新勞動合同法下試用期法律適用指引(精)復習過程

新勞動合同法下試用期法律適用指引

用人單位與勞動者在履行勞動合同的過程中,因處于試用期內而產生的勞動爭

議已經越來越多,如試用期被隨意解除勞動合同、試用期工資偏低、試用期辭職

被要求賠償用人單位招錄費用等等,本文以勞動合同法的最新規定為依據,結合司

法實踐中最容易出現的有關試用期的案件類型,就試用期內所涉及的一些法律問題

進行歸納分析,以便于用人單位以及勞動者能夠認識和理解試用期的相關法律政策,

更好的適用法律,規范自己的行為,減少不必要的勞動爭議。

一、試用期的概念及期限規定

根據《高級漢語詞典》的解釋,“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以

便能確定這人是否適合于做某事,“試用期”是指在正式使用之前的應用期間,看是

否合適。《勞動部辦公廳對<關于勞動用工管理有關問題的請示>的復函》對試

用期作了如下的定義:試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選

擇而約定的不超過六個月的考察期。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的

通知》(勞部發〔1996〕354號中規定:“按照《勞動法》第21條的規定,勞動合同

可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過

十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;勞動合同

期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。”《勞動合同法》對試用期

期限規定得更加具體,《勞動合同法》第十九條規定:勞動合同期限三個月以上不

滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得

超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個

月。

另外,除了企業員工試用期外,還有兩種試用期,一是國家公務員的試用期,按照

《國家公務員法》的規定,新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的,予以

任職;不合格的,取消錄用。二是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月,

特殊情況可以延長,但最長不超過六個月;被聘人員為大、中專應屆畢業生的,可延

長至十二個月,該試用期包括在聘用合同期內。

二、試用期和見習期、學徒期的區別

關于學徒期與試用期,根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請

示》的復函(勞辦發[1996]5號的規定,學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟

悉業務、提高工作技能的一種培訓方式,在實行勞動合同制度后,這一培訓方式仍

應繼續采用,并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建

立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒

期包含在勞動合同的期限內,試用期和學徒期可以同時約定,

但試用期不得超過半年。

見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度,不是勞動合同制度下

的概念,而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請

示》的復函(勞辦發[1996]5號中規定:大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作

的,仍應按原規定執行為期一年的見習期制度,見習期內可以約定不超過半年的試

用期。隨著畢業分配制度的變革,企業用工制度的變化,實踐中見習期制度已經不

多見,將慢慢退出歷史舞臺。

三、新、舊法關于試用期規定的細微變化

(一試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體:

1、勞動合同期限在一年以下的試用期限:

舊法:勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在

六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;

新法:勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期,勞動合同期限三個月以上

不滿一年的,試用期不得超過一個月。

2、勞動合同期限在一年以上的試用期限:

舊法:勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。可得出結

論,二年以上的,試用期最長可達六個月。

新法:勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固

定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。

(二有關試用期適用的變化

1、以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限:

舊法:沒有具體規定,可以約定試用期。

新法:以完成一定工作任務為期限的勞動合同,不得約定試用期。

2、不能重復約定試用期的適用

舊法:試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者,用人

單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,即使工作崗位或工種發

生變化,或者勞動者離職后重新入職,都不得再約定試用期。

四、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試

用期與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以

其它形式約定的試用期滿后,用人單位認為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合

同,如果用人單位認為不符合錄用條件,就解除勞動關系。筆者認為,用

人單位該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導

致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八

條規定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包

括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定:試用期包含在勞動合

同期限內。根據該規定,我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合

同,試用期存在于勞動合同期限中,雙方沒有訂立勞動合同,試用期當然不可能存在,

所謂皮之不附,毛將焉存?

案例:張某于2007年1月份入職深圳某電子廠,該廠未與張某簽訂勞動合同,但

張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注:新入職員工試用期為三個月。另外

電子廠的《員工手冊》中也規定:凡是新入職的員工,試用期均為三個月。張某工作

二個多月后,公司以張某試用期不合格為由將張某辭退,張某不服,提起勞動仲裁,

勞動爭議仲裁委員會認為,根據法律規定,試用期包括在勞動合同期限內,電子廠雖

在入職登記表及員工手冊中規定試用期,但并未與張某簽訂勞動合同,因此,該試用

期不存在,雙方為事實勞動關系,電子廠將張某辭退應當支付經濟補償金。

解析:勞動合同法施行后,用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用

期,而不與勞動者簽訂書面勞動合同,將面臨很大的法律風險。首先,在入職登記表或

員工手冊中載明的試用期無效,視為無試用期,其次,不簽訂書面勞動合同超過一個

月不滿一年的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書

面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

五、用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者

時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期

合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規

避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定:勞動

合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

案例:小王新入職某貿易公司,公司人事主管告訴小王,為了考察小王的工作能

力,先簽訂一個三個月的試用合同,試用期間月薪1500元,三個月試用期滿,如果小王

能夠為公司帶來新的訂單,公司將簽訂正式勞動合同,正式合同期工資為2000元。

如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績,公司將不正式聘用小王,公司的做

法是否合法?

解析:勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益,規定勞動合

同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽

訂的是一個單獨的試用期合同,按照法律規定,該試用期是不成立的,視

為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。

六、試用期內是否需繳納社會保險

試用期內不為員工繳納社會保險費,這是實踐中很多用人單位的習慣性做法,勞

動者由于法律知識的缺乏,也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險

費,導致自己的合法權益受到損害。勞動法第七十三條規定,勞動者在下列情形下,

依法享受社會保險待遇:(一退休;(二患病;(三因工傷殘或者患職業病;(四失業;(五

生育。實際上,勞動關系一旦建立,用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險,試用

期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”,試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在

試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的,勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴,造成

勞動者損失的,用人單位應當承擔賠償責任。

七、試用期工資如何確定

由于勞動法對試用期的規定非常原則,缺乏具體的可操作條款,實踐中用人單位

往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益,試用期演變成了“白干期”

“廉價期”,勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉,嚴重損害了勞動者的利

益。為了保護勞動者的合法權益,《勞動合同法》第二十條規定:勞動者在試用期

的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,

并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原

則,首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準,這是試用期工資的最底線,其次,

不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,即如果

本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十高于用人單位所

在地的最低工資標準的,則二者取其高。

八、用人單位在試用期內解除勞動合同的限制

在試用期內,用人單位能否隨時辭退員工?很多用人單位均存在一個錯誤的認識,

認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同,且無需支付經濟補償金。這種認識是

極其錯誤的,不單單損害勞動者的權益,也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同

法第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、

第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同,用人單位在試用期解除勞動合

同的,應當向勞動者說明理由。可見,試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞

動者有下列情形之一:1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴重違反用人

單位的規章制度的;3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;4、勞動者

同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工

作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六條

第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;6、被依法追究刑事責任的。7、

勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由

用人單位另行安排的工作的;8、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,

仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。

用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務,需舉證證明勞動者有勞動合同

法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,否則,需承擔因違法解除勞

動合同所帶來的法律后果,即勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續

履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位

應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。

值得注意的是,用人單位在試用期內依據第四十條第一項、第二項解除勞動合

同,需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資,并且

需向勞動者支付經濟補償。

另外需注意,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞

動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同

問題的請示》的復函(勞辦發〔1995〕1號的有關規定,如果勞動者在試用期內被

發現并經有關機構確認患有精神病的,可視為不符合錄用條件,用人單位可以解除

勞動合同。

九、試用期內用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利,但也需遵循相關

的程序規定,不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序

規定:

1、用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由,這里的“說明理

由”,法律并未規定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發,建議采用書面形式,并且

要求勞動者簽收。

2、用人單位在試用期內解除勞動合同,也應當事先將理由通知工會。用人單位

違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人

單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。

3、用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者,同時向勞動者出具

具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系

轉移手續。

十、用人單位違法約定試用期的法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定:用人單位違反本法規定與勞動者約定試用

期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位

以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者

支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：1、用人單位約定

的試用期超過法律規定的最長期限比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合

同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為

3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規

定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與

公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，

小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用

期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支

付小張賠償金10500元（3500元×3個月）該賠償金不包含用人單位已經支付的

工資15000元，（3000元×5個月）。2、同一用人單位與勞動者約定兩次以上

的試用期。勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如

同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行

政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期

滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3、

用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合

同中約定試用期勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的

勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以

完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用

期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。4、用人單位在勞動合同中僅約定

試用期或者勞動合同期限與試用期相同的勞動合同法第十九條第四款規定：“勞動

合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為

勞動合同期限。”如果用人單位與勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人

單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用

期。十一、勞動者在試用期解除勞動合同相關法律問題1、勞動合同法對勞動者在

試用期解除勞動合同的新規定。試用期內勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合

同的觀念在勞動法實施十余年來已經深入民心，《勞動合同法》對此作出了新的

規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同

法施行后，勞動者在試用期內解除勞動合同，應當按照新法的規定履行提前通知

義務，如果觀念還不更新，在試用期內不提前通知就解除勞動合同，將面臨承擔

違法解除勞動合同帶來的法律風險。

2、用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是

否有效？根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單

位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除

勞動合同的權力，該解除權應當是無條件的，同時，勞動合同法規定勞動者承擔

違約責任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動

合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的

解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當確認為無效條款。

3、試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？《勞動部辦公

廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［１９９５］２６

４號）規定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培

訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞

動者支付該項培訓費用。”所以，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無須賠償用

人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。4、試用期內勞

動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？《勞動部辦公廳關于試用期

內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［１９９５］２６４號）規定：

如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人

單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠

償辦法》（勞部發〔１９９５〕２２３號）第四條第（一）項規定向職工索賠。

《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第（一）項規定，……

勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用。從

勞動部該復函的規定看，試用期內勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人

單位的招錄費用的。《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的

限制，《勞動合同法》第九十條規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者

違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承

擔賠償責任。從該規定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況

為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解

除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞

動者違反保密或競業限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要

履行提前三天通知解除勞動合同的義務，該解除行為就符合法律規定，無須承擔

賠償責任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內依法解除勞動合同

無須賠償用人單位的招錄費用