房地產抵押若干疑難問題法律審查咨詢指導意見

房地產抵押若干疑難問題法律咨詢審查指導意見

一、尚未建有地上建筑物的劃撥土地使用權是否可以抵押？

劃撥土地使用權是土地使用者經縣級以上人民政府依法批準，無

償取得的或者繳納補償、安置等費用后取得的沒有使用期限限制的國

有土地使用權。劃撥土地使用權的特點是取得上的無償性和使用上的

無期限性。雖然《城市房地產管理法》第22條第1款規定土地使用

者須繳納補償、安置等費用，但這里的補償費、安置費是支付給農民

或原用地單位的，不是付給國家的土地使用費（出讓金或租金等）。

我國現行法律法規雖然對尚未建有地上建筑物的劃撥土地使用

權抵押無明確的禁止性規定，但根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉

讓暫行條例》第45條和1992年國土資源部發布的《劃撥土地使用權

管理暫行辦法》第6條規定，以劃撥土地使用權抵押的，必須“具有

地上建筑物、其他附著物合法的產權證明”。因此，尚未建有地上建

筑物的劃撥土地使用權抵押不符合上述法規規章的要求，存在抵押無

效的法律風險,在信貸業務中不應接受此種抵押擔保。

二、國有租賃土地使用權是否可以抵押？

租賃土地使用權是土地使用者以按期向國有土地所有者支付租

金為對價而取得的一定期限的國有土地使用權。根據《中華人民共和

國土地管理法實施條例》第29條以及國土資源部《規范國有土地租

賃若干意見》第1條的規定，國有土地租賃也是我國國有土地有償使

用的方式之一，是出讓方式的補充。從目前我國的規定來看，國有租

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賃土地使用權一般只能和地上建筑物一起抵押，如果地上沒有建筑物

的，租賃土地使用權一般不得抵押。如國家土地管理局《國有企業改

革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第3條第2款中規定，“租賃土

地上的房屋等建筑物、構筑物可以依法抵押”，一些地方性法規對此

也有明確的規定。

租賃土地使用權是通過租賃合同來取得的，承租人對其處分應符

合《合同法》關于租賃關系的基本規定。根據我國《合同法》的有關

規定，承租人在處分租賃物時應經出租人同意。因此一般來講，抵押

人以其租賃土地使用權抵押的，應征得有關土地行政主管部門批準。

當然，如果租賃合同中已經約定承租人可以不經同意轉讓和抵押租賃

土地使用權，或當地地方性法規對租賃土地使用權抵押的程序另有規

定的，可按照租賃合同的約定或地方性法規的規定辦理。

三、企業改制中國家作價入股的劃撥土地使用權是否可以抵押？

國家土地管理局在1998年頒布的《國有企業改革中劃撥土地使

用權管理暫行規定》第3條中規定，企業改制后，國家作價入股的土

地使用權屬于新設企業所有，“可以依照土地管理法律、法規關于出

讓土地使用權轉讓、出租、抵押”；1999年，國土資源部在《關于

加強土地資產管理促進國有企業改革和發展的若干意見》（國土資發

[1999]433號）中也明確指出，企業改制時，“采用國家以劃撥土地

使用權作價出資（入股）方式處置土地資產的，按政府應收取的土地

出讓金額計作國家資本金或股本金”；2001年，國土資源部在《關

于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法》（國土資發

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〔2001〕44號）第三部分第（五）條進一步指出，企業改制后，企

業在財政部門辦理國有資本金轉增手續后，應“到土地所在的市、縣

土地行政主管部門辦理土地變更登記”。

從上述規定來看，企業改制時，國家以劃撥土地使用權作價入股

的，實際上是以企業應繳納的土地出讓金進行出資并享受股權，原劃

撥土地使用權歸改制后的企業所有。企業在辦理完國有資本金轉增手

續后，應到土地管理部門辦理原劃撥土地使用權的變更登記手續，并

可按照國家關于出讓土地使用權的有關規定進行處分。因此，我行在

辦理國家作價入股的原劃撥土地使用權抵押時，應要求企業根據上述

規定辦理土地變更登記手續，并提供國有出讓土地使用權證。企業辦

完土地變更登記并能夠提供國有出讓土地使用權證的，我行可按照我

國關于出讓土地使用權的管理規定辦理抵押；如果企業不能取得國有

出讓土地使用權證的，從謹慎的角度出發，我行仍應按照劃撥土地使

用權的管理規定辦理有關抵押手續。

四、外商投資企業的場地使用權是否可以抵押？

外商投資企業的場地使用權是在中國境內設立的中外合資經營

企業、中外合作經營企業、外商獨資企業以支付場地使用費或以中方

已取得的劃撥土地使用權作價出資、入股等方式而取得的一定期限的

國有土地使用權。這是在我國土地有償使用制度建立之前所采取的一

種針對外商投資企業用地的特殊制度，其主要特點是外商投資企業取

得土地使用權時并不需要一次性交納土地出讓金，而只需分期交納較

低的場地使用費。目前，外商投資企業獲得場地使用權的方式主要有

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以外商投資企業的名義申請有償劃撥和中方以劃撥土地使用權出資

兩種方式。

由于外商投資企業在取得場地使用權時并沒有繳納出讓金，只需

要繳納很低的場地使用費，因此，我國對外商投資企業的場地使用權

一般按照劃撥土地使用權進行管理，非經有關部門批準，場地使用權

不得轉讓。如《中華人民共和國外資企業法實施細則》第36條規定，

“土地證書為外資企業使用土地的法律憑證。外資企業在經營期限內

未經批準，其土地使用權不得轉讓。”根據上述規定，我行在接受外

商投資企業以場地使用權抵押時，必須經過有關部門批準，并按照劃

撥土地使用權性質來確認場地使用權的抵押價值。

五、房地產是否可以分別抵押？

所謂房地產分別抵押，是指抵押人將房屋和房屋占用范圍內的土

地使用權分別抵押給不同債權人，或在土地使用權抵押某一債權人

后，將土地上新增的房屋或在建工程抵押給另一債權人的行為。在銀

行貸款實踐中，房地產分別抵押一般存在以下兩種情況：一種是銀行

在辦理房地產抵押時，僅就其中的房屋或土地使用權辦理了抵押登記

手續；第二種是抵押人僅將房屋或土地使用權抵押給了前一債權人之

后，銀行接受了“剩余”未辦理抵押登記的房屋或土地使用權抵押。

雖然房地產分別抵押有其存在的現實需求和客觀條件，但在我國現行

的法律規范之下，房地產分別抵押存在抵押無效或抵押權落空的法律

風險。根據《城市房屋產權人產權產籍管理暫行辦法》第3條、《城

市房屋權屬登記管理辦法》第6條、《擔保法》第36條、《城市房

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地產管理法》第31條以及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條

例》第33條等關于房地“權利一致”和房地“同時抵押”的規定，

為確保抵押權利有效，我行在辦理房地產抵押時，應堅持房、地同時

抵押，同時登記。在實行房產和土地分別管理的地區，應分別到房產

管理部門和土地管理部門辦理抵押登記手續。

由于我國的房地產權屬登記和發證工作剛剛起步，在實行房產和

土地分別管理的地區，房屋所有權人并非都能及時取得相應的國有土

地使用權證。為了解決此矛盾，一些地方以地方性法規的形式規定辦

理房地產抵押登記時不需出具《國有土地使用權證》。最高人民法院

也曾經以復函的形式認可了僅以房屋所有權證辦理房屋抵押登記的

合同效力。因此，我行在辦理房地產抵押貸款，特別是個人住房抵押

貸款時，對于房屋所有權人不能提供《國有土地使用權證》進行抵押

的，可根據當地地方法規規章的實際規定辦理抵押手續。但在辦理房

屋所有權抵押登記時，應在抵押物清單中將該房屋占用范圍內的土地

使用權也列入抵押物范圍。

對于已經存在房地產分別抵押情形的，如我行抵押在后，且債權

后于前一抵押權人到期的，則應密切注意抵押人和前一抵押權人的債

權債務履行狀況。如果前一抵押權人向法院起訴要求行使抵押權的，

我行應立即向法院主張權利。房地產被拍賣時，應要求對土地使用權

和房屋的價值分別評估，并要求法院就抵押給我行的房屋或土地使用

權的拍賣價款進行提存。

六、房地產是否可以分割抵押？

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所謂房地產“分割抵押”，是指抵押人將所擁有的房屋所有權的

一部分或土地使用權的一部分進行抵押的行為。根據國家土地管理局

《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》([1997]國土[籍]字第

2號)第4條第2款規定，“土地使用權分割抵押的，由土地管理部

門確定抵押土地的界線和面積。”因此，辦理房地產“分割抵押”是

合法可行的。

我行在具體辦理涉及房地產“分割抵押”時，應注意以下幾點：

1、只對已建成完工且取得產權證的房地產辦理“分割抵押”,

未完工在建工程只能辦理整體抵押。

2、只對可以進行分割處理的房地產辦理“分割抵押”,不能分割

處理或雖能分割處理，但分割處理后對抵押物價值有影響的房地產，

應辦理整體抵押。

3、在抵押人已經將部分房屋所有權及房屋占用范圍內的土地使

用權抵押給了其他債權人，我行需辦理剩余部分的房地產抵押時，應

向有關登記部門查詢已抵押房地產的詳細情況，避免出現重復抵押情

形。

七、如何對抵押房地產的權屬合法性進行審查？

通常情況下，只要抵押人出具的房地產權屬證明符合法定格式且

權屬證書上的記載符合法律要求的，即可認定該房地產權屬來源合法

并可依法抵押。但是，由于我國目前房地產的權屬管理尚不規范，一

些用地人在不符合法定條件、不經過法定程序的情況下也能通過各種

途徑獲得土地使用權證明。如在開發區貸款和土地儲備貸款中，借款

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人（抵押人）往往憑借其與政府的特殊關系，未經法定程序即取得了

土地使用權。在出現糾紛時，如法院認定權屬證書無效并連帶認定抵

押無效，將給我行的抵押權帶來極大的風險。因此，我行在對土地使

用權進行抵押審查時，不僅應對該土地使用權的合法性進行形式上的

審查，對于一些重大貸款項目或在房地產權屬管理比較混亂的地區，

我行還應該對抵押人取得該土地權屬證明是否履行了法定審批程序

進行實質審查。

1、農用地轉為建設用地的審批手續并符合審批權限

根據《土地管理法》第43條和第44條第1款規定，任何單位和

個人進行建設需要使用土地的，應依法申請使用國有土地。如果申請

的土地中包含農用地的，應依法辦理農用地轉為建設用地的審批手

續，《土地管理法》第44條還對農用地占用的審批權限做了規定。

2、各級政府對建設用地轉為國有土地的征用須符合審批權限

按照《土地管理法》第45條的規定，我國關于征地的權限劃分

為：征用基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土

地超過七十公頃的，須由國務院批準；征用上述以外的土地的，由省、

自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。

3、履行國有土地使用權的劃撥或有償使用手續，對于以出讓方

式取得土地使用權的，應交清土地出讓金。

在對出讓土地使用權抵押進行審查時，應要求抵押人提供繳納土

地出讓金的證明，以防止抵押人通過其他途徑在未交清土地出讓金時

便獲得土地使用權證。

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八、房地產合作開發項目的土地使用權如何抵押？

合作開發是我國常見的房地產開發方式，實踐中通稱為聯建。《城

市房地產管理法》第27條規定，“依法取得的土地使用權，可以依照

本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股、合資、合作開發經營

房地產”。這是法律關于房地產合作開發的基本規定。但對于房地產

合作開發的手續問題，目前法律沒有規定。在實踐中，一般參照最高

人民法院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干

問題的解答》（法發〔1996〕2號）中的規定執行。按照《解答》的

規定，在以國有土地使用權投資合作建房時，如果“當事人簽訂合建

合同，依法辦理了合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，不因

合建一方沒有房地產開發經營權而認定合同無效”。一般實踐中具體

做法是，一方以土地使用權投資進行房地產合作開發的，合作雙方須

共同獲得政府有關部門對土地使用、規劃許可、項目建設等所有批準

手續，并在批準文件和有關證照中注明合作雙方的名稱。同時，土地

使用權也須變更為合作雙方共同所有。由于房地產合作開發項目中的

土地使用權須變更為合作各方共同所有，因此，在房地產合作開發項

目的以土地使用權或在建工程抵押時，應要求合作各方共同簽署抵押

合同。

九、房改房抵押應注意哪些問題？

根據現有規定，房改房可以轉讓流通，也可以抵押。在接受房改

房抵押時應注意以下幾點：

1、標準價房改房的抵押須原產權單位同意

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根據國務院1991年12月31日發布的《關于全面推進城鎮住房

制度改革的意見》第四條和1994年7月18日發布的《關于深化城鎮

住房制度改革的決定》（國發[1994 ] 43號）第21條的規定，職工

購買公有住房，在國家規定標準面積以內的，實行標準價。職工以標

準價購買的住房，擁有部分產權，即占有權、使用權、有限的收益權

和處分權，可以繼承。產權比例按售房當年標準價占成本價的比重確

定。

根據上述規定，對于以標準價購買的房改房，購房人不能享有完

全的產權，而是和售房單位一起共有。由于借款申請人對該房屋不享

有完全產權，無權對該房屋進行單獨處分，而必須征得售房單位的同

意。因此，我行在進行接受房改房的抵押審查時應注意審查該房屋的

產權性質，如果是以標準價購買的，則必須要求抵押人的售房單位共

同簽訂抵押合同或出具同意抵押的書面文件。

2、已購公有住房（房改房）的抵押價值確認

房改房是國家實行住房分配市場化以前，由職工單位以優惠價格

出售給本單位職工的國有產權住房。職工購買房改房的價格不僅不包

含房屋所占用范圍內的土地出讓金，而且房價本身也低于或剛達到所

購房屋的建造成本。按照１９９１年１２月３１日國務院住房制度改

革領導小組公布的《關于全面推進城鎮住房制度改革的意見》第（八）

條和1994《國務院關于深化城鎮住房制度改革的決定》（國發[1994 ]

43號）第21條的規定，房改房一般須住滿5年后才可上市出售，而

且出售的收益應由產權單位和職工按照各自的產權比例進行分配。有

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些地方還規定，如果房改房的上市出售價格超過一定標準的，超過的

部分也應由產權單位和職工進行分配。因此，我行在確定房改房的抵

押價值時，必須以抵押人可分配的價值為限。

但是，隨著我國住房分配制度改革的不斷深入，全國很多地方已

經逐漸廢除了房改房上市轉讓的限制。我行在辦理房改房抵押時，應

參照當地的具體規定，來確定房改房的抵押價值。

十、在建工程抵押應注意哪些問題？

1、在建工程抵押所獲貸款的用途問題

建設部《城市房地產抵押管理辦法》（１９９７年６月１日起施

行） 第3條規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在

建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在

建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給我行作為償還貸款履

行擔保的行為”。根據這一規定，以在建工程為抵押取得的貸款，只

能用于該在建工程的繼續建造。換言之，在建工程的開發商不得以在

建工程為他人的債務進行擔保，也不能為自己其它性質的債務進行擔

保，而只能為取得在建工程繼續建造資金的貸款擔保。

雖然建設部的部門規章和各地方部門制訂的地方性法規并不足

以作為抵押合同當然無效的依據，但是部門規章對法院的判斷有很強

的參考作用，因此，從謹慎原則出發，我行在接受在建工程抵押時，

仍應堅持貸款用途只能用于原在建工程的繼續建設。

2、如何防范建設工程優先受償權帶來的風險

由于法律和司法解釋并未規定法定抵押權的公示制度，導致該建

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設工程的一般抵押權人在接受抵押時無從了解該建設工程上是否存

在承包人的法定抵押權。因此，假如貸款銀行在發放房地產開發貸款

時接受了在建工程抵押，但房產商并未如約支付承包人建筑工程款

時，貸款銀行的抵押權很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵

押權落空的風險，我行在發放開發貸款時應采取以下措施：

（1）審查建筑工程承包合同并納入信貸檔案管理

注意審查、了解《建設工程合同》約定的工程總價款、支付條件、

支付方式以及是否存在承包商墊資建設的情況，在承包人欲行使優先

受償權時，我行應該協助開發商，根據《建設工程合同》的約定和法

律的規定，對建設工程價款超過合同約定價格或超過預算數額時要求

開發商行使拒絕給付權。另外，根據《最高人民法院關于建設工程價

款優先受償權問題的批復 》（法釋〔２００２〕１６號）的規定，承

包人的優先受償權須在建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的

竣工之日起六個月之內行使才為有效，因此，我行還可根據《建設工

程合同》掌握承包人行使優先受償權的期限，以便及時提出抗辯。

（2）在確定抵押物價值時扣除工程價款

由于承包人的工程價款優先于我行的貸款清償，因此，我行在確

定擬抵押的房地產（尤其是在建工程抵押和竣工未超過6個月的房地

產抵押）的價值時，應將工程價款相應的部分剔除。但是，由于開發

商支付承包人工程價款后，承包人的優先權自然釋放，所以我行在辦

理抵押登記時仍然應對抵押的房地產作全部、第一順序抵押權的登

記，以便在優先權終止后獲得優先于開發商的其他抵押權人、無擔保

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債權人優先受償的效力。

（3）要求承包人提供擔保或要求承包人書面放棄優先受償權

為了對抗承包人的優先受償權，我們認為，我行可以采取以下兩

種辦法：

一是要求承包人提供連帶責任保證，并在與承包人的保證合同中

要求承包人放棄《擔保法》第28條規定的抗辯權。另外，還應在合

同中約定，承包人應在我行開立賬戶，對于其行使“建設工程優先受

償權”獲得的資金應存入該賬戶，并授權我行進行扣劃。

二是要求承包人書面放棄優先受償權。我們認為，法律賦予承包

人對于建設工程的優先受償權是一種授權性規范，承包人應有權放

棄，法律也應遵守當事人意思自治的權利。但是，在國家大力解決房

地產業拖欠工程款的大背景下，不排除法院根據《合同法》的五十四

條的規定授予承包人撤銷權。在目前尚無明確規定和判例的情況下，

不應全部依賴于“承包人放棄優先受償權”這一條途徑，而應結合前

述的其他方法，保障我行的貸款安全。

（4）參與建設工程的折價、拍賣，以第三人的身份參加訴訟

根據我國目前的法律規定，承包人行使優先受償權不以通知貸

款銀行為必要，訴訟為非必經程序。換言之，開發商和承包人完全可

以在我行完全不知情的情況下將建設工程折價、拍賣，這對我行的抵

押權構成很大的威脅。作為銀行，應該充分利用貸款合同的約定，積

極參與和監督建設工程的折價和拍賣活動。如果因開發商和承包人無

法一致達成折價或拍賣的協議而引起訴訟的，我行應及時向人民法院

申請以第三人的身份參加訴訟，行使抗辯權。

十一、抵押人婚姻狀況發生變化對抵押權有何影響？

根據我國2001年新修正的《婚姻法》第18條的規定，夫妻一方

的婚前住房一般不再因夫妻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。因

此，抵押人在無配偶期間以自己享有完全處分權的住房抵押，抵押期

間內結婚的，該住房一般仍為抵押人的個人財產，不影響我行抵押權

的效力。

但是，如果抵押登記時抵押人無配偶而在抵押期間結婚且將抵押

住房約定為夫妻共有財產，或抵押登記時抵押人有配偶而在抵押期間

離婚且將抵押住房約定為夫妻一方所有的，是否會對我行的抵押權產

生影響？ 我們認為，抵押人在上述兩種情形下的行為均屬對抵押物

的處分（全部或部分轉讓）行為，根據《擔保法司法解釋》第67條

的規定，這種處分行為理論上不會對我行抵押權產生不利影響。但在

實踐中，房地產管理部門一般會根據建設部《城市房地產抵押管理辦

法》第37條第2款的規定，要求抵押人和受讓人在辦理抵押房地產

的權屬變更登記時事先征得貸款銀行同意。為避免日后實現抵押權的

麻煩，建議我行在出具同意證明前，要求抵押人的配偶同意抵押并辦

理抵押變更登記。

十二、抵押人被宣告失蹤或死亡對抵押權有何影響？

抵押期間抵押人被法院依法宣告失蹤后，其民事權利主體資格并

未消失，其原來享有的民事權利仍然有效，所承擔的民事義務仍須履

行。但根據《民法通則》第21條的規定，“失蹤人的財產應由他的配

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偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。失蹤人所

欠的稅款、債務和應付的其他費用，也由代管人從失蹤人的財產中支

付。”因此，抵押期間內，抵押人被法院宣告失蹤的，不影響抵押合

同的效力，但抵押合同應由抵押人的財產代管人代為履行。我行在主

張抵押權時，也應向抵押人的財產代管人進行主張。如果抵押人的財

產代管人拒絕配合的，我行可以根據《最高人民法院關于貫徹執行<

中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第32條的規定，

以抵押人的財產代管人為被告提起訴訟。

抵押期間抵押人死亡（包括被宣告死亡，下同）的，所抵押的

房屋應作為遺產由其繼承人繼承，繼承人可憑原房屋產權證書和繼承

權證明等辦理房屋產權轉移登記手續，但是我行的抵押權并不因抵押

房屋的產權轉移而消滅。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第

24條和第40條的規定，抵押人死亡或依法被宣告死亡的，其房地產

合法繼承人應當繼續履行原抵押合同。如果抵押人無繼承人或者繼承

人（受遺贈人）拒絕履行抵押債務的，抵押權人有權處分抵押的房地

產。根據上述規定，抵押人死亡后，我行應首先確認抵押房屋是否被

繼承或被遺贈。如果該抵押房屋被繼承或被遺贈的，在繼承人或受遺

贈人辦理抵押房屋的產權變更登記，要求我行出具同意產權變更的證

明時，我行可要求繼承人或受遺贈人承諾代抵押人履行抵押債務或重

新簽訂抵押合同，并變更抵押登記。如果抵押人死亡后沒有繼承人或

者受遺贈人的，我行可立即行使抵押權。

十三、抵押房屋被拆遷時如何維護我行權益？

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根據《城市房屋拆遷管理條例》第23條、第25條第2款以及第

27條第2款的規定，政府對房屋進行拆遷的，應對被拆遷人進行補

償。拆遷補償方式可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換。一

般被拆遷人可以自行選擇拆遷補償方式。如果被拆遷人（抵押人）選

擇的是房屋產權調換的補償方式的，則所調換的房屋屬于抵押物的代

位物，為抵押權的效力所及，我行應和被拆遷人（抵押人）對掉換后

的房屋重新簽訂抵押合同進行抵押登記。如果掉換后的房屋價值低于

原房屋價值，造成擔保不足的，我行可要求借款人補充新的擔保。如

果被拆遷人（抵押人）選擇貨幣補償方式的，我行應就補償金行使優

先受償權。

另外，《城市房地產抵押管理辦法》第38條和第51條對已設定

抵押權的房地產被拆遷的處理也進行了比較詳細的規定：“因國家建

設需要，將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍的，應書面通知抵押

權人；抵押雙方可以重新設定抵押房地產，也可以依法，解除抵押合

同。” “抵押人違反前述第三十八條的規定，不依法清理債務，也不

重新設定抵押房地產的，抵押權人有權向拆遷主管部門申請保留追償

債務權利，并可以向人民法院提起訴訟。經拆遷主管部門批準，拆遷

人應當暫緩向抵押人發放拆遷補償費或者拆遷安置房地產權登記證

件，直至法院作出判決為止。拆遷期限屆滿，若法院尚未作出判決，

經縣級以上房屋拆遷主管部門批準，拆遷人可以依法實施拆遷，并辦

理證據保全。”我行應以這些規定為依據，保護抵押權不受侵害。

十四、辦理借新還舊貸款抵押時應注意哪些問題？

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在借新還舊業務中，前一份貸款合同的欠款已經由新貸出的款項

清償，為前一份貸款合同進行擔保的抵押合同也因欠款的清償而終

止，因此，我行在辦理借新還舊時，應重新辦理新貸款的抵押登記手

續，并注意以下兩個問題：

1、重新審查抵押物的他項權利狀況

如果借新還舊貸款以原抵押房地產進行繼續抵押的，我行必須對

該房地產的他項權利狀況進行繼續審查，特別應注意是否存在其他抵

押權和租賃權。

（1）如果抵押人在抵押期內將該房地產抵押給其他債權人的，

我行辦理借新還舊抵押，將因登記在后而成為后一順位抵押權人。因

此，有必要對該房地產的他項權利狀況進行重新審查，如發現有其他

抵押權存在的，應查明抵押債權的數額并對該房地產的價值進行重新

評估，以確保即使我行抵押在后也能獲得足額擔保。

（2）如果抵押人將原抵押房地產在抵押期間內出租的，根據《擔

保法司法解釋》第65條的規定，我行新辦理的抵押由于登記在后，

承租人和出租人之間的租賃合同在我行處置抵押房地產時不受影響。

一般而言，受讓人不會愿意接受存在租賃合同的房地產，從而使我行

在處置抵押房地產時存在風險。因此，如果我行在辦理借新還舊抵押

時查明抵押房地產已被出租的，應考慮降低抵押率或要求抵押人先解

除與承租人的租賃合同。

2、堅持先辦理抵押登記后發放借新還舊貸款

正常情況下，貸款償還完畢后，抵押終止，抵押權人應協助抵

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押人辦理貸款抵押注銷登記。但在借新還舊的情況下，由于原貸款的

償還和新貸款的發放同時進行，如果在發放新貸款之前即辦理注銷登

記，可能使原貸款在一段時間內處于信用貸款狀況。因此，為了防范

這種風險，我行在辦理借新還舊的抵押登記時，應在原抵押注銷前辦

妥新貸款的抵押登記手續。

十五、購房合同無效后，銀行抵押權是否無效？

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第24條規定，“因商品房買賣合同

被確認無效或者被解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，

當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。” 根據這條規定，

房屋買賣合同無效或被解除的，購房人亦有權解除個人住房擔保貸款

合同。

鑒于最高人民法院為了保護購房人的利益已經認定借款人可因

購房合同的無效或解除而解除擔保貸款合同，那么購房合同和擔保貸

款合同被宣布無效或解除后，我行抵押權是否有效？我們認為，在購

房合同解除后，借款人所購房屋雖然退還給房產商，但根據抵押權的

物上追及效力，我行仍對該房屋享有抵押權。我們認為這樣認定符合

《解釋》基本精神。根據《解釋》的規定，“擔保借款合同”解除后，

房產商負有返還我行貸款的義務，要求房產商為自己的債務進行擔保

符合公平合理的基本法律原則。如果認定抵押無效，不僅不會使房產

商因簽訂無效房屋買賣合同而承擔應有的責任，間接縱容了房產商，

而且也使銀行的擔保貸款變為信用貸款，對銀行的權益造成極大損

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害。

十六、以抵押房地產折價抵償時，權屬轉移時間如何確定？

我行與抵押人協議就抵押房地產折價抵償時，應及時辦理該房地

產的過戶登記，房地產權利轉移的時間以登記時間為準。如果是通過

訴訟程序折價抵償的，則房地產權利轉移的具體時間以人民法院的判

決、裁定生效時間為準。

所謂折價抵償，是指將抵押房地產按照一定的價值進行折算，同

時將抵押房地產的所有權轉移給我行的抵押權實現方式。根據我國

《城市房地產管理法》第61條的規定，“因處分抵押房地產而取得土

地使用權和房屋所有權的，應當按照本章的規定辦理過戶登記。”因

此，我行如果與抵押人協議以折價抵償的方式處分抵押房地產的，我

行應及時辦理權屬過戶登記，我行取得抵押房地產權利的時間為辦理

過戶登記時間。

如果經由訴訟程序對抵押房地產進行折價抵償的，我行原則上

也應及時辦理過戶登記手續。但最高人民法院1997年8月21日《關

于新疆石河子地區中級人民法院裁定轉移給石河子八一棉紡廠的財

產不應列入承德市針織二廠破產財產問題的復函》（〔1997〕經他字第

23號）中指出，關于“訟爭的房地產權利是否轉移應以人民法院的

生效判決、裁定為依據，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民

法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。訟爭

房地產權利轉移的具體時間應以人民法院的判決、裁定生效時間為

準。”因此，雖然在實踐中有可能抵押房地產的過戶登記時間落后于

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法院判決、裁定的生效時間，但我行已自法院判決、裁定之日成為抵

押房地產的權利人。應該說明的是，這一規定不僅適用于抵押房地產

的折價處分情形，也同樣適用于借款人以未辦理抵押的房地產進行折

價償債的情形，尤其在借款人破產償債中具有特別意義。

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