金融機構辦理強制執行公證的法律問題分析

金融機構辦理強制執行公證的法律問題分析

金融機構在業務實踐中，出于預防糾紛、維護權益、減少訴訟的目的，在相關業務中會對債權文書包括貸款合同、抵（質）

押合同等向公證機構申請辦理強制執行公證。我們在實踐中就強制執行公證的辦理存在諸多不一致的地方，因此，我們

結合實踐經驗，就辦理強制執行公證中存在的問題及模糊之處進行總結，希望對金融機構辦理相關業務有所裨益。

一、辦理強制執行公證的債權文書需要滿足的條件和范圍

（一）債權文書內容需要滿足的條件

關于債權文書的內容，、司法部《關于公證機關賦與強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通

知》（以下稱“《聯合通知》”）（司法通[2000]107號）第1條規定，公證機關賦予強制執行效力的債權文書應

當具備以下條件：（1）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證劵的內容；（2）債權債務關系明確，債權人和債務人

對債權文書有關給付內容無疑義；

不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。

債權債務關系明確并不是指債權債務的數額固定，也不應當認為當事人互為給付、債權文書附條件或者附期限就是

債權債務關系不明確，債權債務關系明確是指債務的主體、數額或者計算標準、履行方式、履行地點、履行期限以及履

約的認定程序必須約定明確。

（二）債權文書的范圍

（3）債權文書中載明債務人不履行義務或

1、可賦予強制執行效力的債權文書范圍

關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍，《聯合通知》第2條規定為：（1）借款合同、借用合同、

無財產擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權文書；（3）各種借據、欠單；（4）還款（物）協議；（5）以給

付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；

條件的其他債權文書。

（6）符合賦予強制執行效力

2、抵（質）押合同可否辦理強制執行公證

強制執行公證的范圍目前還處于探索之中，《聯合通知》把無爭議的事項作了列舉，同時又規定了一項“符合賦

予強制執行效力條件的其他債權文書”的兜底條款，實踐中比較有爭議的是“其他債權文書”是否包括借款合同等主

合同的擔保合同（包括第三方擔保合同和債務人提供的擔保合同），實務中對保證合同賦予強制執行效力基本上不存

在異議，有爭議的主要抵（質）押擔保合同可否辦理強制執行公證以及強制執行公證的效力。本文結合公證機構及法院

實踐對此進行說明。

雖然在理論上對抵（質）押合同是否為“債權文書”存在一定的爭議，否認抵質押合同為“債權文書”的觀點

認為，抵質押本身不是債權而是擔保物權，抵押合同不屬債權文書的范圍，抵押權不能通過非訴訟程序來實現。但實際

上這個問題在司法部《抵押貸款合同公證程序細則》第6條：“雙方當事人可以在合同中約定，借款人違約時，貸款人

可以申請公證機關出具強制執行證書，向人民法院申請強制執行借款人的抵押財產。”以及第14條規定“以第三人所

有或經營管理的財產提供抵押擔保的抵押貸款合同公證，參照本細則辦理。”有所規定，應該說，司法部的此規定以規

章的形式基本上解決了抵押合同能否賦與強制執行效

力問題的爭議。法院在實踐中亦認可對抵質押合同進行強制執行公證的效力，例如（2004）瀘一中行終字第308號《行

政判決書》中原告提出“公證機關能夠證明有強制執行效力的，僅限于符合特定條件的債權文書，而抵押合同屬物權合

同，公證機關對抵押合同進行強制執行公證違法”的觀點，法院認為“我國法律法規并未明文禁止不得出具該類合同賦

予強制執行效力的公證文書，故原告提出本案所涉的公證文書不屬債權文書即不得賦予強制執行效力的意見缺乏法律依

據。”

但需要注意的是，《物權法》第172條改變了《擔保法》第5條對擔保合同和主合同關系的認定，《物權法》

生效前，當事人可以在協議中約定擔保合同獨立于主合同，《物權法》則明確規定了物權擔保合同依附于主合同，當事

人不能通過協議約定來排除法律的規定，依據新法優于舊法的原則，在沒有法律明確規定的情況下，主合同和抵（質）

押合同的關系是主從關系，抵（質）押合同不具有獨立性，金融機構和抵（質）押人申請辦理強制執行公證時，不能僅

就抵（質）押合同辦理強制執行公證，應該和相應的主合同一起辦理一份公證，不應當分開辦理。

二、關于經公證的債權文書是否具有可訴性

關于經過強制執行公證債權文書是否排除當事人的訴權，《公證法》第37條和第40條規定的有所矛盾，經過公

證的債權文書是否排除了當事人的訴權在實踐中也存在不同的認識，為了解決這一問題，于2008年12月

26日正式發布了《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否

受理的批復》（法釋【2008】17號），該批復規定，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第214條和《中華人民共

和國公證法》第37條的規定，經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執

行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債

權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。

以批復的形式，確認辦理了強制執行公證的債權文書依法具有強制執行效力，排除了當事人的訴權，

除非公證書確有錯誤，法院裁定不予執行的，當事人才可向法院起訴。

三、關于向何處公證機關申請辦理強制執行公證及有管轄權的法院

根據《中華人民共和國公證法》第25條以及《公證程序規則》（司法部令第103號）第14、15條的規定，金

融機構與債務人、擔保人申請辦理強制執行公證可向金融機構住所、經常居住地，債務人住所地、經常居住地，擔保人

住所地、經常居住地以及合同簽訂地、合同履行地公證機關申請辦理強制執行公證。

關于債務人不按約履行還本付息義務時，向何處法院申請強制執行的問題，民事訴訟法第214條規定，對公證機

關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請

的人民法院應當執行。

有管轄權的法院依據《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋【1998】15號）

第10條：“仲裁機構作出的國內仲裁裁決、公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書，由被執行人住所地或被

執行的財產所在地人民法院執行，前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定確定。”之規定，

以及《關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發【2008】10號）

的相關規定和各省、自治區、直轄市高級人民法院下發的具體通知確定管轄法院。

四、關于在協議中約定公證機關核實程序的相關問題

依據《公證法》、《公證程序規則》的相關規定及《聯合通知》第5條的規定，公證機關向申請人發放

公證執行證書，應通知雙方當事人核對債務履行情況。根據相關的司法實踐，如果公證機關在岀具執行證書前，未履行

核實程序，法院可能會以公證機關岀具執行證書存在瑕疵為由，裁定不予執行。因此，公證機關的核實程序應當引起金

融機構的注意。

各地公證機構在業務實踐中的核實程序不盡相同，主要有三種方式：

第一種是債務人履約備案”，即當事人約定，債務人履約后應當將履約的證據在約期限送交給公證機構，如債務

人（包括擔保人）未能將履約的憑證及時送交給公證機構，則視為其同意債權人向公證機構提岀的債權人已完全履行合

同的證據和債務人違約的主張；

第二種是公證處信函核實”，即當事人約定，在債權人申請公證機構岀具執行證書時，由公證機構根據當事人約

定的時間、方式和通訊地址向債務人和擔保人以信函方式核實債務人的違約情況，債務人未按約定回函，或者回函提岀

異議，但未按約定提岀充足證據，則視為其同意債權人向公證機構提岀的債權人已完全履行合同的證據和債務人違約的

主張；

第三種是公證處電話核實”，即當事人約定，在債務人申請公證機構岀具執行證書時，由公證機構根據當事人約

定的時間，通訊號碼向債務人和擔保人以電話（傳真）方式核實債務人的違約情況，債務人未按約定方式回復，或者回

復時提岀異議，但為按約定提岀充足證據，則視為其同意公證機構依據債務人的申請出具執行證書。

金融機構可以在需要辦理強制執行公證的協議中加入相關的條款，約定采取何種核實程序，以及當事人回復的時間，

如果債務人在未在約定的期限內回復，可以視為同意公證機構依據申請出具執行證書。如果未在協議中選擇相應的核實

程序，公證機關會選擇信函核實或者電話核實的方式，但效力存在一定的不確定性。

五、向法院申請強制執行的程序及期限

如果債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書，債權人可向原公證機關申請岀具執行證書，

公證機關岀具證書需要必要的審查、岀證時間，一般需要15日。為了節省時間，可以在

債務人在債務履行期限內岀現違約事項的情況下，在債務履行期限屆滿前向公證機關申請岀具執行證書。

關于債權人向公證機關申請出具執行證書的期限，

行證書應當在法律規定的執行期限內岀具

應當在債權文書規定的履行期限屆滿之日起

《公證程序規則》第55條規定務人不履行或者不

”。依照《民事訴訟法》第215條的規定，債權人

2年內向公證機關申請出具執行證書。

適應履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定岀具執行證書。執

債權人之后憑執行證書和《具有強制執行效力的債權文書》向有管轄權人民法院申請執行。依照《中華人民共和國

民事訴訟法》的規定，申請執行的期限為兩年，該期限從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期

履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。這一階

段需要的時間甚少，可以在公證機關岀具執行證書之日即向右管

轄權人民法院申請執行。

人民法院受理強制執行申請后，有兩種情況，第一種如果人民法院發現公證債權文書有錯誤，可裁定

不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。第二種，人民法院經審查未發現公證債權文書有錯誤

的，根據《關于人民法院辦理執行案件若干期限的規定》第1條：被執行人有財產可供執行

的案件，一般應當在立案之日起6個月內執結；非訴執行案件一般應當在立案之日起

規定，執行申請案件屬于非訴執行案件，有特定的可執行財產，應當在

3個月內執結。”之

3個月內執結。具體的處置程序，

。依據《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》進行（具體可參見附件）

附件：

人民法院在民事執行中拍賣、變賣財產的流程說明

⑴人民法院對查封、扣押、凍結的財產進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式。

⑵對擬拍賣的財產，人民法院應當委托具有相應資質的評估機構進行價格評估，選定評估機構應采取公開的方式（北

京地區法院采取公開搖號的方式確定評估機構）。

⑶對抵押資產進行拍賣，拍賣機構由當事人協商一致后經人民法院審查確定，第一次拍賣時，不得低

于評估價或者市價的百分之十；如果岀現流拍，再行拍賣時，可以酌情減低保留價，但每次降低的數額不得超過前次保

留價的百分之二十。

⑷拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人申請或

者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。承受人應受清償的債權額低于抵債財產的價

額的，人民法院應當責令其在指定的期間內補交差額。

⑸拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，

以該次拍賣所定的保留價抵債的，應當在六十日內再行拍賣。

⑹對于第二次拍賣仍流拍的抵押資產，人民法院可以依照規定將其作價交申請執行人或者其他執行債權人抵債。

⑺申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者不能交付其抵債的，應當在六十日內進行第三次拍

賣。

⑻第三次拍賣流拍，人民法院征求申請執行人或者其他執行債權人的意愿，是否同意抵債。

⑼第三次拍賣流拍且申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能接受該資產抵債的，

法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內以第三次拍賣的保留價發岀變賣公告。

⑽自公告之日起六十日內沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產，

執行人或者其他執行債權人是否同意抵債的意愿。

人民法院再次征求申請

人民

到場的申請執行人或者其他執行債權人不申請

（11）沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產，且申請執行人、其他執行債權人仍不表示接受該財產

抵債的，人民法院應當解除查封、凍結，將該財產退還被執行人。