng)業(yè)建設(shè);

〈4〉以土地與他人聯(lián)建房屋分配實物、利潤或以土地入股與

他人共同進行經(jīng)營活動，或者以置換、贈予等形式非法轉(zhuǎn)讓土地

的。

3、非法轉(zhuǎn)讓土地的法律責(zé)任

行政法律責(zé)任：〈1〉沒收非法轉(zhuǎn)讓土地的違法所得;〈2〉轉(zhuǎn)

讓的土地違反土地利用總體規(guī)劃，擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，

限期拆除新建的建筑物和其他設(shè)施;〈3〉土地如符合土地利用總

6

體規(guī)劃，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施;〈4〉

并處以非法所得50%以下。

黨紀政紀責(zé)任：監(jiān)察部、國土資源部《關(guān)于違反土地管理規(guī)

定行為行政處分暫行辦法》(以下簡稱暫辦法)第二條規(guī)定：視非

法轉(zhuǎn)讓土地面積數(shù)額大小，給予責(zé)任人員警告、記過、記大過、

降級、撤職、開除處分。

刑事責(zé)任：刑法228條規(guī)定了非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪，

情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的，處

3年以上7年以下有期徒刑。

非法占地的種類

1、什么是非法占地

是指行為人違反土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)合法有效的

批準而占用土地的行為。

2、非法占地常見表現(xiàn)形式

〈1〉未經(jīng)批準擅自占地。是指需要申請審批方能取得土地使

用權(quán)的單位或個人，沒有報經(jīng)批準取得法定手續(xù)而擅自占用土地。

〈2〉騙取批準而非法占地，指不具備用地資格的單位或個人

為達到使用土地的目的，編造事實，制象申請用地，使批準

機關(guān)信以為真而批準其用地。

〈3〉少批多占，是指超過批準機關(guān)所批準的面積多占土地的

行為。

3、非法占地的法律責(zé)任

行政法律責(zé)任：〈1〉責(zé)令退還非法占用的土地;〈2〉違反土

地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法

占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施;〈3〉符合土地利用總體

規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施;〈4〉

并處每平方米土地30元以下;農(nóng)村村民非法占地住房的，處

罰稍有不同，只有二項處罰內(nèi)容：〈5〉責(zé)令退還非法占用的土地;

〈6〉限期拆除在非法的土地上新建的房屋，也就是說，對農(nóng)村村

民非法占地建房的，不能，不能沒收，只能拆除和退還土地。

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黨紀政紀責(zé)任：根據(jù)《暫行辦法》第四條規(guī)定，對非法占地

的，視情節(jié)和面積數(shù)量不同分別給予記過、記大過、降級、撤職

破壞耕地

1、什么是破壞耕地行為

指違反土地管理法律法規(guī)非法占用或使用耕地，使耕地質(zhì)量

遭到破壞且不易恢復(fù)的違法行為。

2、表現(xiàn)形式：〈1〉占用耕地建窯、建墳的;〈2〉未經(jīng)批準，

擅自在耕地上建房、挖砂、采石、開礦、取土等使土地種植條件

遭到破壞的;〈3〉開發(fā)土地而造成土地荒漠化、鹽漬化的;〈4〉

占用基本農(nóng)田建窯、建房、建墳、挖砂、采石、開礦、取土、堆

放固體廢棄物或從事其他活動破壞基本農(nóng)田，毀壞種植條件的。

3、法律責(zé)任：

行政法律責(zé)任：〈1〉限期改正或治理;〈2〉可以并處耕地開

墾費2倍以下。

刑事責(zé)任：《刑法》第342條規(guī)定了破壞農(nóng)用地罪，對毀壞

耕地10畝以上或基本農(nóng)田5畝以上可以處5年以下有期徒刑或拘

役。

政紀責(zé)任：《關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦法》

第四條之規(guī)定，對不同情節(jié)的行為給予警告、記過、記大過、降

級、撤職的處分。

非法批地類

1、什么是非法批準征用、使用土地行為

違反土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，非法行使批準權(quán)，批準征收

占用土地的行為。

2、非法批地的表現(xiàn)形式

〈1〉無權(quán)批準征收，使用土地的單位或者個人非法批準占用

土地的，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府批準單位或個人用地。

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〈2〉超越批準權(quán)限批準占用土地。如省級人民政府批準占用

基本農(nóng)田或批準占用三十五公頃以上耕地、七十公頃以上的其它

土地。

〈3〉不按土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地。

〈4〉違反法定程序批準占用、征用土地。

〈5〉低價出讓土地。低于按國家規(guī)定確定的最低價，協(xié)議出

讓國有土地使用權(quán)。

法律責(zé)任：

1、行政責(zé)任。對非法批地者，不實施行政處罰，對非法批準

使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，拒不歸還的，對當(dāng)事人以非法占地處罰。

2、刑事責(zé)任。《刑法》第410條規(guī)定了非法批地罪和非法低

價出讓土地使用權(quán)罪，對當(dāng)事人處3年以下有期徒刑或拘役。

3、政紀責(zé)任。《關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦

法》第5條、第12條對非法批地與低價出讓土地的責(zé)任人員分情

況給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除處分。

4、賠償責(zé)任。非法批地給當(dāng)事人造成損失的，依法承擔(dān)賠償

責(zé)任。

建設(shè)工程合同效力的認定

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)

包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的

部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合

同無效：

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（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)

以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義

承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合

格的，一般不宜認定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑

企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工

程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)

確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”

情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂

的建設(shè)工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，

應(yīng)確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，如承包

人具備與建設(shè)項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計要

求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)

等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工

程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理

規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7

月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建

筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活

動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程

所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準后，

可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企

業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人

補辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認定

合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設(shè)工程，未實行招標的，合同無

效；對不是必須實行公開招標的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，

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具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實

行公開招標為由，認定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認

無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付

該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，

合同中的帶資條款應(yīng)認定有效。

9、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包

人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重

大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外（需要進行

國家審計監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，具備一定的技

術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍

內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其

簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；

無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無

效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力

待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

購房者選擇退房的條件？

對于大多數(shù)的購房者來說，買房是其人生的一件大事，或傾

半生積蓄，或背負長期的銀行債務(wù)，故應(yīng)慎重對待。從目前的法

律規(guī)定來看，可以退房的條件主要包括約定條件與法定條件兩種。

合同中約定的退房條件滿足，可以退房。在一般情況下，合同中

都應(yīng)當(dāng)約定在出現(xiàn)何種情況下可以退房，下面簡要介紹三種情況：

1、逾期交房超過一定期限的。在目前使用的格式合同中都有

這樣的規(guī)定，即開發(fā)商應(yīng)于規(guī)定的日期交付房屋，逾期超過一定

期限仍未交付的，購房者有權(quán)解除合同，有權(quán)退房，并要求返還

樓價款及相應(yīng)的利息，并要求開發(fā)商承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這里

需要明確一點，即只有逾期交房超過了合同約定的期限，在開發(fā)

商構(gòu)成根本違反的條件下，開發(fā)商才承擔(dān)退房的義務(wù)；如果逾期

11

交房沒有超過合同的期限，那么開發(fā)商不構(gòu)成根本違反合同，購

房者不能解除合同，只能要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的義務(wù)。

2、超過規(guī)定期限不能辦理完畢或根本辦不了房產(chǎn)證的。在正

常情況下，開發(fā)項目履行了合法的開發(fā)手續(xù)，房產(chǎn)證的辦理期限

是從房屋竣工交付之日起九個月左右。一般開發(fā)商都為自己在時

間上留有余地。如果合同中有約定，超過約定的時間仍不能辦理

完畢或根本就無法辦理房產(chǎn)證的，那么購房者可以選擇退房。

3、房屋質(zhì)量不符合合同約定標準，不能修復(fù)或者修復(fù)后仍不

能達到約定質(zhì)量標準的，買房者有權(quán)退房。在房屋質(zhì)量問題上糾

紛比較多，原因是一般在合同中就質(zhì)量標準買賣雙方?jīng)]有做出詳

細約定。如果有約定，從其約定，出現(xiàn)合同中約定的符合退房條

件的質(zhì)量問題，購房者有權(quán)退房，有權(quán)要求返還房價款及相應(yīng)的

利息，并要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同中沒有約定房屋質(zhì)

量的具體標準的，那么對是否符合質(zhì)量標準的認定原則是：是否

符合居住、使用的條件。如果該房屋因質(zhì)量問題不符合居住、使

用的條件，那么開發(fā)商即構(gòu)成根本違反合同，購房者有權(quán)退房，

并追究開發(fā)商的違約責(zé)任。

法定條件則是根據(jù)法律規(guī)定，購房者可以退房的條件，綜合

起來主要包括以下項：

1.購房合同無效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的直接

結(jié)果是因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，具體到購房合同上就是購房

者退還房屋，而開發(fā)商退還房款。造成購房合同無效的常見情形

有：

開發(fā)商無權(quán)處分該房產(chǎn)。主要有開發(fā)商未取得預(yù)售許可，房

屋為共有財產(chǎn)而未經(jīng)其他共有權(quán)人書面同意的，該房屋權(quán)屬有爭

議，司法機關(guān)、行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制

房屋權(quán)利等情形。

開發(fā)商存在欺詐情形。雖然時有購房者以此項理由請求退房，

但實際中法院支持的并不多，主要是購房者對開發(fā)商存在欺詐故

意與欺詐事實舉證困難所致。要防止此種情形的出現(xiàn)，購房者應(yīng)

盡量要求開發(fā)商將其每一項承諾落實為文字并予以簽字認可。

12

2.套型誤差導(dǎo)致退房。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十九

條的規(guī)定，按套計價的預(yù)售房屋，套型與設(shè)計圖紙不一致時，或

者相關(guān)尺寸超出約定的誤差范圍，合同中對此未約定處理方式的，

購房人可以退房。

3.面積誤差導(dǎo)致退房。即合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生

誤差達到一定比例。若合同中未約定具體的比例，按照有關(guān)規(guī)定，

誤差比絕對值超出時，購房人有權(quán)退房。

4.變更規(guī)劃、設(shè)計導(dǎo)致退房。已預(yù)售的商品房，開發(fā)商應(yīng)在

變更規(guī)劃、設(shè)計導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)形式、戶型、空間尺寸、朝向

變化，以及出現(xiàn)合同約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情

形之日起一定時間內(nèi)書面通知購房者，購房者在接到通知后可選

擇是否退房。若開發(fā)商未在規(guī)定時限內(nèi)通知的，購房者有權(quán)要求

退房。

5.質(zhì)量不合格導(dǎo)致退房。商品房交付使用后，買受人認為主

體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以依照有關(guān)規(guī)定委托工程質(zhì)量檢測機構(gòu)

重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購房者有權(quán)退

房。實測房屋面積與暫測面積的誤差超過。新版合同規(guī)定，套內(nèi)

建筑面積誤差比絕對值超出3%時，買受人有權(quán)退房。這突破了以

前按建筑面積來測量的“慣例”。

6.延遲交房。此現(xiàn)象比較嚴重，延遲交房是指到了開發(fā)商與

購房人在合同中約定的交房日后，卻遲遲得不到開發(fā)商的入住通

知。一般約定的延遲交付房屋可以退房的期限是30天到90天不

等.如果超過這個期限開發(fā)商還不能交房購房人就可以要求開發(fā)

商退房，并要求雙倍返還訂金或支付房款利息。

以上都是購房者可以退房的具體情形，但在目前房價上揚的

情況下，如果退房僅是退還原先的購房款，往往會使購房者遭受

損失。在與開發(fā)商簽訂購房合同時，也要注意約定，當(dāng)因開發(fā)商

過錯導(dǎo)致退房時，開發(fā)商除返還房款外還應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任的

條款，如此才能真正達到制約開發(fā)商的目的。

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最后提請購房者注意的是，如果出現(xiàn)退房的情況，在與開發(fā)

商協(xié)商不成時，應(yīng)盡早采取法律手段，以免延誤訴訟時效，導(dǎo)致

失去解決問題的有效途徑。

觀點與思考

觀點與思考

離婚時婚前按揭房產(chǎn)歸誰？

所謂婚前按揭房產(chǎn)是指夫妻一方在婚前以銀行按揭方式購

買，婚后由夫妻共同償還貸款的房產(chǎn)。那么，對婚前按揭房產(chǎn)在

離婚時如何處理呢？是作為一方的婚前財產(chǎn)，歸其所有？還是作

為夫妻共同財產(chǎn)分割？

1.一方婚前以按揭貸款形式支付了全部房款，并取得了產(chǎn)權(quán)

證，婚后繼續(xù)還貸的房產(chǎn)。

此種情況下該房產(chǎn)屬于婚前個人財產(chǎn)，但房產(chǎn)共同還貸部分，

應(yīng)視為向銀行的借款，為買房人一方的個人債務(wù)。無論婚后個人

還貸還是共同還貸，都是夫妻的共同權(quán)益的支出，還貸的部分中

含對方一半權(quán)益的，離婚時一方要返還給對方。如果能證實還貸

資金來源于婚前財產(chǎn)或雙方另有約定的除外。關(guān)于房屋增值部分，

各地判定不一，如果房產(chǎn)增值是純自然的原因，與共同還貸或兩

人的共同勞務(wù)無關(guān)，則共同還貸一方無權(quán)要求分割增值部分收益。

2.一方婚前按揭貸款支付了所有房款，婚后取得產(chǎn)權(quán)證，婚

后繼續(xù)還貸的房產(chǎn)的歸屬問題。

這種情況在現(xiàn)實生活中比較常見，也是我們處理離婚案件中

涉及到房產(chǎn)比較多的情況。此情形其實就是產(chǎn)權(quán)證取得與房產(chǎn)產(chǎn)

權(quán)權(quán)屬有無關(guān)系的問題。目前婚姻法對此沒有明確規(guī)定。但我們

認為產(chǎn)權(quán)證雖然是物權(quán)憑證，是證明房產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的法定憑證，

但并不意味著婚后取得房產(chǎn)證就是婚后房產(chǎn)，因為房屋所有權(quán)是

在簽訂購房協(xié)議時即確定下來，房產(chǎn)登記只是國家為了便于管理，

使物權(quán)能夠具有公信公示力而進行的行政行為。該房財產(chǎn)權(quán)益在

婚前簽訂合同后就已經(jīng)取得，取得房產(chǎn)證的結(jié)果也是婚前訂立合

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同及付款行為所致，所以此情形也應(yīng)視為婚前個人財產(chǎn)。因此，

離婚時應(yīng)將一方婚前購買的按揭房判歸買房者所有，同時應(yīng)當(dāng)將

夫妻所共同償還貸款的一半補償給另外一方。

案例解析

合同無效購房信賴利益損害的計算

原審認定事實：趙某系王某母親，本市金域藍灣5幢1單元

301號房屋的產(chǎn)權(quán)屬于王某，趙某在利豐房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司登記

出售該房。2007年9月23日，肖某在利豐房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司的

中介下，與趙某簽訂了一份《房屋買賣合同》，約定肖某以人民

幣476600元的價格購買本市金域藍灣5幢1單元301號房屋，合

同簽訂后，肖某向趙某支付了定金人民幣10000元。后趙某向肖

某表示不同意售房。經(jīng)云南天禹司法鑒定中心鑒定，本市金域藍

灣5幢1單元301號房屋在2008年2月22日時的價值為人民幣

589750元。

原審法院認為：根據(jù)庭審查明的事實，該案訴爭房確系王某

所有。趙某對該案訴爭房沒有所有權(quán)和處分權(quán)。趙某在未經(jīng)王某

認可的情況下擅自出售其無權(quán)處理的該案訴爭房屋給肖某，故其

與肖某簽訂的房屋買賣合同違反了我國有關(guān)法律法規(guī)，合同無效，

趙某因取得的定金10000元應(yīng)全部退還肖某。趙某因過錯致使合

同無效，從而導(dǎo)致肖某遭受信賴利益損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠

償責(zé)任。信賴利益損害系指一方因信賴合同的成立和有效，但由

于對方的締約過失行為致使合同不成立和無效，而造成直接財產(chǎn)

的減少，包括各種費用的支出、應(yīng)增加而未增加的合理利益等。

在該案中，肖某與趙某簽訂房屋買賣合同時，房價為人民幣476600

元，而在2008年2月22日肖某向原審法院起訴時，價值已達人

民幣589750元。其中產(chǎn)生的差額人民幣113150元屬肖某應(yīng)增加

而未增加的合理利益，應(yīng)認定為損害賠償責(zé)任的具體數(shù)額。因在

簽訂合同時，趙某擅自處分其無權(quán)處理的該案訴爭房屋，負主要

締約過失責(zé)任，某利豐房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司在中介時，未能認真

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審核房屋的權(quán)屬，負次要締約過失責(zé)任，肖某未盡合理注意義務(wù)，

亦負一定締約過失責(zé)任。因在該案中肖某未對某利豐房地產(chǎn)經(jīng)紀

有限公司主張權(quán)利，故原審法院只對趙某應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任數(shù)

額作出認定，以由趙某承擔(dān)損害賠償責(zé)任數(shù)額113150元的50%為

宜。至于肖某要求王某共同返還定金和承擔(dān)損失的訴訟請求，因

王某未參與合同的簽訂，不是合同相對人，故原審法院不予支持。

據(jù)此，原審法院為保障良好的社會經(jīng)濟秩序，維護公平交易，依

照《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條、《中華人民共

和國合同法》第四十二條第三項及《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百零七條之規(guī)定，判決：“一、被告趙某于判決生效后十日

內(nèi)向原告肖某返還定金人民幣10000元，賠償原告肖某人民幣

56575元。二、駁回原告肖某的其他訴訟請求。”案件受理費2183

元減半收取，由被告趙某承擔(dān)1091.50元；鑒定費4000元由被告

趙某承擔(dān)。

上訴人趙某與被上訴人肖某、原審被告王某、原審第三人某

市利豐房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司之間房屋買賣合同糾紛一案，上訴人

趙某不服上述民事判決，向法院提起上訴，請求：1、撤銷五華區(qū)

人民法院（2008）五法民二初字第156號民事判決；2、適用“定

金原則”并依法改判；3、一、二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。事實

和理由如下：一、一審判決界定損失范圍不合理，上訴人承擔(dān)的

賠償額過高。被上訴人在不看房屋產(chǎn)權(quán)證、不查對所有權(quán)情況下，

迫不及待地與上訴人簽訂了《房屋買賣合同》及支付定金，此后

第二天，上訴人得知兒子王某不同意出讓房屋后，就即時告知被

上訴人，同時提出愿意做出一定的補償同時返還所收的定金，而

被上訴人給予拒絕，并于2007年10月22日在五華區(qū)法院起訴上

訴人，在開庭審理之后判決前于2008年1月4日撤訴。一個月后，

又于2008年2月26日再次起訴，又申請鑒定2008年2月22日

該房屋的市場價格，此時是房價的最高峰，鑒定后產(chǎn)生了11萬多

元的價差，此后房價開始回落，現(xiàn)今已回落到了簽訂合同時的價

格。被上訴人的行為足以說明：被上訴人惡意拖延解決問題的時

間，惡意擴大損失，以期獲取不當(dāng)利益，而一審判決機械認定產(chǎn)

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生了11萬元的差價為損失及“合理利益”。二、一審判決適用法

律錯誤，本案賠償適用“定金法則”賠償。信賴利益損失賠償是

《合同法》42條規(guī)定的締約過失責(zé)任賠償，主要目的在于維護交

易安全，填補了無過錯的當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降木喖s過失行為而遭

受損失確因沒有法律明文規(guī)定而無法要求對方補償?shù)那樾巍６?/p>

案中，上訴人已收到了被上訴人支付的定金，約定一方向?qū)Ψ浇o

付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，這足以說明雙方均已認可并約定了在違

反交易規(guī)則后的救濟方式和處罰措施。一審判決拋丟了我國法律

規(guī)定的“定金法則”錯誤適用《合同法》42條的締約過失責(zé)任賠

償無形加大了上訴人的經(jīng)濟負擔(dān)。上訴人請求二審法院依法撤銷

一審判決，改判按“定金法則”進行雙倍返還。

爭議焦點：上訴人趙某因其行為應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任。

二審法院認為：上訴人趙某在并無涉案房屋處分權(quán)的情況下

與被上訴人肖某簽訂了《房屋買賣合同》，其后也未能取得對該

房屋的處分權(quán)，現(xiàn)房屋所有權(quán)人王某明確表示不認可趙某處分其

財產(chǎn)的行為，因此導(dǎo)致該《房屋買賣合同》不能成為有效合同的

責(zé)任在于上訴人趙某，原判認定上訴人趙某負主要締約過失責(zé)任

并無不當(dāng)。而上訴人趙某應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任對肖某的損失進行賠償

的問題，原判計算的依據(jù)是以2008年2月22日肖某起訴時涉案

房屋的市場價值與雙方合同約定房價的差額作為肖某應(yīng)增加而未

增加的合理利益來作為損害賠償責(zé)任的具體數(shù)額。對此，本院認

為，本案中以涉案房屋某一日的市場價值與合同價款的差額作為

肖文斌的信賴利益損害的代價并不恰當(dāng)，一方面肖文斌并未主張

其購買該房屋的目的是用于出售，因合同不能履行導(dǎo)致其不能在

預(yù)期再次出售的時點獲得相應(yīng)的利潤；另一方面，也無證據(jù)證明

涉案房屋以更高的價格另行出售，趙某因此從中獲得相應(yīng)的利益。

故原判認定的損害賠償責(zé)任數(shù)額不當(dāng)，本院予以改判。根據(jù)本案

確認的事實，趙某與肖某簽訂合同及收取1萬元定金的時間是2007

年9月23日，肖某于2007年10月8日就已知道趙某并無涉案房

屋的處分權(quán)，其購買涉案房屋的目的不能實現(xiàn)，其就應(yīng)當(dāng)及時采

取措施防止損失擴大。肖某合理的損失應(yīng)當(dāng)包括其交付的1萬元

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定金被趙某占用的資金占用費，其不能預(yù)期入住該房而需另行購

買或租借其他房屋給其帶來了額外的支出等，但計算的時間應(yīng)是

其知道合同已無法履行之日起至合理的期間內(nèi)。由于本案中肖某

并未舉證證明其未能預(yù)期入住該房而需另行購買或租借其他房屋

給其帶來的額外的損失金額，本法院根據(jù)趙某無權(quán)處分行為的性

質(zhì)、其占用肖某定金的數(shù)額和時間，判定趙某賠償肖某1萬元，

駁回肖某的其他訴訟請求。

法律智庫

房屋租賃合同無效有哪幾種情形，其又是怎樣處理的？

無效情形：根據(jù)《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第3、4、15、16

條，下列房屋租賃合同無效：①就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或

者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋所訂立的租賃合

同無效（但在一審法庭辯論終結(jié)前取得許可證或者經(jīng)批準的，有

效）。②就未經(jīng)批準建設(shè)的臨時建筑所訂立的租賃合同無效（但

在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)批準的，有效）。③合法轉(zhuǎn)租的，轉(zhuǎn)租

期限超過承租人剩余期限的，超過部分無效（但出租人與承租人

另有約定的除外）。③非法轉(zhuǎn)租的，轉(zhuǎn)租合同無效（但自出租人

知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起6個月出租人未提出異議的，有效）。

無效時的處理：①房屋交付使用的，出租人有權(quán)對無權(quán)占有

人返還房屋（請求權(quán)基礎(chǔ)既可以是返還原物請求權(quán)，也可以是不

當(dāng)?shù)美埱髾?quán)）；②出租人有權(quán)請求承租人參照合同約定的租金

標準支付房屋占有使用費（請求權(quán)基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，已經(jīng)

發(fā)生的占有使用不能返還，返還價額）。

租賃合同中當(dāng)事人享有哪些法定解除權(quán)？

1.不定期租賃合同，雙方當(dāng)事人均享有任意解除權(quán)。

2.出租人的法定解除權(quán)：①承租人未按照約定的方法或者租

賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的（《合同法》第

219條）；②房屋租賃合同中，承租人擅自變動房屋建筑主體和承

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重結(jié)構(gòu)或者擴建，在出租人要求的合理期限內(nèi)仍不予恢復(fù)原狀的

（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第7條）；③承租人未經(jīng)出租人同

意擅自轉(zhuǎn)租的，但出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道擅自轉(zhuǎn)租之日起6個

月未提出異議的，解除權(quán)消滅（《合同法》第224條、《城鎮(zhèn)房

屋租賃合同解釋》第16條）；④承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲

延支付租金，經(jīng)出租人催告后在合理期間內(nèi)仍未支付的（《合同

法》第227條）。

3.承租人的法定解除權(quán)：①因不可歸責(zé)于承租人的事由，致

使租賃物部分或者全部毀損、滅失，不能實現(xiàn)合同目的的（《合

同法》第231條）；②租賃物危及承租人的安全或者健康的，即

使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格的（《合同法》第

233條；③出租人就同一房屋訂立數(shù)份有效的租賃合同，不能取得

租賃房屋的承租人有權(quán)解除合同（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第6

條）；④房屋租賃合同中，因下列三種情形之一，導(dǎo)致租賃房屋

無法使用的：（a）租賃房屋被依法查封的；（b）租賃房屋權(quán)屬

有爭議的；（c）租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用

條件牽制性規(guī)定的（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第8條）。

非法轉(zhuǎn)租會產(chǎn)生怎樣的法律效果？

非法轉(zhuǎn)租，指未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同。非法轉(zhuǎn)租在三方

當(dāng)事人之間產(chǎn)生以下法律效果：

①非法轉(zhuǎn)租合同無效。《城鎮(zhèn)房屋租賃合同》沒有采納通說

見解，認為非法轉(zhuǎn)租合同無效。但不因此影響租賃合同的效力，

除非出租人與承租人約定租賃合同以非法轉(zhuǎn)租為解除條件。

②出租人取得法定解除權(quán)。該法定解除權(quán)的除斥期間為6個

月。出租人應(yīng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道非法轉(zhuǎn)租之日起6個月內(nèi)行使

解除權(quán)，否則解除權(quán)消滅。

③次承租人對租賃物的占有為無權(quán)占有。由此引申出以下兩

個規(guī)則：（a）出租人解除租賃合同后，有權(quán)請求次承租人“向自

己”返還租賃物。（b）出租人解除租賃合同前，只能請求次承租

人“向承租人”返還租賃物，而不得請求次承租人“向自己”返

19

還租賃物。原因在于，租賃合同解除前，承租人對租賃物享有合

法占有的權(quán)利，出租人請求次承租人向自己返還，就會侵害承租

人的合法占有。

④非法轉(zhuǎn)租約定的租金高于租賃合同約定的租金時，分別情

況處理：（a）出租人未解除租賃合同的，不得對承租人主張高出

部分之租金的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。（b）出租人解除租賃合同后，

承租人對次承租人繼續(xù)收取的租金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＃╟）出租人解

除租賃合同后，次承租人對租賃物的占有構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鲎馊?/p>

有權(quán)“直接”請求次承租人支付逾期騰房占有使用費。

房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力如何？

①首先需要注意的是：《民通意見》第118條規(guī)定：“出租

人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人在同等條件

下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可

以請求人民法院宣告該房屋買賣無效”。但是，已

于2008年12月廢止該規(guī)定。此后，不得依照該條規(guī)定確定房屋

承租人優(yōu)先購買權(quán)具有的效力。

②優(yōu)先購買權(quán)的效力內(nèi)容為：（a）出租人出賣租賃房屋的，

應(yīng)提前15天通知承租人（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第24條）；

（b）承租人享有以與第三人同等條件購買該房屋的強制締約請求

權(quán)。

（3）優(yōu)先購買權(quán)遭受侵害的救濟

《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃

房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購

買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支

持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人

民法院不予支

防范建筑工程“最低標價中標"的風(fēng)險

從招標人的角度來說，要成功運用好最低價中標法，防范建

筑工程"最低標價中標"的風(fēng)險，必須把握好下面四個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，

即把好四個“關(guān)”：

20

首先，要做好工程勘察設(shè)計和招標文件編寫工作，把好“前

期關(guān)”。招標前期工作的質(zhì)量要求很高，作為第一關(guān)的工程勘察、

設(shè)計，必須提高深度和精度，同時招標文件的編寫也必須十分細

致周到，工程規(guī)模越大、技術(shù)越復(fù)雜，招標文件就要求越精確、

細致、周密。

其次，要做好招標評審工作，把好“評審關(guān)”。作為業(yè)主來

說，要對投標單位進行資格審查，對最低報價進行必要分析等等。

評委必須對各投標人的投標報價所有資料認真加以審核，以認定

其是否以低于成本價報價。通過嚴格評審的最低價中標人，才有

實力和可能確保工程的最終成功。

第三，要加強工程施工過程中的監(jiān)督管理，把好“監(jiān)理關(guān)”。

業(yè)主事先一定要對監(jiān)理單位的資質(zhì)、管理力量、信譽等方面的情

況嚴格審查。在簽訂監(jiān)理合同時，應(yīng)對監(jiān)理單位及其所屬人員提

出明確的工作要求。在施工過程中，業(yè)主還要通過甲方代表及時

檢查、監(jiān)督監(jiān)理工程師的工作質(zhì)量，要求監(jiān)理方盡職盡責(zé)，防止

監(jiān)理失職瀆職。對于不合格的監(jiān)理工程師，要求監(jiān)理單位及時更

換；監(jiān)理力量跟不上時，要求監(jiān)理單位及時充實人員。

第四，要采取有效的防風(fēng)險措施，把好“風(fēng)險關(guān)”。在招標

時必須要求投標人提供投標保證金；在簽合同時，必須要求中標

人提供履約保函；在付工程進度款時，業(yè)主和監(jiān)理工程師應(yīng)嚴格

審查承包人的工程款使用情況，按規(guī)定支付進度款，并應(yīng)按規(guī)定

預(yù)留10%的工程尾款（含3%的工程質(zhì)保金）。

房屋租賃合同無效有哪幾種情形，其又是怎樣處理的？

無效情形：根據(jù)《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第3、4、15、16

條，下列房屋租賃合同無效：①就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或

者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋所訂立的租賃合

同無效（但在一審法庭辯論終結(jié)前取得許可證或者經(jīng)批準的，有

效）。②就未經(jīng)批準建設(shè)的臨時建筑所訂立的租賃合同無效（但

在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)批準的，有效）。③合法轉(zhuǎn)租的，轉(zhuǎn)租

期限超過承租人剩余期限的，超過部分無效（但出租人與承租人

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另有約定的除外）。③非法轉(zhuǎn)租的，轉(zhuǎn)租合同無效（但自出租人

知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起6個月出租人未提出異議的，有效）。

無效時的處理：①房屋交付使用的，出租人有權(quán)對無權(quán)占有

人返還房屋；②出租人有權(quán)請求承租人參照合同約定的租金標準

支付房屋占有使用費。

租賃合同中當(dāng)事人享有哪些法定解除權(quán)？

1.不定期租賃合同，雙方當(dāng)事人均享有任意解除權(quán)。

2.出租人的法定解除權(quán)：①承租人未按照約定的方法或者租

賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的（《合同法》第

219條）；②房屋租賃合同中，承租人擅自變動房屋建筑主體和承

重結(jié)構(gòu)或者擴建，在出租人要求的合理期限內(nèi)仍不予恢復(fù)原狀的

（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第7條）；③承租人未經(jīng)出租人同

意擅自轉(zhuǎn)租的，但出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道擅自轉(zhuǎn)租之日起6個

月未提出異議的，解除權(quán)消滅（《合同法》第224條、《城鎮(zhèn)房

屋租賃合同解釋》第16條）；④承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲

延支付租金，經(jīng)出租人催告后在合理期間內(nèi)仍未支付的（《合同

法》第227條）。

3.承租人的法定解除權(quán)：①因不可歸責(zé)于承租人的事由，致

使租賃物部分或者全部毀損、滅失，不能實現(xiàn)合同目的的（《合

同法》第231條）；②租賃物危及承租人的安全或者健康的，即

使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格的（《合同法》第

233條；③出租人就同一房屋訂立數(shù)份有效的租賃合同，不能取得

租賃房屋的承租人有權(quán)解除合同（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第6

條）；④房屋租賃合同中，因下列三種情形之一，導(dǎo)致租賃房屋

無法使用的：（a）租賃房屋被依法查封的；（b）租賃房屋權(quán)屬

有爭議的；（c）租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用

條件牽制性規(guī)定的（《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第8條）。

非法轉(zhuǎn)租會產(chǎn)生怎樣的法律后果？

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非法轉(zhuǎn)租，指未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同。非法轉(zhuǎn)租在三方

當(dāng)事人之間產(chǎn)生以下法律效果：

①非法轉(zhuǎn)租合同無效。《城鎮(zhèn)房屋租賃合同》沒有采納通說

見解，認為非法轉(zhuǎn)租合同無效。但不因此影響租賃合同的效力，

除非出租人與承租人約定租賃合同以非法轉(zhuǎn)租為解除條件。

②出租人取得法定解除權(quán)。該法定解除權(quán)的除斥期間為6個

月。出租人應(yīng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道非法轉(zhuǎn)租之日起6個月內(nèi)行使

解除權(quán)，否則解除權(quán)消滅。

③次承租人對租賃物的占有為無權(quán)占有。由此引申出以下兩

個規(guī)則：（a）出租人解除租賃合同后，有權(quán)請求次承租人“向自

己”返還租賃物。（b）出租人解除租賃合同前，只能請求次承租

人“向承租人”返還租賃物，而不得請求次承租人“向自己”返

還租賃物。原因在于，租賃合同解除前，承租人對租賃物享有合

法占有的權(quán)利，出租人請求次承租人向自己返還，就會侵害承租

人的合法占有。

④非法轉(zhuǎn)租約定的租金高于租賃合同約定的租金時，分別情

況處理：（a）出租人未解除租賃合同的，不得對承租人主張高出

部分之租金的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。（b）出租人解除租賃合同后，

承租人對次承租人繼續(xù)收取的租金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＃╟）出租人解

除租賃合同后，次承租人對租賃物的占有構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鲎馊?/p>

有權(quán)“直接”請求次承租人支付逾期騰房占有使用費。

立法動態(tài)

?《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的

解釋（三）》【發(fā)布日期】2010-9-13【執(zhí)行日期】2010-9-14

?《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》【發(fā)

布日期】2010-12-22【執(zhí)行日期】2010-12-22

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?、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于限令拐賣婦女

兒童犯罪人員投案自首的通告》【發(fā)布日期】2010-12-30【執(zhí)

行日期】2010-12-30

?《關(guān)于審理刑事案件具體

應(yīng)用法律若干問題的解釋》【發(fā)布日期】：2010-12-13【執(zhí)

行日期】2011-1-4

?國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補償條例》【發(fā)文字號】令第

590號【頒布時間】2011-1-21

?關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的

規(guī)定（三）【發(fā)文字號】法釋〔2011〕3號【頒布時間】2011-1-27

?《關(guān)于判決生效后當(dāng)事人將判決確認的債權(quán)轉(zhuǎn)

讓債權(quán)受讓人對該判決不服提出再審申請人民法院是否受理

問題的批復(fù)》【發(fā)布日期】2011-1-7【執(zhí)行日期】2011-2-1

?《關(guān)于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干

部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定（試行）》【發(fā)

文字號】法發(fā)〔2011〕5號【頒布時間】2011-2-10

本所動態(tài)

?2011年1月14日江西豫章律師事務(wù)所2010年度工作總結(jié)大會

在新東方大酒店召開

?2010年11月18、19日豫章所律師張工、何大年、陳愛生、漆

思劍參加江西省首屆服務(wù)鄱陽湖生態(tài)經(jīng)濟區(qū)建設(shè)律師論壇，陳

愛生、漆思劍、胡東平所著論文分獲優(yōu)秀論文獎

?2010年12月20日豫章所廖軍民律師參加江西省立法研究會第

五次地方立法理論研討會獲三等獎

?2010年10月21日至25日豫章所組織本所人員及家屬近40人

赴寶島臺灣觀光旅游

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