國家開放大學2020年合同法案例9：民間打賭協議的法律效力

案例9：民間打賭協議的法律效力

——楊某與毛某打賭協議糾紛案

一、基本案情

2011年4月，毛某與楊某共同承包了一項標的1000多萬元的

工程，承包合同簽訂后，雙方還各自拿出7萬元合伙買了一輛推

土機。后雙方因賬目問題產生糾紛，加上推土機一再發生故障，

故2014年2月毛某與楊某將工程一分為二，各自施工。當時，毛

某向楊某出具了一份算賬清單，并注明“從工程開始至今，所有

賬目已結清”。但楊某認為，工程賬目尚未結清，以致雙方發生沖

突。

雙方到派出所協調此事時，楊某拿出一份賬單并質問毛某，

為何少給自己1萬元。該賬單即毛某出具給楊某的賬單，上面有

毛某手印。毛某不信，拿起賬單一看，果然賬目不平。每個合伙

人的出資額加起來比總數少了近1萬元。問題出在何處呢？毛某

納悶，又仔細察看了一遍賬單。突然，毛某發現，在楊某的出資

額一欄中，“79267.43”中的“9”字好像有改動的痕跡，印象中

自己原來寫的數字因該是“1”，這樣算來，兩者相差8000元。如

果按現在賬單數額算，就意味著散伙時毛某燒退了楊某錢。他越

看越覺得可疑，就對毛某說：“賬目不清是你把里面的數字改了。”

楊某很早就開過印刷廠、跑過運輸，是村子里最早發家的人。做

了多年生意，他在村子里也算是一個比較有頭臉的任務。聽到毛

某懷疑自己改了賬單，頓時跳了起來：“我連自己的名字都不會寫，

哪會改數字？那是不可能的事兒！”楊某很在乎名聲，但對毛某來

說，合伙做生意缺少給別人錢，這個名聲同樣也擔不起。當即，

兩人就爭吵不休。雙方看著不平的賬單，一氣之下，打起了賭。

2014年1月7日，雙方在公安局門口訂立了一份《協議書》，

主要內容為：毛某開出的工地開支算賬清單上，楊某開支為

79267.43元，現雙方對此發生爭議。毛某認為，79267.43元的9

字是楊某由1改成的，即楊某原來開支應為71267.43元。對此，

雙方擬申請有關部門鑒定。經鑒定后，如果數字未改，毛某愿賠

償楊某5萬元名譽損失費；如果數字的確由1改為9，則楊某愿賠

償毛某5萬元名譽損失費。

協議書擬好后，雙方均簽字按了手印。在民警的陪同下，雙

方將協議書送往某高校鑒定中心鑒定。三天后，鑒定書顯示，賬

目紀錄中“79267.43元”中的“9”字，系一次性書面所形成，未

作添筆修改。

于鑒定結論，楊某欣喜，毛某卻不予承認。楊某到毛某說，如

果你對鑒定結論有異議，我們可以繼續鑒定。但毛某似乎不打算

這樣做，數天過去，毛某未對楊某作任何回應。楊某于是拿出當

初簽訂的協議，沒想到的是，毛某這次連協議也不承認了，并認

為楊某早有預謀，目的就是為了訛這5萬元錢。一氣之下，楊某

將毛某告上了法院。

二、法院審理與判決

2014年3月24日，法院作出一審判決。判決書認為，按照我

國《民法通則》的規定，民事法律行為是公民或者法人設立、變

更、終止民事權利和民事義務的行為，民事法律行為從成立時具

有法律效力。毛某與楊某在民事活動中，為了弄清事實真相，辨

明是非，遵循自愿、誠實信用原則，在不違反法律的前提下，在

充分協商的基礎上，依據雙方的支付能力訂立的具有法律意義的

民間協議系民事法律行為，從成立時即受法律保護，雙方應全面

履行。在鑒定結論作出后，按照結論，應認定楊某對賬目未作改

動，故毛某應按約定支付楊某5萬元名譽損失費。楊某關于協議

無效的辯解，法院不予采信。

一審判決后，毛某提起上訴。

2014年9月8日，二審法院作出判決，以“雙方所簽訂的協

議為‘打賭’協議，雙方當事人以賭注決定勝負屬賭博，5萬元名

譽損失費所產生的民事權力不是合法取得，而且違反社會公德、

社會公益和經濟秩序以及社會風氣，法律不應支持”為由，判決

駁回楊某的訴訟請求。

三、案件事實及爭議的法理評析

（一）有關民間打賭的不同觀點

關于民間打賭的法律性質，以及因打賭爭議而訴至法院應如

何處理的，總體來說有三種觀點：

第一種意見認為，因打賭協議爭議而訴至法院的，法院應裁

定不予受理。其理由是：構成一個民事案件，必須具備法定的形

式要件和實質要件。形式要件包括有明確的被告、有具體的訴訟

請求和事實、受訴法院管轄等。實質要件是，當事人之間發生了

法律行為或法律事件，當事人之間產生了民事法律關系，即權利

與義務關系，否則不構成一個民事案件。民間打賭多屬娛樂行為

或賭氣行為，而不是一種法律行為，不產生民事法律關系，故不

構成一個民事案件。

第二種意見認為，只要打賭雙方均具有完全民事行為能力，

打賭約定的內容屬雙方真實意思表示，打賭內容不屬于法律明確

禁止的，則打賭協議就應有效。持這種觀點者，主要理由是，打

賭不同于賭博，打賭協議的內容可能違反律規定，如侵犯他人人

身或財產權利，也可能不屬于法律禁止的行為，如純粹的娛樂，

前者可以無效合同認定，后者則屬于有效合同。

第三種意見認為，盡管打賭內容出于當事人的真實意愿，但

既為打賭，其約定內容就具有賭博性質，賭博屬法律所禁止的行

為，因此，按照我國《合同法》關于無效合同的規定，打賭合同

因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效，打賭人的權利

不能獲得法律保障。據此，如果當事人就打賭合同糾紛向法院主

張權利的，法院應駁回其訴訟請求。

（二）打賭協議是否屬于合同

我國《合同法》規定，合同是平等主體的自然人、法人、其

他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。據此，

民間的打賭協議在形式上顯然符合合同的要件，屬于合同的范疇。

合同的總類多種多樣，除了法律明文規定的合同類型之外，

《合同法》第一百二十四條還規定：“本法分則或者其他法律沒有

明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或

者其他法律最相類似的規定?！睋?，打賭合同應當屬于無名合同、

非典型合同，即法律上未確定名稱與內容的合同。根據合同自由

原則，當事人完全可以自由決定合同的內容，因此，即使訂立的

合同屬于無名合同的范圍，只要不違背法律的強行性規定，仍然

是有效的。

此外，如果把合同分為確定合同與射幸合同的話，打賭合同

應當屬于射幸合同。確定合同的法律效果在合同訂立時已經確定，

射幸合同是指合同的法律效果于訂立合同時尚未確定的合同。合

同一般都屬于確定合同，特殊的情況屬于射幸合同。最典型的射

幸合同是保險合同，賭博合同、購買合同、抽獎式有獎銷售

合同也都屬于射幸合同。對于射幸合同，因其法律效果具有不確

定性，為防止侵害相關主體權益或違反善良風俗，法律往往對其

進行嚴格管理，例如，保險合同由《保險法》專門規定，的

發行須經嚴格審批，抽獎式有獎銷售最高獎金不得超過5000元

（《反不正當競爭法》明文規定），賭博合同違法。但需注意的是，

嚴格管理不同于禁止，不是法律未加調整的射幸合同就是無效合

同，射幸合同的有效與否，主要還是看其內容，而非合同形式。

有觀點認為，打賭協議屬于我國《合同法》規定的附條件合

同，具體來說，屬于附生效條件合同，即打賭協議所約定的行為

發生時，打賭協議生效。這種觀點誤解了法律對附條件合同所附

“條件”的限制。這里的“條件”，限制的必須是整個合同的效力，

即附條件的法律后果僅是對合同效力的限制，而不涉及合同的內

容。具體來說，“生效條件”限制的僅僅是合同的生效時間，“失

效條件”限制的僅僅是合同的失效時間。如果“條件”本身即是

合同的內容，則該合同可能屬于射幸合同，或者僅僅是對合同某

一條款的限制。前者如我們所說的打賭協議，后者如我國《合同

法》第一百三十四條的規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受

人未履行支付價款或其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！?/p>

（三）對打賭協議的效力認定

我國《合同法》及其他相關法律，均未對民間打賭協議的效

力作出規定。司法實踐中的做法也不盡一致，例如本案中的一二

審法院，顯然所持觀點向左?，F實中，因打賭爭議而訴至法院的

案例，已屢見報紙報道，不同學者對此也紛紛發表意見?？傮w來

說，打賭協議在現行法律中還屬于空白，理論上也未形成通說。

早在認定打賭協議的法律效力時，以下幾個方面有必要引起我們

注意：

第一，因打賭協議爭議向法院起訴的，是否符合起訴的條件。

根據我國《民事訴訟法》第一百零八條的規定，起訴必須符合以

下條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院

受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。打賭協議爭議顯然屬

于民事爭議，只要當事人起訴符合上述形式要件，法院就應該受

理。認為打賭協議不屬于民事行為，不產生民事法律關系，進而

法院不應受理打賭爭議案件的觀點，顯然誤解了民事行為的含義，

誤解了起訴的條件，也會剝奪相關主體的起訴權。這種觀點的根

本錯誤之處在于，墨守《民法通則》的相關規定，將民事法律行

為看這是一種合法行為，認為只有合法行為才能產生民事法律關

系。在此基礎上，這種觀點認為民間打賭屬于“賭博”，因而是違

法行為，故不能產生民事法律關系，法院不應受理此類案件。

事實上，民事法律行為屬于中性概念，既有合法的民事法律

行為，也有不合法的民事法律行為，否則按照該觀點，法院對所

有因無效合同發生的爭議均不應受理，顯然這不符合合同法理論，

也不符合司法實踐。至于打賭協議是否違法，我們下文再說。

第二，打賭協議是否等于“賭博”。對此，有肯定說與否定說

兩種截然相反的觀點。如果打賭屬于賭博，顯然打賭協議就因違

反法律的強制性規定而無效，屬于無效合同，當事人基于一個無

效合同而向法院主張權利的，法院應當在受理之后駁回其訴訟請

求。相反，如果打賭協議不屬于賭博的范疇，僅僅是一個普通且

有效的射幸合同，則打賭人的權利法院就應保護。

從字面上看，打賭不同于賭博。“賭”含有行為具有不確定，

當事人依此不確定行為來決定下一步行為的意思，“博”為“博取”，

含有欲占有對方財物之意。據此，“賭”僅僅是一種事實描述，以

一種不確定行為來決定下一步行為的發生與否，“賭博”則是“以

賭來博”，顯然表明的是一種通過不合理方法占有對方財物的行為。

依此分析，賭博違法，打賭則屬于中性行為。

再從行為目的看，打賭重在挑戰者對對方的超越，結果是，

挑戰者可能獲得物質上的獎勵也可能獲得精神上的獎勵。而賭博

是根據某種游戲的輸贏來決定賭金的獲得，賭博重在結果而不再

過程，因此賭博能讓人上癮成癖，以至于走上犯罪的道路，輕者

違反治安處罰條例，重者觸犯刑律構成犯罪。很明顯，打賭和賭

博盡管都“賭”的屬性，但行為目的則截然不同。

事實上，社會生活中的打賭非常常見，與打賭相關的還有懸

賞、打擂等等，只不過懸賞和打擂是針對不特定人的，而打賭往

往是針對某個特定人的而已。

當然，需要注意的是，我們主張打賭不同于賭博，并不是說

民間打賭協議一律有效，而只是說，打賭協議是否有效，應按照

合同的有效要件進行認定，而不能僅從形式上即認定打賭一律無

效。如果打賭協議的內容屬于法律明確禁止的行為，則該打賭協

議當然無效，例如，雙方打賭一方偷竊成功則另一方付給其報酬。

只要打賭的內容不違法，哪怕屬于國家不提倡的行為，也不能認

定打賭協議無效，例如，雙方打賭喝酒，盡管喝酒行為國家不提

倡但也不違法，因此，不能一概認定打賭喝酒的協議就屬無效。

四、本案涉及的主要法律規范

1．《中華人民共和國民法通則》（1986年）

第五十四條民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終

止民事權利和民事義務的合法行為。

第五十五條民事法律行為應當具備下列條件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益。

2．《中華人民共和國合同法》（1999年）

第四十五條當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效

條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成

就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已

成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。