律師如何進(jìn)行合同審查

購(gòu)房者在購(gòu)房時(shí)應(yīng)要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和銷(xiāo)售商提供齊全的“五證”、

“二書(shū)”，這是法律對(duì)銷(xiāo)售方的基本要求。“五證”是指《國(guó)有土地

使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)

工程施工許可證》(建設(shè)工程開(kāi)工證)、《商品房預(yù)售許可證》。“二

書(shū)”是指《住宅質(zhì)量保證書(shū)》和《住宅使用說(shuō)明書(shū)》。

律師如何進(jìn)行合同審查

一、合同訂立過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

簽訂及履行合同首先是經(jīng)濟(jì)行為簽訂及履行合同是為了達(dá)到交易目的、實(shí)現(xiàn)交易利益，從商務(wù)角度

安排交易內(nèi)容和程序。法律只是確保交易目的和利益的輔助手段在合同事務(wù)中預(yù)埋法律手段，只是為

使交易目的和交易利益得到法律保護(hù)，并建立合同行為的基本規(guī)則和秩序。權(quán)利來(lái)自于法定和約定，

合同是充分利用約定權(quán)維護(hù)法定權(quán)外的合法權(quán)益的重要機(jī)會(huì)和手段。未判明合同的傾向性和適用性而

套用先例合同文本，有可能損害委托人利益。

深刻理解“權(quán)利”和“責(zé)任”的內(nèi)涵

有些權(quán)利加重了自己的責(zé)任和義務(wù)：如合同履行中的代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)；對(duì)合同的撤銷(xiāo)權(quán)和變更權(quán)。當(dāng)

心“有權(quán)不用，過(guò)期作廢”，除斥期。

有些責(zé)任未必加重義務(wù)，比如侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中的補(bǔ)充責(zé)任。

樹(shù)立人人都是企業(yè)合同履行的當(dāng)事人理念和高度重視按照制度辦事，講究證據(jù)保留意識(shí)。

樹(shù)立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、梳理企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)節(jié)點(diǎn)。

提醒：注意合同罪和合同被騙罪。

合同工作重心是交易而非“守法”企業(yè)：經(jīng)濟(jì)性思維——逐利立場(chǎng),有多少利益、代價(jià)如何？

法官：裁判員思維——中間立場(chǎng),有效無(wú)效、是非曲直？法務(wù)：運(yùn)動(dòng)員思維——傾向性、反向思

考;最大限度利用規(guī)則，維護(hù)企業(yè)利益;優(yōu)秀裁判員≠優(yōu)秀運(yùn)動(dòng)員。

認(rèn)識(shí)合同的四個(gè)基本功能：鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容

鎖定交易方式、鎖定問(wèn)題處理

合同是：雙方利益博弈的平衡點(diǎn)；作為意思自治的證據(jù)；承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)

合同是行使約定權(quán)的機(jī)會(huì)

1

1

法律不足以全面保護(hù)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利，必需“個(gè)性化”地約定具體事項(xiàng)。法律存在大量的

灰地帶，需要以約定確定合法權(quán)益、繞開(kāi)灰在帶。對(duì)于政策擦邊球，必須以合適的商務(wù)模式安排

和法律安排使其合法化。沒(méi)有約定，就沒(méi)有明確的違約責(zé)任。

以直接約定代替交易習(xí)慣：在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同

時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

交易習(xí)慣由提出主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

確保合同質(zhì)量需要輔助工作

法律調(diào)研：通用搜索引擎和專(zhuān)業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)。盡職調(diào)查：對(duì)標(biāo)的性狀、標(biāo)準(zhǔn)的了解對(duì)當(dāng)事人資信、資

料的調(diào)查了解內(nèi)部相關(guān)規(guī)定—合規(guī)合同是以約定補(bǔ)充法律細(xì)節(jié)不足的手段。

合同工作需要工作指示

條款中的許多內(nèi)容并非法務(wù)職責(zé)：—商務(wù)條款？?jī)r(jià)格條款？質(zhì)量條款？履行監(jiān)督？

業(yè)務(wù)部門(mén)與法務(wù)部門(mén)需要充分溝通—工作有無(wú)指示？如何提交法律意見(jiàn)？

法務(wù)職責(zé)取決于企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略—消防員還是軍師？?jī)?nèi)審職責(zé)？

合同內(nèi)容的取舍

㈠對(duì)法律強(qiáng)制性規(guī)定：強(qiáng)制條款無(wú)需定稿合同

㈡無(wú)實(shí)用價(jià)值的條款：保留或修正

㈢對(duì)于過(guò)多的技術(shù)等細(xì)節(jié)：?jiǎn)栴}列入合同附件。

合同責(zé)任無(wú)法對(duì)等

買(mǎi)方：主要義務(wù)為按時(shí)付款、如數(shù)付款

賣(mài)方：主要義務(wù)為按照交付、質(zhì)量責(zé)任、維修義務(wù)等

雙方的比較—賣(mài)方風(fēng)險(xiǎn)范圍大于買(mǎi)方風(fēng)險(xiǎn)范圍；賣(mài)方違約種類(lèi)多于買(mǎi)方違約種類(lèi)

一、合同審查前的準(zhǔn)備

（一）了解委托當(dāng)事人的意圖。

1、知悉當(dāng)事人的交易底線。在合同簽訂過(guò)程中，商務(wù)談判是一項(xiàng)重要的工作，談判過(guò)程也就是

雙方討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，雙方相對(duì)應(yīng)的增減條款。律師在此期間可以參與很多工作，首先，律師應(yīng)當(dāng)了

解自己委托人的交易底線，也就是說(shuō)，在交易中哪些可以讓步，哪些必須堅(jiān)持。知道這些可以使律師

審查合同時(shí)有針對(duì)性，并且靈活操控談判進(jìn)程。

2、律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃矐?yīng)當(dāng)清晰地了解各方當(dāng)事人擬簽合同的真正目的。只有

明確了合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思，才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱(chēng)，才能

“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任，才能確保合同的有效性，促使合同簽訂后能得到充分履

2

2

行，有效地保護(hù)當(dāng)事人的利益。

（二）律師應(yīng)當(dāng)了解合同可能涉及的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，因?yàn)楹贤?lèi)型比較多，其中涉及的專(zhuān)業(yè)知識(shí)也會(huì)有很

大差異。任何人都不可能成為各方面的專(zhuān)家，律師也不例外。了解一些相關(guān)知識(shí)對(duì)于審查合同是十分

必要的，否則律師無(wú)法看出合同中存在的問(wèn)題，甚至無(wú)法明白合同的意思。一個(gè)認(rèn)真負(fù)責(zé)的律師，應(yīng)

當(dāng)對(duì)合同可能涉及的專(zhuān)業(yè)知識(shí)有一個(gè)系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，必要時(shí)還要尋求專(zhuān)業(yè)人士的幫助。

（三）確定合同的類(lèi)型，到與所審合同相關(guān)的國(guó)家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本和企業(yè)

的合同范本等，以供參考；確定合同的法律適用，準(zhǔn)備相應(yīng)的法律文獻(xiàn)，查實(shí)與合同相關(guān)的法律依據(jù)。

“自然人”是指基于自然規(guī)律出生的、有血有肉、兩足直立行走、有高度抽象思維能力的高級(jí)哺

乳動(dòng)物———有中國(guó)國(guó)籍的自然人、有外國(guó)國(guó)籍的自然人和無(wú)國(guó)籍的自然人。

“法人”是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

“法定代表人”是指法人的代表機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)人。是依照法律或者法人的組織章程的規(guī)定，代表

法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。

“其他組織”是指那些不具備法人資格的單位團(tuán)體，在我國(guó)主要有企業(yè)法人所屬的分支機(jī)構(gòu)、從

事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的非法人事業(yè)單位和科技性社會(huì)團(tuán)體、非法人聯(lián)營(yíng)企業(yè)，等等。

5-2合同成立與合同生效的區(qū)別

“合同成立”是解決合同是否存在的問(wèn)題，合同成立制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志。

“合同生效”是解決合同效力的問(wèn)題，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)。

“合同成立”是解決合同是否存在的問(wèn)題，合同成立制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志。

“合同生效”是解決合同效力的問(wèn)題，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)。

合同無(wú)效的后果除了要承擔(dān)一定的民事責(zé)任外，還可能表現(xiàn)為產(chǎn)生行政上的和刑事上的責(zé)任。

合同不成立的問(wèn)題，因其涉及當(dāng)事人的合意，若當(dāng)事人不主張合同不成立，國(guó)家不會(huì)主動(dòng)干預(yù)。

合同無(wú)效，在一些情況下，如合同內(nèi)容違法，即使當(dāng)事人不主張合同無(wú)效，國(guó)家也會(huì)主動(dòng)干預(yù)。

二、合同審查事項(xiàng)

當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)

任，解決爭(zhēng)議的方法。

（1）當(dāng)事人名稱(chēng)、姓名和住所。

是指自然人的姓名、住所以及法人和其他組織的名稱(chēng)、住所。自然人的姓名指身份證上登記的正

式用名，法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的名稱(chēng)、住所一定要以其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的的名稱(chēng)和住所為準(zhǔn)。一要注意其前

面所寫(xiě)的名稱(chēng)與其公章是否一致。二要注意哪些合同行為有效：a、是法定代表人簽字；b、是行政章；

3

3

c、是合同專(zhuān)用章；d、是在催要欠款時(shí)用財(cái)務(wù)章；e、是有明確授權(quán)的代理人簽字。單位內(nèi)部章和無(wú)

明確授權(quán)的代理人簽字無(wú)效。三要看清對(duì)方是以一個(gè)單位的名義簽訂合同還是以一個(gè)單位下屬單位的

名義簽訂合同，以免上當(dāng)受騙。如某集郵公司不能等同于某市郵政局。

泰興古溪郵政支局裝飾工程的發(fā)包人為泰州郵政局。四要注意在合同名稱(chēng)一欄及收貨條上用全稱(chēng)，

不要用簡(jiǎn)稱(chēng)。如某物資公司與某機(jī)床廠簽訂購(gòu)銷(xiāo)鋼板合同，共2000噸。物資公司送貨，機(jī)床廠保管

員馬令寫(xiě)收條，只寫(xiě)“今收到物資公司鋼材2000噸。收貨人：機(jī)床廠馬令”。后物資公司起訴要求支

付貨款，而機(jī)床廠卻說(shuō)，這一城市機(jī)床廠有8家之多，叫馬令的就有100多個(gè)，我們單位卻沒(méi)有叫馬

令的，不能證明是我們收了貨。相反，我們與原告簽了合同后，原告尚未履行，我們要求原告履行合

同。

商務(wù)提示：合同主體資格是合同成立生效并能夠履行的前提，我們不僅要從形式上審查其是否具

備主體資格，還要從實(shí)質(zhì)上審查其是否真正有能力承擔(dān)合同履行的義務(wù)，這是現(xiàn)代企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)的必

要法律方法

合同主體的審查

審查合同主體時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對(duì)于企業(yè)法人，審查重點(diǎn)是是

否擁有合法、有效的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng)，對(duì)于某些限制

經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可證。代訂合同的，還應(yīng)當(dāng)審查代理人是否具備委

托人的授權(quán)委托證明，是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同。有擔(dān)保人的合同，應(yīng)當(dāng)審查擔(dān)保人是

否具有擔(dān)保能力和擔(dān)保資格等。律師必須借助于盡職調(diào)查等手段，要求當(dāng)事人協(xié)助提供合同雙方當(dāng)事

人相關(guān)的資料，對(duì)當(dāng)事人提供的具有法人資格的營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行審查，看是否經(jīng)過(guò)年檢、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的期

限是否已經(jīng)過(guò)期，如果是分公司，簽約還需要當(dāng)事人提交總公司的法人資格的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，或者授權(quán)委

托書(shū)的效力和授權(quán)是否清晰等等。對(duì)于重大資產(chǎn)的出售、擔(dān)保合同等需要出示股東會(huì)或者董事會(huì)的決

議文件，土地轉(zhuǎn)讓或者房屋買(mǎi)賣(mài)等還需要出示資產(chǎn)所有權(quán)者的憑證或者文件，例如土地使用權(quán)證或者

房屋所有權(quán)證。對(duì)當(dāng)事人主體資格的審查必須借助于權(quán)證的審查，否則律師容易出現(xiàn)因考慮不周或者

疏忽大意的失誤，一旦簽署了主體資格不符合法律要求的合同，律師同樣會(huì)因?yàn)樽罱K合同無(wú)效而被追

究過(guò)失的賠償責(zé)任。

對(duì)法人的資格審查:（1）是否依法成立；（2）有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；（3）是否有自己的名

稱(chēng)、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所；（4）是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

●分支機(jī)構(gòu)、辦事處等訂約資質(zhì)：一、登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照；二、是否在授權(quán)范圍內(nèi)。

●判斷方法：一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)

法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證。

4

4

●對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照如何審查：根據(jù)原件判斷對(duì)方的經(jīng)營(yíng)期限、經(jīng)營(yíng)范圍、是否年檢等信息。

●對(duì)資質(zhì)等級(jí)的判斷：審查其資質(zhì)證書(shū)，確定其是否合法、有效并在合法的范圍之內(nèi)。

●如合同由一方提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)，應(yīng)審查其提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)的人員是否具備相應(yīng)的資格（如：拆遷）。

●對(duì)自然人個(gè)人的資格審查：

（1）身份證件的審核是關(guān)鍵；

（2）確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力；

（3）如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追

認(rèn)。

條款設(shè)計(jì):本合同訂立之日起三日以?xún)?nèi)，甲方向乙方支付定金人民幣五千元整。乙方在收取定金

后10日以?xún)?nèi)負(fù)責(zé)將本合同的標(biāo)的物交付給甲方，若乙方逾期交付或者不交付，則乙方將雙倍返還甲

方支付的定金即一萬(wàn)元整；若甲方不按期支付余款或者決定不再購(gòu)買(mǎi)該標(biāo)的物的，則乙方將不予退還

甲方支付的定金。

策略：

1、簽訂合同前，各合作方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ教峁┫鄳?yīng)資質(zhì)資格證照復(fù)印件以及授權(quán)委托書(shū)，在正式簽約前

合作各方可以通過(guò)紅盾網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)查詢(xún)資質(zhì)資格證照等信息，確認(rèn)真?zhèn)危?/p>

2、正式簽約時(shí)，簽約各方應(yīng)當(dāng)將資質(zhì)資格證照復(fù)印件作為協(xié)議附件歸檔保管。

●對(duì)保證人的資格審查：

（1）作為保證人必須具有民事行為能力；

（2）保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力；

（3）保證人還必須符合以下規(guī)定：

一、國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)

貸的除外；

二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人；

三、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（除有書(shū)面授權(quán)）、職能部門(mén)不得作為保證人。

有限責(zé)任的惡意利用。前面我們講到法人的概念，而除了能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)外，企業(yè)法

人還有一個(gè)最大的特點(diǎn)，就是股東（出資人）的有限責(zé)任。因此，在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，法人因其這一

特點(diǎn)而常常被企業(yè)法人利用作為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的工具。比如，一些國(guó)際大公司，通常成立若干注冊(cè)資本很

少的子公司，利用大公司的影響談業(yè)務(wù)，而利用小公司簽合同，當(dāng)合同正常履行時(shí)，則大公司會(huì)以財(cái)

力和人力確保合同履行，而當(dāng)合同出現(xiàn)較大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，則可以犧牲掉小公司以避免大公司卷入訴訟旋渦。

這就提醒我們，在與注冊(cè)資本很少的法人企業(yè)簽訂大宗合同時(shí)，要認(rèn)真考察公司實(shí)力和財(cái)產(chǎn)狀況，預(yù)

5

5

防其惡意利用法人股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)。新《公司法》和《刑法》第六修正案都對(duì)這種行為規(guī)定

了責(zé)任的追究。可是，雖然有了股東承擔(dān)連帶責(zé)任的原則性規(guī)定，操作起來(lái)卻不容易，哪種情況叫惡

意利用？舉證責(zé)任又在誰(shuí)一方呢？如果按照誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，我們證明人家惡意利用的難度是無(wú)

法確定的，使得風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法掌控。還是事前多衡量衡量的好。

（2）標(biāo)的

合同當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)共同指向的對(duì)象。標(biāo)的可以是物，可以是行為，比如某項(xiàng)工程或者勞務(wù)，如建

設(shè)工程合同的標(biāo)的是工程。標(biāo)的還可以是智力成果，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是技術(shù)成果。在簽訂合同

時(shí)要注意：a、要明確具體的品名、規(guī)格、型號(hào)等。如蘋(píng)果案（本意是要買(mǎi)紅富士，但僅寫(xiě)了蘋(píng)果，

結(jié)果賣(mài)方給送來(lái)了果光）（南京、黃鶴樓香煙）。b、要注意合同及發(fā)票上所寫(xiě)是否與實(shí)物一致。c、買(mǎi)

賣(mài)房屋等不動(dòng)產(chǎn)必須寫(xiě)明確具體位置。

（三）數(shù)量。是衡量合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)大小的尺度，是以數(shù)字和計(jì)量單位表示的尺度。a、要寫(xiě)清

楚數(shù)字，大小寫(xiě)都要寫(xiě)，尤其是收條。b、量詞要規(guī)范，如果非要用不規(guī)范量詞，則要另加注釋。如

發(fā)放福利花生油，僅寫(xiě)了個(gè)20桶花生油，多大的桶沒(méi)說(shuō)，一方主張10升一桶，一方主張5升一桶。

超市計(jì)量單位有1千克、500克之分，現(xiàn)在又冒出了250克計(jì)量單位，容易讓消費(fèi)者誤解。（紅五星）

（四）質(zhì)量。是指檢驗(yàn)標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標(biāo)志。國(guó)家對(duì)質(zhì)量規(guī)定了許多標(biāo)準(zhǔn)，此外，當(dāng)

事人還可以自行約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。訂立合同時(shí)，標(biāo)的物的等級(jí)、材質(zhì)等都要寫(xiě)清楚。如中央電視臺(tái)所

播買(mǎi)家具案，用錄音機(jī)錄下來(lái)說(shuō)是木頭的，而實(shí)際上是木制板的。發(fā)票上也蓋著一個(gè)章“木制板”。

結(jié)果，消費(fèi)者敗訴。

（五）價(jià)款或者報(bào)酬。是合同當(dāng)中最重要的條款。合同的利益就是通過(guò)這條來(lái)實(shí)現(xiàn)的。a、要寫(xiě)，不

能不寫(xiě)。b、要寫(xiě)單位，不能只寫(xiě)數(shù)額。如蘋(píng)果1.5/斤，不知是元還是角。c、要寫(xiě)清楚結(jié)算方式或

支付程序。如某法院經(jīng)濟(jì)庭一個(gè)案子，原告起訴被告多收工程款，要求退還。而被告反訴要求支付工

程款。結(jié)果判原告敗訴，再向被告支付工程款8萬(wàn)余元。原因是被告方施工隊(duì)長(zhǎng)從原告處以借款名義

支出工程款20多萬(wàn)元。但被告拿出合同，合同載明，結(jié)算工程款必須有施工方（也就是被告方）法

定代表人簽名或施工方公章，否則，任何人不能領(lǐng)取工程款。

陷阱：

1、利用當(dāng)事人對(duì)產(chǎn)品的不熟悉，將成套產(chǎn)品拆零，以達(dá)到多計(jì)價(jià)或少發(fā)貨目的；

2、產(chǎn)品的牌號(hào)、商標(biāo)不清楚，規(guī)格、型號(hào)混淆或缺失；

3、產(chǎn)品以次充好，以低端產(chǎn)品代替高端產(chǎn)品等。

策略：

1、簽訂合同前一定要了解清楚產(chǎn)品特性，以什么方式出售，產(chǎn)品的規(guī)格、型號(hào)、品牌和生產(chǎn)廠家。

6

6

2、簽訂合同時(shí)對(duì)產(chǎn)品主要特征一并在合同上寫(xiě)清楚，并須將供貨方報(bào)價(jià)材料（包括產(chǎn)品說(shuō)明）等作

為合同附件；

數(shù)量，質(zhì)量，驗(yàn)收條款

陷阱?：

賣(mài)方籠統(tǒng)規(guī)定數(shù)量，如一車(chē)、一批、一箱、一套等。

策略：合同中數(shù)量的約定要明確，用行業(yè)、國(guó)家或者國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)量方式，對(duì)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)表述的一車(chē)、

一箱等情形，需再約定一車(chē)、一箱內(nèi)所裝的具體數(shù)量，或者進(jìn)行體積、重量等附加描述，以補(bǔ)充完善

數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)成套的產(chǎn)品需約定清楚全套產(chǎn)品包含的組成部分，列出備件清單。

陷阱?：賣(mài)方不寫(xiě)合理?yè)p耗，或合理?yè)p耗寫(xiě)得太多，導(dǎo)致買(mǎi)方損失。

策略：了解產(chǎn)品特性，將合理?yè)p耗寫(xiě)清楚。

陷阱?：賣(mài)方對(duì)于裸裝的農(nóng)產(chǎn)品或者工礦產(chǎn)品，不寫(xiě)溢短裝率，根據(jù)市場(chǎng)行情決定多裝還是少裝。

策略：對(duì)該類(lèi)產(chǎn)品合同上寫(xiě)清楚溢短裝率，防止賣(mài)家惡意多裝或少裝。

條款設(shè)計(jì):合同項(xiàng)下的商品根據(jù)雙方簽字或蓋章確認(rèn)的圖紙作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行驗(yàn)收。商品交付之日或者交

付方申請(qǐng)驗(yàn)收之日起三日內(nèi)，甲方應(yīng)予自行驗(yàn)收。若此期間，甲方未提出書(shū)面異議則視為驗(yàn)收合格。

貨物在運(yùn)達(dá)乙方后7日內(nèi)，由乙方按照甲乙雙方共同留存的樣品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)，并將檢驗(yàn)結(jié)果

檢驗(yàn)后在3日內(nèi)書(shū)面通知甲方。如乙方未在7日內(nèi)驗(yàn)收或驗(yàn)收后未在3日內(nèi)書(shū)面通知甲方，視為驗(yàn)收

合格。但貨物中的隱蔽瑕疵除外。

（3）價(jià)款或者報(bào)酬，合同總額設(shè)計(jì)

四、質(zhì)量

陷阱?：不寫(xiě)具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；成套產(chǎn)品不寫(xiě)備件的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；憑樣品買(mǎi)賣(mài)的，不封存樣品。

策略：合同寫(xiě)清楚具體適用得國(guó)家、行業(yè)還是企業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；成套產(chǎn)品的主件和備件產(chǎn)品質(zhì)量

標(biāo)準(zhǔn)都要寫(xiě)清楚；憑樣品買(mǎi)賣(mài)的，封存樣品。

陷阱?：賣(mài)方將質(zhì)量檢驗(yàn)期限寫(xiě)的過(guò)短，導(dǎo)致產(chǎn)品收到后，買(mǎi)方根本沒(méi)時(shí)間檢驗(yàn)而被視為驗(yàn)收

合格，或者因倉(cāng)促驗(yàn)貨而沒(méi)時(shí)間發(fā)現(xiàn)根本問(wèn)題；或者保質(zhì)期寫(xiě)的太短，影響了買(mǎi)方的利益。

策略：合同上約定合理的檢驗(yàn)期限和保質(zhì)期，以及保質(zhì)期內(nèi)質(zhì)量問(wèn)題的解決方，如退貨、修理、

更換等。

五、價(jià)款

陷阱：買(mǎi)方只寫(xiě)總價(jià)，支付期限，不寫(xiě)單價(jià)和支付方式，導(dǎo)致賣(mài)方收款風(fēng)險(xiǎn)。

策略：

1、約定單價(jià)、總價(jià)；

7

7

2、約定支付方式，是現(xiàn)金、電匯，還是銀行承兌匯票，是預(yù)付還是到付，是一次性付款還是分

期付款等。

條款設(shè)計(jì):本合同的總額是包含全部材料費(fèi)、施工費(fèi)、稅金和關(guān)于該工程各種開(kāi)支等的包干費(fèi)用，

是甲方向乙方支付的與合同項(xiàng)下工程有關(guān)的唯一的和全部的費(fèi)用，并且不再發(fā)生新的費(fèi)用，若有新的

費(fèi)用開(kāi)支，除甲方事前同意同意支付的以外，其他的均由乙方負(fù)擔(dān)。但本合同另有規(guī)定的除外。

（4）履行期限、地點(diǎn)和方式；

履行期限、地點(diǎn)、方式。履行的期限應(yīng)明確、具體，不能用“盡可能”、“爭(zhēng)取”、“左右”,“最

先進(jìn)的”、“最新的”等文字來(lái)進(jìn)行表述。履行的地點(diǎn)涉及三個(gè)問(wèn)題：一是在履行合同義務(wù)時(shí)，誰(shuí)的義

務(wù)多，誰(shuí)的義務(wù)少。如是送貨上門(mén)，還是買(mǎi)方自提。二是涉及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。假如泰州與南京簽合同，約

定南京為地點(diǎn)，則交運(yùn)后，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至泰州方。如約定泰州為地點(diǎn)，則到泰州買(mǎi)方后風(fēng)險(xiǎn)才轉(zhuǎn)移至泰

州方，在途中風(fēng)險(xiǎn)歸南京方。三是涉及履行的方式，如上文提到的工程結(jié)算方式。

陷阱?：不寫(xiě)交貨時(shí)間，或者交貨時(shí)間約定不明，如約定幾月幾號(hào)之前，幾月幾號(hào)到幾月幾號(hào)之間。

導(dǎo)致買(mǎi)方不能準(zhǔn)時(shí)收貨，延誤商機(jī)。

策略：在合同中約定清楚交貨期。

陷阱2：賣(mài)方不寫(xiě)交貨地點(diǎn)和方式，導(dǎo)致價(jià)格已包含運(yùn)費(fèi)，賣(mài)方卻不提供運(yùn)輸服務(wù)，造成買(mǎi)方的損失。

策略：寫(xiě)清楚交貨地點(diǎn)和方式，以及價(jià)格是否已包含運(yùn)費(fèi)，是自提、站到站還是門(mén)到門(mén)。

（4）擔(dān)負(fù)保守商業(yè)秘密的責(zé)任。

（5）定金

條款設(shè)計(jì):本合同訂立之日起三日以?xún)?nèi)，甲方向乙方支付定金人民幣五千元整。乙方在收取定金后10

日以?xún)?nèi)負(fù)責(zé)將本合同的標(biāo)的物交付給甲方，若乙方逾期交付或者不交付，則乙方將雙倍返還甲方支付

的定金即一萬(wàn)元整；若甲方不按期支付余款或者決定不再購(gòu)買(mǎi)該標(biāo)的物的，則乙方將不予退還甲方支

付的定金。

（6）如何約定合同中的棄權(quán)條款？

條款設(shè)計(jì):

承租方明確表示在本租賃合同履行期間放棄本合同項(xiàng)下的房屋的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。并且出租方有權(quán)

決定在本租賃合同期限屆滿后承租方是否可以享受優(yōu)先續(xù)租的權(quán)利，對(duì)此，承租方同意放棄抗辯權(quán)。

（7）如何設(shè)計(jì)保留合同權(quán)利的條款？

在乙方出現(xiàn)違約的情況，并且在甲方書(shū)面通知7天以?xún)?nèi)未進(jìn)行糾正的，甲方有權(quán)解除合同，并

根據(jù)對(duì)違約行為所影響的范圍要求乙方全部或部分退回已經(jīng)支付的價(jià)款，同時(shí)也可以要求乙方退還在

此之前甲方提供給乙方用于本合同項(xiàng)下事務(wù)的工具、材料和其他物品。甲方的上述權(quán)利并不代表甲方

8

8

以此代替或者放棄根據(jù)法律和本合同所享有的其他請(qǐng)求權(quán)。

（8）如何約定提前履行和部分履行的問(wèn)題？

債務(wù)人在未經(jīng)債權(quán)人書(shū)面同意的情況下，不得以任何理由提前履行或者部分履行合同的義務(wù)。

否則該提前履行或者部分履行視為違約行為，債務(wù)人將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

(9)如何約定合同解除的條款？

甲乙雙方任何一方違約，另一方根據(jù)合同的約定單方解除合同時(shí)，可采用特快專(zhuān)遞（EMS）郵寄

合同解除通知書(shū)的方式解除，自解除通知書(shū)發(fā)出之日起（以郵政憑條為準(zhǔn)）三日后視為解除通知到達(dá)。

被解除一方若對(duì)合同解除持有異議，可在解除通知到達(dá)之日起一個(gè)月內(nèi)向人民法院提出異議。

（10）如何解決因不可抗力導(dǎo)致的損失問(wèn)題？

條款設(shè)計(jì):

甲乙雙方約定，如果由于不可抗力的原因?qū)е潞贤荒馨雌谌媛男校撛蛩鶎?dǎo)致的違約責(zé)

任相對(duì)方不予追究。但是，由此給相對(duì)方造成的實(shí)際損失，由合同雙方本著公平的原則各自負(fù)擔(dān)二分

之一的經(jīng)濟(jì)損失。

（11）違約責(zé)任

對(duì)于采用定金還是采用違約金，以及違約金是不履行違約金還是遲延履行違約金最好在合同中明

確。（委托代辦郵政業(yè)務(wù)協(xié)議不足：乙方可根據(jù)業(yè)務(wù)需要安排代辦人員，其人員與甲方不存在勞動(dòng)關(guān)

系，原有性質(zhì)不變。乙方2名代辦人員的養(yǎng)老、醫(yī)療等保險(xiǎn)費(fèi)用按國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定由甲方負(fù)責(zé)繳納）

如何約定違約行為所導(dǎo)致的實(shí)際損失？

陷阱：有可能違約的一方不寫(xiě)違約責(zé)任或者將違約責(zé)任規(guī)定得過(guò)小，導(dǎo)致違約成本低，隨意違約。

策略：將違約責(zé)任寫(xiě)清楚，并且寫(xiě)清楚違約金的性質(zhì)兼具懲罰性和補(bǔ)償性。

條款設(shè)計(jì):當(dāng)事人雙方明確承諾，如果違反合同中雙方所約定的事項(xiàng)，應(yīng)無(wú)條件承擔(dān)合同所約定

的違約責(zé)任。其中，如果乙方未能在約定期限向甲方提供材料的質(zhì)檢報(bào)告的，乙方除及時(shí)補(bǔ)充提供以

外還將承擔(dān)2000元違約金。如果甲方未能提供乙方施工所需的占道施工手續(xù)，除施工期限順延以外，

還將承擔(dān)乙方截至于辦妥手續(xù)期間每天500元的誤工費(fèi)。

（12）如何約定合同解除的賠償范圍？

條款設(shè)計(jì):當(dāng)事人雙方約定，凡當(dāng)事人一方行使合同的任意解除權(quán)解除本合同，解除方應(yīng)當(dāng)向?qū)?/p>

方發(fā)出通知，通知到達(dá)時(shí)即產(chǎn)生解除的法律效力。同時(shí)，解除方還應(yīng)當(dāng)在解除合同生效之日起7日以

內(nèi)賠償對(duì)方因此而遭受的損失，該損失不包括非解除方履行本合同而可以獲得的利益。

（13）解決爭(zhēng)議的方法。”

如何約定合同關(guān)于仲裁的條款？

9

9

當(dāng)事人雙方履行合同如果發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成，雙方同意就本合同項(xiàng)下

的所有爭(zhēng)議事由，向_______仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

如何在合同中約定訴訟管轄的問(wèn)題？

當(dāng)事人雙方如果發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決；友好協(xié)商不成的，當(dāng)事人一方可以向人民法院

提起訴訟，訴訟管轄法院經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商確定為合同簽訂地即____________人民法院。

陷阱：對(duì)方當(dāng)事人選擇有利于自己的爭(zhēng)議解決方式和管轄地。

策略：合同中約定是訴訟還是仲裁，并避免約定對(duì)自己不利的糾紛管轄地。

（15）如何約定當(dāng)事人雙方的有效證據(jù)形式？

甲乙雙方明確同意并約定：雙方的信息通知和送達(dá)僅為電話傳真和郵寄信函兩種方式，內(nèi)容也

必須為文件原件并附有當(dāng)事人一方的親筆簽名和鮮章加以確認(rèn)。其他任何包括電話、等通知

傳達(dá)方式均予以排除，不具有雙方認(rèn)可的合同效力。以前雙方就此合同項(xiàng)下事宜所訂立的會(huì)議紀(jì)要、

確認(rèn)文件等與本合同有抵觸的，均以本合同為準(zhǔn)。

簽合同應(yīng)寫(xiě)清楚兩個(gè)條款：a、是“本合同每一頁(yè)都應(yīng)由雙方加蓋公章，無(wú)公章或只有一方公章

的，該頁(yè)無(wú)效”；b、是“本合同內(nèi)容如有修改，應(yīng)在修改處加蓋雙方公章，無(wú)公章或只有一方公章的，

修改后的內(nèi)容無(wú)效，合同內(nèi)容以修改前的為準(zhǔn)。”（防止通過(guò)電腦打印、套印修改）

雙方條款設(shè)計(jì)

條款設(shè)計(jì):買(mǎi)賣(mài)雙方約定以特快專(zhuān)遞、掛號(hào)信或者本地公開(kāi)發(fā)行的報(bào)刊公告的聯(lián)系方法為雙方相

互通知或告知的方式，任何一方均應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)對(duì)待另一方在履行合同時(shí)的通知、告知事項(xiàng)。

寄發(fā)掛號(hào)信或特快專(zhuān)遞后的第五日視為送達(dá)日：報(bào)刊、電視等傳媒方式中的一種登載通知或啟

示的，公告發(fā)布之日起三日內(nèi)視為送達(dá)。自送達(dá)之日起，相對(duì)方未在五日內(nèi)書(shū)面回復(fù)（以郵戳日期為

準(zhǔn)）的視為認(rèn)可通知及告知的事項(xiàng)。

向合同對(duì)方發(fā)催款通知或者重要文書(shū)，一定要用特快專(zhuān)遞（最好選擇郵政EMS），并在封面上注

明是什么。不要只在“文件”一欄打“√”。否則，出現(xiàn)糾紛就很難舉證。

條款設(shè)計(jì):

乙方承諾對(duì)本合同所約定的文件及合同附件負(fù)有保密的義務(wù)，不得泄露給第三人或不正當(dāng)使用。

如果本合同項(xiàng)下的相關(guān)內(nèi)容被第三人知曉，乙方將承擔(dān)本合同總額的20%的違約金。并且本保密義務(wù)

不因本合同的終止而終止。

條款設(shè)計(jì):

本合同一式四份，甲乙雙方各執(zhí)兩份，雙方法定代表人或委托代理人簽字、蓋章后成立生效。

若有未盡事宜雙方本著友好協(xié)商的原則訂立合同附件或補(bǔ)充合同，合同附件和補(bǔ)充合同雙方所執(zhí)的份

10

10

數(shù)與合同正本相同并且具有同等的法律效力。

（16）簽署時(shí)間和地點(diǎn)示范條款如下：

【示范條款】

本合同由以下雙方于_______年_______月_______日在中國(guó)_______簽署：

【示范條款】

本合同由甲乙雙方于_______年_______月_______日在_______簽署，本合同自雙方簽字蓋章之日起生

效。

（二）審查合同條款是否完備

按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，

各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，相互間是否存在重復(fù)或矛盾等。應(yīng)當(dāng)避免因合同條款不完整

或者過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)困難，給以后發(fā)生糾紛埋下伏筆。

（三）合同雙方真實(shí)意思表示

依據(jù)我國(guó)《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條的規(guī)定，合同訂立存在重大誤解，顯失

公平的，或者以欺詐、脅迫的手段以及乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的，受損

害一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。

（四）合同內(nèi)容的合法性審查

保證合同的有效性，是律師不可推卸的責(zé)任。審查合同內(nèi)容的合法性，律師要特別注意我國(guó)《民

法通則》第五十八條、我國(guó)《合同法》第五十二條及其他相關(guān)法律法規(guī)的相應(yīng)規(guī)定。律師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審

查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益，是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形，是否損害

社會(huì)公共利益，是否違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。需要注意，合同個(gè)別條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)

合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無(wú)效。當(dāng)合同個(gè)別條款無(wú)效時(shí)，律師只需修改

11

11

個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無(wú)效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

（五）審查合同的文字是否規(guī)范

律師審查合同時(shí)，對(duì)合同初稿的每一條款、每一個(gè)詞句、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符合都要仔細(xì)

推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時(shí)糾正容易引

起誤解、產(chǎn)生歧義的字詞句，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無(wú)誤。委托人有時(shí)為了強(qiáng)調(diào)某件事用詞激烈，

如：“必須、絕對(duì)”等等，其實(shí)大可不必，上述詞句只能引起對(duì)方的反感，并無(wú)特別的法律效果，“應(yīng)

當(dāng)、不得”等已經(jīng)可以表明意思。合同用詞不宜使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好

的”、“大的”、“合理的”等，避免使用模棱兩可的詞語(yǔ)如“大約”、“相當(dāng)”等，亦不要用泛指如“一

切”、“全部”等。很多人喜歡用“包括但不限于?”，但是其本身中文語(yǔ)義不通，中文本身有準(zhǔn)確的

表達(dá)方式，如用“包括......等”。專(zhuān)有名詞的簡(jiǎn)稱(chēng)必須有解釋?zhuān)菀桩a(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定義，

用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛

的產(chǎn)生。

（六）審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備

１、如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記的合同，是否約定了辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的責(zé)任。

２、如果合同中約定了經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)過(guò)公證機(jī)關(guān)公證。

３、對(duì)附期限和條件的合同，應(yīng)審查期限和條件的規(guī)定。

４、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽名或蓋章，保證人是否具有保證

資質(zhì)；采用抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登

記手續(xù)；采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)押物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否按時(shí)履行了質(zhì)

押物交付的法定手續(xù)。

５、審查合同雙方當(dāng)事人是否按合同約定簽字或蓋章。

三、審查合同應(yīng)注意事項(xiàng)。

（一）合同的平衡性

所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。一方

享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。有的

律師在起草合同時(shí)，往往為合同相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早

會(huì)被“戳穿”。要么因不能簽訂合同而失去交易機(jī)會(huì)，要么因“顯失公平”而被撤銷(xiāo)！最終，導(dǎo)致當(dāng)

事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。承擔(dān)損失的，還是自己的委托人，甚至是律師本人。教訓(xùn)不可不吸取！畢

竟誠(chéng)信是律師安身立命之本，審查合同也不例外。

（二）合同的可操作性

12

12

缺乏可操作性的合同表現(xiàn)為：合同各方權(quán)利義務(wù)、交易程序的規(guī)定過(guò)于抽象、原則，或雖作了詳

細(xì)規(guī)定但未設(shè)立違約責(zé)任條款加以保障。合同可操作性是達(dá)到交易目的、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的具體保證，尤其

是履行周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更要注意。有的當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意將權(quán)利義務(wù)、交易程序

細(xì)化，不愿意提及違約責(zé)任或輕描淡寫(xiě)，這是要不得的。常言道：先小人，后君子。權(quán)利義務(wù)、交易

程序及違約責(zé)任不但要規(guī)定，還得盡量詳盡。在合同履行過(guò)程中可靈活掌握。

（三）合同結(jié)構(gòu)的合理性

合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)

容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱(chēng)、住所、、法定代表人、電話、

傳真、、開(kāi)戶(hù)行、賬號(hào)等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（如鑒于條款、引言）、權(quán)

利義務(wù)、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數(shù)及附

件等；合同結(jié)尾一般包括簽約當(dāng)事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。實(shí)踐中，根據(jù)

合同類(lèi)型有所側(cè)重、增減，并非嚴(yán)格按上述順序、條款排列。

（四）合同體例的適用性

合同體例通常是指合同簡(jiǎn)繁及合同各條內(nèi)容排列形式。規(guī)范的作法可以參照《立法法》的規(guī)定，

分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目，編、章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序

號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述，目的序號(hào)用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。當(dāng)然合同體例要視具體情況而定，

要與合同所涉事項(xiàng)、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，

不能強(qiáng)求千篇一律。

四、合同審查應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)

律師審查合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)是：交易目的正當(dāng)，能夠保證自己一方達(dá)到交易的目的；內(nèi)容、形

式和程序合法，或者雖然有無(wú)效或可撤銷(xiāo)情形但風(fēng)險(xiǎn)成本在可以承受或可以控制的范圍內(nèi)；各方權(quán)利

與義務(wù)關(guān)系均衡，權(quán)益是明確的、可保障的，任何違約都沒(méi)有借口或機(jī)會(huì)可以逃避制裁，對(duì)于可能發(fā)

生的爭(zhēng)議有前瞻性的預(yù)見(jiàn)并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施；具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用。律師切

記，審查合同一個(gè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)是不要有錯(cuò)別字。

合同審查是企業(yè)法律顧問(wèn)項(xiàng)目之一，也是實(shí)踐中律師經(jīng)常遇見(jiàn)的問(wèn)題，但是如何審查合同，對(duì)于

缺乏相應(yīng)操作經(jīng)驗(yàn)的律師來(lái)說(shuō)，往往會(huì)存在疏漏，或者審查不仔細(xì)，或者根本就不知道審查合同的哪

些內(nèi)容，從而不能很好的維護(hù)自己客戶(hù)的利益。針對(duì)此，北京市邦道律師事務(wù)所專(zhuān)門(mén)邀請(qǐng)了本所資深

律師王俊鋒主任來(lái)給律師講解此問(wèn)題，王俊峰主任專(zhuān)門(mén)從事法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)，在合同審查方面具有豐富

的經(jīng)驗(yàn)。王主任在講座中循循善誘，娓娓道來(lái)，由于這是他所熟悉的領(lǐng)域，所以講起來(lái)也是游刃有余，

豐富的案例與詳實(shí)的理論相結(jié)合，對(duì)一些初生牛犢的律師來(lái)說(shuō)，可謂是一道大餐。

13

13

審查合同，第一步，必須明白簽訂合同的目的是什么。人，作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人，在從事任何一種行

為的時(shí)候都是有自己的目的，或者說(shuō)都是為了追求一定的利益。作為律師是為當(dāng)事人服務(wù)的，我們審

查合同就是了當(dāng)事人的利益，讓他們?cè)诤炗喓贤斜苊庖恍╋L(fēng)險(xiǎn)，防止利益因?yàn)楹炗喓贤馐軗p失。

因此，我們律師的出發(fā)點(diǎn)與當(dāng)事人的是一致的。明確當(dāng)事人的目的是審查合同的基礎(chǔ)，否則，我們律

師的服務(wù)可能就會(huì)失去方向，甚至是南轅北轍。另外，只有明白了合同的目的，才能夠深入合同的本

質(zhì)，從本質(zhì)上把握合同，而不是僅僅停留在合同條款的表面，無(wú)法識(shí)別合同中所隱含的陷阱。明確了

合同的目的，也可以讓我明白，此合同是短期的，還是長(zhǎng)期的，從而了解合同的性質(zhì)，有利于審查合

同時(shí)把握分寸。

審查合同，最主要審查的是合同中的權(quán)利與義務(wù)。合同，從本質(zhì)上說(shuō)就是一種民事法律關(guān)系，而

民事法律關(guān)系最根本的構(gòu)成內(nèi)容就是權(quán)利與義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)涉及當(dāng)事人的根本利益，直接決定當(dāng)事

人的利益多少與責(zé)任多少，故對(duì)此部分一定要認(rèn)真研究。律師的服務(wù)本應(yīng)是處在公平公正的立場(chǎng)上來(lái)

進(jìn)行，但是實(shí)踐中，律師服務(wù)總是具有貨幣性的，即傾向于委托方的利益，因此，審查合同時(shí)應(yīng)該盡

量為我方當(dāng)事人爭(zhēng)取更多的利益。“有義務(wù)必有違約”，這是王主任一直強(qiáng)調(diào)的，因此，在審查合同時(shí)，

應(yīng)該盡力為我方當(dāng)事人減少義務(wù)，讓其盡量承擔(dān)少的違約責(zé)任。

審查合同，還應(yīng)該違約責(zé)任。當(dāng)事人簽訂合同之后，正當(dāng)履行合同是比較理想的，但總有一些情

況的突然發(fā)生，會(huì)導(dǎo)致違約，從而承擔(dān)責(zé)任。因此，審查違約責(zé)任能夠幫助當(dāng)事人明白，是否應(yīng)該賠

償，如何賠償，以及賠償多少。

審查合同，最后要看看管轄法院是否對(duì)我方當(dāng)事人有利。合同在履行中不免會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，這就涉

及爭(zhēng)議的解決與管轄的法院。管轄權(quán)是訴訟中非常重要的，由于地方保護(hù)主義的存在，由哪個(gè)地區(qū)的

法院管轄，大多數(shù)情況下直接決定案件的勝訴與否。當(dāng)然，關(guān)于管轄法院，民事訴訟法有明確的規(guī)定，

對(duì)于合同的規(guī)定主要是在于民訴第24條與第25條，實(shí)踐中應(yīng)該對(duì)這兩條有明確的把握，并熟練運(yùn)用。

主要強(qiáng)調(diào)的是專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)在合同中應(yīng)該如何解決。專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，由于非常專(zhuān)業(yè)，法官、當(dāng)事人雙方可

能都不明白，此時(shí)，案件的勝訴與否，直接取決于對(duì)專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的理解，不同的理解導(dǎo)致不同的判決結(jié)

果。王主任建議，為了不在專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)上出現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)盡量用大眾語(yǔ)言在合同中明確寫(xiě)明，或

者是在合同中作補(bǔ)充說(shuō)明，也可以直接在合同中作一明確規(guī)定，從而達(dá)到避免混淆概念。

王主任的講座實(shí)踐與理論并重，內(nèi)容豐富，講的詳略得當(dāng)，聲音洪亮，有磁性，受到了大家的一致贊

嘆。聽(tīng)王主任的講座，真有一種如沐春風(fēng)的感覺(jué)。

一、體例的適用性（邏輯性）

1、體系

合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項(xiàng)”，有的合同只有“條”、“款”、

14

14

“項(xiàng)”，有的合同按“一、二、三┅┅”順序排列。

2、邏輯

合同的內(nèi)容邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不得相互矛盾，主合同與從合同不得矛盾，附件不得與主合同相抵

觸等，是以主合同為準(zhǔn)還是以附件為準(zhǔn)呢，必須清楚約定。

二、結(jié)構(gòu)的合理性

合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。

1、首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱(chēng)、住所、、法定代表人、電話、傳真、

、開(kāi)戶(hù)行、賬號(hào)等;

2、內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的(常見(jiàn)的鑒于條款)、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履

行方式、地點(diǎn)和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、

權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議(常見(jiàn)的取代條款)、未盡事宜、

通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等;

3、結(jié)尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。

三、可操作性

1、對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象;2、對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、不具體;

3、雖對(duì)各方的權(quán)利義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定但卻沒(méi)有具體操作程序條款或?qū)Υ艘?guī)定不清;

4、雖規(guī)定了損失賠償?shù)珔s沒(méi)有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語(yǔ)不確切等等。

實(shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證，尤其如建設(shè)工程、合

作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)此類(lèi)履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，切實(shí)地貫徹可操作性原則，尤顯重要。

四、平衡性

所謂合同的平衡性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。不存在只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)的合同，一方享

受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。過(guò)分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么

得不到簽署，要么變成“顯示公平”。

五、有效性1、合同主體是否適格，2、合同目的是否正當(dāng)，3、合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合

法。

＞＞簡(jiǎn)稱(chēng)的設(shè)定要與簽約方的身份相對(duì)應(yīng)，不要一概設(shè)定為“甲方”和“乙方”。例如買(mǎi)賣(mài)合同的雙

方可以設(shè)定為“賣(mài)方”和“買(mǎi)方”；租賃合同的雙方可以設(shè)定為“出租方”和“承租方”；股權(quán)轉(zhuǎn)讓合

同的雙方可以設(shè)定為“出讓方”和“受讓方”；商標(biāo)許可使用合同的雙方可以設(shè)定為“許可方”和“被

許可方”。

＞＞以分公司名義簽訂合同的注意事項(xiàng)

15

15

認(rèn)可分公司可以作為民事活動(dòng)的主體，考慮到分公司的相對(duì)獨(dú)立性，需要注意如下方面：

①分公司作為履約主體和公司相比，存在一定的限制因素。所以，在簽訂合同時(shí)，需要考慮合同的標(biāo)

的性質(zhì)和大小，再?zèng)Q定是與公司簽訂還是與其分公司簽訂。如果是標(biāo)的涉及到公司整個(gè)整體，或者標(biāo)

的數(shù)額較大，最好是與公司直接締約。

②對(duì)于標(biāo)的數(shù)額過(guò)大，分公司又要求與其簽訂合同的，最好由公司出具分公司可以締約的書(shū)面說(shuō)明或

授權(quán)書(shū)，便于在今后履約發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，直接向公司追索。

③由于分公司設(shè)立或注銷(xiāo)時(shí)比較簡(jiǎn)單，在確認(rèn)分公司身份時(shí)，還是需要查驗(yàn)分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公

司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照（副本）內(nèi)容包括名稱(chēng)、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、企業(yè)類(lèi)型（注明有限公司或股份公司分支機(jī)構(gòu)）、

負(fù)責(zé)人、經(jīng)營(yíng)范圍、隸屬企業(yè)、營(yíng)業(yè)期限、成立日期、編號(hào)、年度檢驗(yàn)情況、登記機(jī)關(guān)、登記日期等

內(nèi)容。

（2）如何確認(rèn)自然人身份

自然人作為民事主體，在確認(rèn)其是否具有簽約人的資格時(shí)一般只需要核實(shí)其身份證即可。根據(jù)身份證

的信息，主要是判斷其年齡、根據(jù)其年齡判斷其是否具有締約權(quán)。身份證上登記的住所一般只有參考

價(jià)值，往往不能作為準(zhǔn)確判斷其現(xiàn)在住所的依據(jù)，這是因?yàn)榫用裆矸葑C的有效期短則十年，長(zhǎng)則終生，

具有穩(wěn)定性，即使公民的住所發(fā)生變化，由于不需要對(duì)身份證進(jìn)行重新申領(lǐng)登記，所以身份證上的信

息并沒(méi)有隨之變化。判斷自然人的住所主要依據(jù)居民戶(hù)口薄，居民戶(hù)口薄的第一頁(yè)都有住址欄，結(jié)合

其后面的常駐人口登記卡上面的信息可以作為初步判斷其住所的依據(jù)，這也是今后發(fā)生訴訟確定管轄

地的重要依據(jù)。

如何確認(rèn)外國(guó)自然人身份？

外國(guó)人作為民事主體在中國(guó)簽訂合同，首先需要確認(rèn)其是否有資格簽訂合同。合法有效的護(hù)照是確認(rèn)

外國(guó)人身份證明的主要依據(jù)，其次，根據(jù)其準(zhǔn)備簽訂合同的要求，還需要確定該外國(guó)人是否已經(jīng)取得

在中國(guó)就業(yè)許可，居留許可等，才能判斷是否能夠與中國(guó)公司或自然人簽訂勞動(dòng)合同、租房合同等。

自然人之間簽訂合同，與法人簽訂合同在當(dāng)事人條款的設(shè)計(jì)方面，最主要區(qū)別就是增加確定自然人身

份的身份證號(hào)碼或護(hù)照號(hào)碼，如果是外國(guó)人，最好增加國(guó)籍。

2.簽約時(shí)間和地點(diǎn)

合同的簽約時(shí)間和地點(diǎn)屬于合同的必備條款，雖然字?jǐn)?shù)不多，但極為重要。

合同的簽署時(shí)間的重要性表現(xiàn)在如下方面：

（1）如果合同沒(méi)有另行約定生效時(shí)間，法律也沒(méi)有要求合同必須經(jīng)過(guò)登記或?qū)徟派У模鶕?jù)合

同法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。而合同法第三十二條又規(guī)定，當(dāng)事人采取合

同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。根據(jù)以上規(guī)定，除合同需要審批登記

16

16

生效或約定條件生效外，一般合同的簽署時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。

（2）合同生效時(shí)間確定以后，才可能確定相應(yīng)的支付條款的時(shí)間依據(jù)、訴訟時(shí)效的起算依據(jù)等時(shí)間

點(diǎn)。

合同的簽約地點(diǎn)的重要性表現(xiàn)在如下方面：

（1）簽署地點(diǎn)的是合同管轄的法律依據(jù)之一。對(duì)于沒(méi)有涉外因素的合同雙方而言，合同糾紛的管轄

地是被告住所地或者合同履行地法院管轄，但合同雙方當(dāng)事人可以在合同中協(xié)議選擇合同簽訂地法院

管轄。如果是具有涉外因素的合同，合同簽訂地在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，即使沒(méi)有協(xié)議管轄條款，合同簽訂地

法院也具有管轄權(quán)。

（2）如果是涉外合同，還是將來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)在沒(méi)有約定準(zhǔn)據(jù)法的前提下，確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。

“31日不計(jì)息”一案。北京儲(chǔ)戶(hù)段先生在中國(guó)工商銀行北京分行朝陽(yáng)支行取款時(shí)發(fā)現(xiàn)在利息計(jì)算方

法上“不算31日”，協(xié)商未果，段先生將其告到法院。從民法上講，貸款31日計(jì)息而存款31日不計(jì)

息，此顯然不符合民法權(quán)利義務(wù)一致原則。由于法院判決只有個(gè)案適用性，因此法院應(yīng)向銀監(jiān)會(huì)出具

法律意見(jiàn)函，要求銀監(jiān)會(huì)對(duì)此“霸王條款”予以干預(yù)，保護(hù)儲(chǔ)戶(hù)的利益不受侵犯。

一些格式合同或者格式條款，條款提供人故意將合同的內(nèi)容規(guī)定得似是而非，表面上看信誓旦旦、骨

子里責(zé)任不明。如“買(mǎi)房子送家具”（運(yùn)送，還是贈(zèng)送）。學(xué)理界將這樣的條款稱(chēng)作“毛玻璃”條款。

全國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)武高漢去上海出差，在飯館吃飯，菜譜上注明大黃魚(yú)30元，付賬時(shí)飯館收

取300元，后來(lái)才發(fā)現(xiàn)大黃魚(yú)后邊還有一個(gè)小的括號(hào)，用很小的字體注明“每50克”。格式合同提供

人的說(shuō)明義務(wù)主要存在于以下兩種情況：①免責(zé)條款；②對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求說(shuō)明的條款，如一些技術(shù)性、

專(zhuān)業(yè)性非常強(qiáng)的條款。

遼寧某市下崗職工任某經(jīng)人介紹到一家殯儀福利廠工作了半年，但工廠拖欠其2400元的工資沒(méi)有支

付。任某無(wú)奈提起訴訟，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，沒(méi)想到法院最后給其執(zhí)行回來(lái)的卻是折抵工資的24個(gè)

骨灰盒。檢察院以該執(zhí)行結(jié)果違背公序良俗原則為由提起抗訴，建議法院重新執(zhí)行。

甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將房子出售給乙，雙方在商品房買(mǎi)賣(mài)合同合同中約定乙購(gòu)買(mǎi)的房子為16層1號(hào)，即

1601室。交房屋時(shí)乙發(fā)現(xiàn)16層1號(hào)房屋已經(jīng)交付給別人，且該房屋注明的房間號(hào)為1801號(hào)，而自

己購(gòu)買(mǎi)的房屋為自然層14層。為此雙方發(fā)生糾紛，甲公司告知乙：因?yàn)槊耖g忌諱13、14這兩個(gè)數(shù)字，

因此在房屋編號(hào)時(shí)有意對(duì)自然層13層、14層進(jìn)行了跳號(hào)處理，即自然層13層在合同書(shū)中稱(chēng)15層，

自然層14層在合同書(shū)中稱(chēng)16層。法院認(rèn)為，開(kāi)發(fā)商為了迎合民間數(shù)字忌諱的習(xí)慣，對(duì)房號(hào)作跳層處

理，這本無(wú)可厚非。但綜觀該地房地產(chǎn)市場(chǎng)，在房號(hào)中將13、14層隱去的做法僅為個(gè)案，并沒(méi)有成

為當(dāng)?shù)仄毡榈牧?xí)慣，且開(kāi)發(fā)商無(wú)法舉證證明乙對(duì)此已經(jīng)明知，因此開(kāi)發(fā)商應(yīng)該承擔(dān)履行不能得責(zé)任。

法院據(jù)此判決解除合同，由開(kāi)發(fā)商承擔(dān)因此而給乙造成的損失。

17

17

二、合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、履行中履行證據(jù)的收集：

(1)要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來(lái)的全部書(shū)面記錄。

涉及合同簽訂或履行的重要證據(jù)的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵

箱下載刪除，應(yīng)盡量長(zhǎng)時(shí)間的保存在郵箱服務(wù)器中，取證時(shí)需要由公證機(jī)關(guān)下載保存并

打印，制作成公證書(shū)。

涉及往來(lái)傳真件必須及時(shí)復(fù)印加以保存。

法律風(fēng)險(xiǎn)并不可怕，只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預(yù)防、控制風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的

損失，使法律風(fēng)險(xiǎn)可以被評(píng)估、被預(yù)防、被控制。

(2)交貨如何證明？

如果按照約定由我方送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對(duì)方書(shū)

面授權(quán)的其他人簽收。

(3)付款如何證明？

---履行行為如何證明?

應(yīng)充分注意合同的法定期限和約定的期限。主要是指企業(yè)因超過(guò)法定規(guī)定的期

限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中有許多法定權(quán)的行使都有明確

的期限的，超過(guò)該期限，行使權(quán)也就喪失了。而實(shí)際上，所有這些期限的規(guī)定，對(duì)企業(yè)

履行合同都是有相當(dāng)大的影響的。因此，企業(yè)合同管理部門(mén)應(yīng)定期經(jīng)翻閱和審核合同備

案件，一旦發(fā)現(xiàn)問(wèn)題就及時(shí)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，并采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

2、運(yùn)用三大抗辯權(quán)防范風(fēng)險(xiǎn)

同時(shí)履行抗辯權(quán)：

第六十六條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方

履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的

履行要求。

后履行抗辯權(quán)：

第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一

方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相

應(yīng)的履行要求。

18

18

不安抗辯權(quán)：

第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，

可以中止履行：（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）

喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證

據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3、運(yùn)用代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)化解三角債

第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向

人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。

第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，

債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)

債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的

行為。

三、合同風(fēng)險(xiǎn)的處理

1、健全合同檔案：注意收集和保存證據(jù)

合同的原件保管是非常重要的，這不但是合同的履行的必要條件，更是索賠的最直接最

有力的原始證據(jù)。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會(huì)多企業(yè)索賠造成非常被動(dòng)的局面，

甚至?xí)?dǎo)致無(wú)法進(jìn)行索賠。許多合同的內(nèi)容是企業(yè)不愿意公開(kāi)的，也有些合同中會(huì)涉及

到商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對(duì)這些合同的保管，格外顯得重要，建議可由簽訂了保密協(xié)

議的人員負(fù)責(zé)保管。合同原件保管多長(zhǎng)時(shí)間，我認(rèn)為越長(zhǎng)越好，最短不應(yīng)少于2年期限，

這2年期限自合同履行完畢之日起計(jì)算。之所以是2年期限，主要是我國(guó)的民事糾紛期

限也是2年。當(dāng)然，有些合同2年期限顯然過(guò)短，尤其是那些重要的設(shè)備、工程安裝、

工程施工合同、房屋買(mǎi)賣(mài)合同等等，這些合同的保管期限至少應(yīng)等于或大于它的使用年

限。

2、正確進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

3、制定正確的應(yīng)對(duì)策略：協(xié)商、訴訟

4、及時(shí)采取法律上的保全措施

5、律師介入

@合同主體與簽約主體。

合同主體是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體，他是合同權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者；

19

19

而簽約主體是實(shí)際簽署合同的人，他只是簽署者，合同的權(quán)利義務(wù)與其無(wú)關(guān)。簽約主體

一般可分為代理人與代表人。當(dāng)簽約主體為代理人、代表人時(shí)，就可能會(huì)現(xiàn)合同無(wú)效的

法律風(fēng)險(xiǎn)。

證據(jù)內(nèi)容

?（一）合同簽訂、履行的相關(guān)資料

?1、有關(guān)合同的項(xiàng)目計(jì)劃文件、可行性報(bào)告、項(xiàng)目建議及上級(jí)有關(guān)批復(fù)文件；

?2、合同談判會(huì)議紀(jì)要（對(duì)方簽字）；

?3、有關(guān)合同招、投標(biāo)及中標(biāo)通知書(shū)等文件資料；

?4、對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、稅務(wù)登記證復(fù)印件、法人代表身份證明書(shū)、授權(quán)委托書(shū)、

代理人身份證復(fù)印件以及其他有關(guān)文件；

?5、合同項(xiàng)目的增減憑證及我方人員的簽證；

?6、與該合同糾紛處理有關(guān)的協(xié)議書(shū)、調(diào)解書(shū)、仲裁書(shū)、判決書(shū)；

?7、合同履約過(guò)程中的發(fā)貨單、收貨單、催貨函、催款函、違約通知書(shū)、質(zhì)量異議

書(shū)和往來(lái)函件；

?8、合同的變更、解除協(xié)議書(shū)；

?（二）其他資料

?1、發(fā)生生產(chǎn)中發(fā)生設(shè)備事故，應(yīng)第一時(shí)間采取拍照、錄像等手段所保存的現(xiàn)場(chǎng)證

據(jù)資料，及設(shè)備運(yùn)行記錄、檢修記錄等材料。（如果條件許可，可以采用公證的方

式保全該證據(jù)）

?2、對(duì)方違約行為給造成實(shí)際損失的相關(guān)證據(jù)。

?（我國(guó)違約金性質(zhì)以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔，目前最高院的態(tài)度，合理調(diào)整

裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過(guò)高的違約金。

調(diào)整過(guò)高違約金時(shí)，根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡

量合同履行程度、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格

式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡(jiǎn)

單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公

平）。

?（三）避免對(duì)方獲得有利證據(jù)

?合同履行中向?qū)Ψ匠鼍邥?shū)面材料時(shí)必須慎重，特別是對(duì)賬單、承諾函、確認(rèn)書(shū)等

20

20

資料

?（二）加強(qiáng)證據(jù)保全意識(shí)

?1、保留原件，強(qiáng)調(diào)對(duì)方當(dāng)事人簽字的重要性。

?2、及時(shí)收集證據(jù)

?例如發(fā)送書(shū)面函件如果以郵寄方式送達(dá)，最好采用EMS方式，在郵寄單上明

確注明郵寄材料的主要內(nèi)容，或者采用公證的方式保全證據(jù)。如果以拍照的方式

固定證據(jù)，最好有證據(jù)能證明拍照的時(shí)間、地點(diǎn)等等。以錄音方式規(guī)定證據(jù)，最

好證明錄音的時(shí)間、地點(diǎn)、人物。

案例1：合同主體身份認(rèn)不清

『案例一』認(rèn)錯(cuò)借款人，幾十萬(wàn)血本無(wú)歸

甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多萬(wàn)，出具了

正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢(qián)。甲把乙告上了法庭。乙辯稱(chēng)是A公司

借款，因?yàn)樯厦嫔w得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起

訴主體錯(cuò)誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營(yíng)虧損，根本

就沒(méi)有償還能力。乙雖然有房有車(chē)，但按《公司法》規(guī)定，公司的股東只以出資額為限

承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無(wú)歸。

『案例一』合同標(biāo)的物的合法性

不可轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的

S集團(tuán)下屬兩家子公司甲與乙所使用的土地，都屬劃撥用地，使用權(quán)證都辦在S名下。

其中有一宗地由甲建有加油站等設(shè)施。甲欠丙債款，雙方達(dá)成還款協(xié)議，甲方將加油站

等設(shè)施轉(zhuǎn)讓給丙（含土地使用權(quán)）。丙獲得加油站后，以相同價(jià)格轉(zhuǎn)讓給李某個(gè)人。后經(jīng)

土地管理部門(mén)稽查，對(duì)S集團(tuán)進(jìn)行處罰，無(wú)償收回土地，并處13萬(wàn)元。

【案例三】合同標(biāo)的物不清，形成爭(zhēng)議

甲、乙兩單位簽訂一設(shè)備租賃協(xié)議，甲方將真空離子鍍膜機(jī)出租給乙方，雙方約

定了租期、租金等事項(xiàng)。租期屆滿時(shí)，乙方交付設(shè)備時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)不是其出租的設(shè)備。

由于時(shí)間較長(zhǎng)，原辦事人員都已離職，從雙方的協(xié)議中，不到租賃物的型號(hào)或是明顯

特征，因此引發(fā)糾紛。經(jīng)法院主持達(dá)成調(diào)解協(xié)議。甲方拉回一臺(tái)不屬于自己的設(shè)備，約

損失15萬(wàn)元。

21

21

『案例四』標(biāo)的物被調(diào)包

2009年6月1日，南寧市民楊先生在廣州工作的為其買(mǎi)了一臺(tái)二手筆記本

電腦，價(jià)值4000多元，通過(guò)一家名為XX速遞的快遞公司托運(yùn)給他。6月5日上午11

時(shí)許，速遞公司的業(yè)務(wù)員當(dāng)面把包裹交給他。楊先生支付給對(duì)方50元郵費(fèi)，簽單接

收了包裹，但忘記當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)看。稍后，他回到住處打開(kāi)包裹，吃驚地發(fā)現(xiàn)，電腦箱里

不到筆記本電腦，卻多了4塊約1厘米厚20厘米長(zhǎng)的木板。于是他帶包裹到速遞公

司進(jìn)行交涉。由于送貨單上沒(méi)有寫(xiě)明貨物的名稱(chēng)、重量和單價(jià)等，楊先生也未當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)

貨，因此雙方各執(zhí)一詞，難辨真?zhèn)巍?/p>

22

22