論習慣法中的“法的確信”

2024年3月26日發(作者：色彩的冷暖)

總第１１４期　

甘　肅　政　法　學　院　學　報　

Ｇｅｎｅｒａ１　Ｎｏ．１１４　

２Ｏｌ１年１月　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｇａｎｓｕ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　ａｎｄ　Ｌａｗ　

Ｊａｎ．，２ｏ１１　

論習慣法中的“法的確信＂　

王林敏　

（曲阜師范大學法學院，山東曲阜２７３１６５）　

摘　要：在大陸法的“習慣一習慣法”的跨越中，“法的確信”理論起著至關重要的作用。“法的確信”的核心在于闡釋人們　

遵守習慣規范的義務感的來源問題。據此，當法官發現相關共同體的人們就某問題上存在義務觀念時，便可以判斷存在某種　

習慣規范。在現代語境下，將習慣變成習慣法的并非是公眾對習慣的“法的確信”，法官的造法權力才是習慣變成法律的核心　

要素。在司法實踐中，法官借助于“法的確信”這個概念為適用習慣規范判決案件尋找正當性。法官站在外部視角，通過對現　

象的描述間接地說明存在“法的確信”，并在相關的民間規范和援引該習慣規范的制定法規則之間建立起鏈接，從而使自己援　

用該習慣判案具有合法性。　

關鍵詞：習慣法；法的確信；判例；大陸法系　

中圖分類號：ＤＦ０２　文獻標識碼：Ａ　文章編號：１００７—７８８Ｘ（２０１１）０１－００２３—０６　

民國二年，大理院發布判例規定：“凡習慣法成立要件有四：（１）要有內部要素，即人人有法之確認心。　

（２）要有外部要素，即于一定期間內就同一事項為同一行為。（３）要系法令所未規定之事項。（４）要無悖于公　

共秩序、利益。”ｌ＿１　該司法判例所確立的習慣法的成立要件的第一項即“人人有法之確認心”，在民法理論中簡　

稱為“法的確信”。“法的確信”在民法和國際法中是一個出現頻率很高的概念。那么，究竟何謂“法的確信”、　

其實質意義是什么，以及法官在司法中如何發現“法的確信”？這些問題牽涉到“法的確信”理論的在司法實　

踐中的可操作性，需要進一步探討。　

一

、

大陸法傳統中的“法的確信”　

從比較法的角度來看，上述大理院判例起源于大陸法傳統。在大陸法的“習慣一習慣法”的跨越中，“法　

的確信”理論起著至關重要的作用。而在以英格蘭為代表的普通法系，“法的確信”理論在法官、律師或者法　

學家中根本沒有被審慎關注過。［　在大陸法系傳統中，習慣通常包含兩個基本要素：人們的普遍慣行或者慣　

例，以及法律所要求的人們對此慣例的普遍確信。后一種因素即“法的確信”，離開“法的確信”，慣例只可以　

作為考察當事人意圖的線索。¨３　所以，“法的確信”理論主要是大陸法系判斷習慣的司法適用性的標準，而普　

通法法官則主要適用另外一套由一系列要素構成的習慣的合法性檢驗標準。　

從根源上講，“法的確信”理論源自西歐歷史上的“人民創制法律”的觀念。在《優士丁尼學說匯纂》中有　

這樣的記載：“根深蒂固的習慣應當被當作制定法遵循，這就是所謂的經由慣例確立的法律。因為，既然制定　

法約束我們的唯一原因乃是因為其被人民的一致意見接受，所以，理所當然的是，那些人民經過非書面同意　

的東西也約束所有人。因為，人民通過投票還是通過實際行為和行動表達自己的意愿并無實質不同，因此，　

下述結論也是公認的：法律不僅可以由擁有提案權的人通過投票廢除，而且可以通過眾人的一致同意不運用　

而廢除。”　很顯然，習慣之所以變成法律乃是因為人民接受其為法律。［４　這種理論傾向經過羅馬法的復興而　

被學者重新詮釋和繼受，成為大陸法系習慣法構成要件的通說。　

現代德國學者拉倫茨認為：“認定存在習慣法與否，關鍵不是看實踐，而是看它是否具備了‘必要的確　

信’，即人們是否普遍認為它是正確的。”＿５］１　根據“法的確信”理論，當習慣被共有同一法律制度的人們確信　

收稿日期：２０１０—１０—１８　

作者簡介：王林敏（１９７４一），男，山東青島人，曲阜師范大學講師，法學博士，主要研究方向為法哲學，法社會學。　

①Ｄ．１．１．３２．１（Ｊｕｌｉａｎ，Ｄｉｇｅｓｔ８４）．　

２３　

為法律、接受為法律并踐行為法律時，習慣就成為法律。如果人們通過一系列持續重復的行為接受了慣例，　

那么“法的確信”與慣例這兩個要素就結合在一起，法律在此時間點上就被創造出來。【３　從純粹推理的角度來　

看，上述論述似乎很圓滿，我們看不出“法的確信”理論內涵的歷史變化。　

但有一個問題值得我們注意，現代學者討論“法的確信”問題的前提變了：拉倫茨是在判例的基礎上探討　

（作為實證法的）習慣法的形成基礎，也就是說，他所謂的習慣法在實質上乃是法官借助習慣規范創造出來的　

“法官法”，而這種法官法與社會成員在社會交往中創造的習慣法有很大不同。ｌ６　在司法實踐中，法官面臨的　

另一個層面的問題是習慣規范的司法適用性基礎。即，在并不存在判例的情況下，法官如何判斷人們對某個　

習慣規則具有“法的確信”，從而該習慣具有正當性并具有司法適用性，可以作為裁判的依據。顯然，上述民　

國時期的判例中，法官面臨的正是這種情形。當判例積累起來以后，再判斷是否存在習慣法時，才涉及到拉　

倫茨等人所論及的問題。所以事實上，影響“法的確信”的因素已經發生了改變，從而在當下，能夠稱為“習慣　

法”的東西也發生了變化。在法制史中，習慣乃是法律發展的最為重要的淵源，前現代的法官可以徑直援引　

習慣判案，因為當時的法官有權這么做，故而經由“人民的默示同意”所形成的習慣規范在歷史上可以直接稱　

為法律，這在當時不會產出任何疑問；而在現代分權學說影響下的歐洲，法官在很大程度上已經被取消了此　

種特權，立法權專屬于立法機構，而民間的習慣則需要經過認可才能成為法律。我們現在的困難在于，民法　

理論將歷史上存在的習慣法和當下經判例確立的習慣法統稱為“習慣法”，從而在概念和術語上混淆了兩種　

不同的事物，這造成論述和理解上的困難。　

所以，在現代法律實證主義觀念影響下以及立法和司法分權的前提下，使習慣成為規范的因素與使習慣　

成為法律的因素是不同的，這兩個不同層次的問題之間的區分非常重要。我們首先分析“法的確信”蘊含的　

義務觀念對形成習慣規范的意義。　

二、“法的確信’’與習慣的規范性　

民間習慣作為客觀存在，只是一種社會事實，從這種社會事實中是如何推導出規范性的？從客觀存在的　

作為社會事實的行為模式中如何產生“應當”？其內在的機制是怎樣的？如果裁判需要說理的話，那么對這　

些問題的探究就成為法官運用習慣規范進行裁判時說明裁判理由的一個重點和核心。“法的確信”理論充當　

的便是法官的說理工具。“法的確信”理論涉及到習慣的規范性，即人們遵守習慣規范的義務感的來源Ｌ７ｊ，　

“某人可以說，慣行必然是共同體的‘法的正當性信念’或者‘法的普遍確信’的表達，只有假定他很清楚這種　

‘法的正當性信念’或者‘法的普遍確信’并非一種‘純粹的心理事實’而是（一種法律命令的行為的）‘履行某　

種規范的意識’，發展自或扎根于共有同一法律的人們基于自身的判斷而進行的個體行為中。”①當相關共同　

體的人們就某問題上存在義務觀念時，法官可以據此判斷存在某種習慣規范。　

按照凱爾森的界定，所謂規范就是“應當”，即按照一定的標準，社會主體應該做的事情。“規范”這個詞　

的意思是：某些事情應當（ｏｕｇｈｔ）存在或者應當（ｏｕｇｈｔ）發生，特別是某個人應當以某種方式行為。此處的　

“應當”應作廣義理解。按照習慣用法，“應當”這個詞僅對應著一個命令，“可以”意味著允許，而“能”是指一　

項授權。但此處的“應當”用來表達指引他人行為的某些人的特定行為的規范意義。這個“應當”包括“可　

以”、“能”。”ｌ＿８ｌｌ４　規范是一種應當（ｏｕｇｈｔ），但表達意志的行為則是一種事實（ｉｓ）。“應當”是每一個針對他人　

的行為表達意志的行為的主觀方面；但并非每個此類行為都具有客觀意義；只有當這種表達意志的行為具有　

客觀意義時，這個“應當”才是一個規范。如果“應當”也是該指示行為（ａｃｔ）的客觀方面的意義時，則該指示　

行為（ａｃｔ）所指向的行為（ｂｅｈａｖｉｏｒ）就被視為應當做的事情，不僅在做出指示的人看來是如此，而且指示所指　

向的人也認為如此，甚至與二者無關的第三人看來也是如此。［８Ｉ７　“應當”代表著義務觀念，對習慣的“法的　

確信”即意味著習慣規范中的“當為”觀念的產生。　

習慣形成和變遷的歷史證據已經不可追尋了，但是，理論上的重述還是可能的。“法的確信”理論便是在　

①這是拉倫茨的觀點，轉引自Ａｌａｎ　Ｗａｔｓｏｎ，Ａｎ　Ａｐｐｒｏａｃｈ　ｔｏ　Ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　Ｌａｗ，Ｕ．Ｉｌ１．Ｉ　．Ｒｅｖ．，（１９８４），ｖｏ１．１　９８４，Ｎｏ．３，Ｐ．５６３．沃森　

譯自拉倫茨：《法學方法論》第二版。拉倫茨的《法學方法論》的中文譯本相關內容與沃森的英澤有所不同，參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法　

論》，陳愛娥譯，商務印書館２００３年版，第２３１頁。　

２４　

面對一種社會既定事實的基礎上給出的一種假定；這種理論并不是要重述歷史，而是對既定事實給出一個合　

理的解釋。　

與“法的確信”理論密切相關的是“模仿”理論。“模仿”因素在“已為”向“當為”的轉變中所扮演的角色曾　

被嚴重忽視。“模仿在任何個體或者社會的生活中都是最為普通并且是最具影響力的因素……我們的行動　

更多的是純粹模仿性的，而純粹理性的行為則比較少……在普通事務中不特立獨行——遵循既定的行為模　

式——至少是一種安全方面的保證。因此，通過自身的循規蹈矩，我們往往會輕易地相信背離老套路不僅是　

愚蠢的而且是反社會的。這種信念多數不是建立在對終極的對錯的確信上，而僅僅是建立在慣習的基礎　

上。”Ｃ９］所以，這種行為的重復性毋寧是一種人類惰性的產物而不是理性的結果。這就是所謂從眾心理，即　

“隨大流”。上述分析中已經包含了一種從自身的經驗出發而對他人行為的評判，即如果別人不遵循既定的　

模式，則自己對此人的評價就是否定性的——不僅是愚蠢的，而且是反社會的——因此，就會給其貼上一個　

標簽：“異端”。這種貼標簽的傾向意味著在常態和異端之間劃定界限，劃定界限的過程同時就是對作為常態　

的行為模式形成“確信”的過程。　

社區共同體的公共輿論和公共裁判機構對“應當”的產生和維護起了決定性作用。社區公共輿論事實上　

就是一種交叉的評價：自己對他人的評價以及他人對自己的評價。用這種觀點來解釋習慣的產生是一個同　

義反復，因為習慣的規范性的含義即社會輿論將其作為評判是非的標準。因此，我們是在探究一個“點”，這　

個點既是“法的確信”產生的時間點，也是行為的模仿累計的量的點。這個過程幾乎不可避免地會陷入循環　

解釋。當我們切入到這個循環解釋中尋找習慣的規范性產生的起點時，我們至少可以這么認為：社區輿論乃　

是產生習慣的一個必不可少的要素，社區輿論是“法的確信”的外在表現。輿論是產生習慣的催化劑。在社　

區輿論中，有一種特殊的機制即第三方的民間糾紛解決機制。這種民間糾紛解決機制在小社區中、在較為落　

后的部落社會中，乃至一些小國家中起著極其重要的作用。如果某種糾紛出現得足夠頻繁，而同一裁斷者通　

常達成相同的處理結果，那么一項習慣可能就產生了。④這是從糾紛解決的角度來看習慣產生的原因，這種　

第三方裁斷者的裁決意見往往會促進社區共識的形成，所以，這可以視為產生“法的確信”的一個環節。“應　

當如此行為”，當公共輿論的話語結構中包含著一種清晰可辨的行為模式時，“法的確信”進而習慣的規范性　

事實上就產生了。　

三、從公眾的確信到法官的確信　

公眾對習慣規范的“法的確信”對于法官識別和適用習慣規范具有核心意義。但在現代語境下，將習慣　

變成習慣法的，絕不是公眾對習慣的“法的確信”。艾倫?沃森認為：“在西方私法中，要將習慣視為法律就需　

要比慣例更多的東西，即使該慣例已經是普遍的和盛行已久的。主要的問題是我們不能從是中得出應當。　

連續一致的行為符合某種特定的隱含的規則并不意味著人們應當如此行為，或者相反，如果他們不如此這般　

的行為就會面臨某種制裁。”［　］公眾的“法的確信”只是使習慣成為規范的心理要素，這種心理要素只是習慣　

的規范性的基礎，如果沒有這種心理要素，習慣就不成其為習慣，而僅僅是一種慣例。使習慣變成習慣法的，　

是法官對習慣的適用。即，法官的權力是習慣變成法律的核心要素，其外在的表現形式是司法判決。沃森認　

為，習慣法的基礎經常被視為習慣而不是司法先例，對待該問題的這種方法引發了司法判決在習慣法的創制　

中的作用問題。他進而提出了澄清此問題的具體方案，該方案包括如下九個命題：　

（１）要想成為法律，習慣需要“行為方式”之外的一些東西；（２）“法的確信”理論難以提供這種必需的特別　

要素；（３）法庭宣告習慣法，甚至在習慣并不確定時（即不存在法的確信）以及并不存在習慣時，也是如此；（４）　

在很多法律制度中，即使法庭判決并不創造法律，命題（３）也是正確的；因此，我們并不能說法庭裁決是習慣　

法的全部基礎；（５）官方作為法律記載的習慣與制定法具有同等法律效力，但是，官方記載本身并不能證明該　

①　司法對習慣形成的促進作用，參見Ｔ．Ｗ．Ｂｅｎｎｅｔｔ　ａｎｄ　Ｔ．Ｖｅｒｍｅｕｌｅｎ，Ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　Ｌａｗ，Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ａｆｒｉｃａｎ　Ｌａｗ，Ｖｏ１．　

２４，Ｎｏ．２（Ａｕｔｕｍｎ，１　９８０），Ｐ．２１　６；司法與人民一道創造習慣，參見Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｔｈｏｍａｓ　Ｔｅｔｅ，Ｃｏｄｅ，Ｃｕｓｔｏｍ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｃｏｕｒｔｓ：Ｎｏｔｅｓ　Ｔｏｗａｒｄ　ａ　

Ｌｏｕｉｓｉａｎａ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　Ｐｒｅｃｅｄｅｎｔ，Ｔｕ１．Ｉ　．Ｒｅｖ．ｖｏ１．４８（１９７３　１９７４），ＰＰ．９—１０；Ｇｒａｙ認為，習慣經常從判決中產生，參見Ｊｏｈｎ　Ｃｈｉｐｍａｎ　

Ｇｒａｙ，Ｔｈｅ　Ｎａｔｕｒｅ　ａｎｄ　Ｓｏｕｒｃｅｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｌａｗ，ＮｅｗＹｏｒｋ：Ｔｈｅ　Ｍａｃｍｉｌｌａｎ　Ｃｏｍｐａｎｙ，１９２１．ＰＰ．２９７。一２９９．　

２５　

習慣并非是既存法律。這是不證自明的；（６）法庭判決并非法律，因此不能成為習慣轉變為法律的基礎。但　

是，如果這些判決宣告習慣為法律，甚至并不存在必需的慣行（例如命題（３）中的情形），那么，官方把一條規　

則宣告為習慣法就使其成為法律，不管其背后的行為是不是習慣性的；（７）在裁決者將習慣行為視為法律的　

社會中，同時也是視人民在通過默示而造法；（８）但是，這種法律只有在裁決者以官方的形式承認和適用它的　

時候才被創制；正如主權者的意見在以制定法的形式表達之前并非法律一樣，人民的意志在得到法庭判決對　

它的制度化表達之前也不是法律；（９）因此，必然的結論是，如果習慣沒有在司法判決中得到清晰的闡釋，那　

么它就不是法律；但如果在官方的編纂中得到記載，那么該習慣成為法律，但是作為制定法而不是習慣　

法。［　

從沃森的解決方案我們可以看出，他是一個比較徹底的法律實證主義者。他甚至認為，法官以習慣判案　

所依據的習慣并不一定是本地習慣，依據外來習慣照樣可以形成習慣法。ｑ）其進路已經不是習慣的司法適　

用或者不純粹是習慣轉變成法律的問題了，重點已經成為法官的造法權力問題。因為很明顯，不存在本地習　

慣而借助于轄區以外的習慣判案實際上是法官造法問題　本地習慣自身都不存在，更遑論習慣的司法適　

用問題。但是，沃森的其他論點還是值得我們關注的。從結果來看，他所借助的事實是成立的，正是法官的　

判決、法官在個案中將習慣作為當事人之間的法律解決糾紛，才使得習慣向法律邁出了關鍵的一步。　

在判決并不被視為有司法拘束力的國家，如我國，該項習慣只能作為糾紛當事人之間的法律而存在，并　

不能一般化而成為習慣法，只能繼續作為“適法習慣”而存在。當糾紛再次發生時，法官或者是當事人只不過　

是簡化了習慣的查明程序而已。所以，在沃森的理論（以及拉倫茨等民法學者的理論）當中，缺乏“適法習慣”　

這個概念環節。也因此，我們理解他的命題要點時可能會感到生硬和跳躍。在司法判決沒有拘束力的國家，　

沃森也認為法官的判決宣告了習慣法的存在，這是不恰當的。因為法的作用是面向未來的，而在上述情形　

中，判決中的習慣只是起了一次作用，僅僅溯及既往地適用了一次，限于判決書自身的功能而不能自動向未　

來生效。這種判決只是宣告了一個“適法習慣”，并且增加了公眾對該習慣的“法的確信”。基于該判決，公共　

交往中的當事人相信，法官在未來的糾紛中會再次適用該習慣判決案件。此時的“法的確信”的重點，已經從　

公眾身上轉移到了法官或者司法判決身上。卡爾?拉倫茨“習慣法”概念或許可以作為一個例子，他所謂的　

“習慣法”是在長期判例的基礎上形成的。　

拉倫茨認為，《德國民法典》制定之后，在民法領域，迄今為止適用的習慣法，似乎沒有再繼續適用的余　

地，產生新習慣法的可能性似乎也不存在了，因為如果要產生習慣法，那么整個帝國（整個聯邦）范圍內的人　

們都必須確信這是一種“法”，并且遵守這種習慣法的規范。而通說認為，雖然制定了成文法典，但是習慣法　

依然在很重要的范圍內形成和發展。它是通過所謂的法院實踐，尤其是通過各個最高法院的長期判例產生　

的。如果我們同意通說，認為習慣法是有約束力的規范，并以同成文法相同的方式“適用”，那么，對這個問題　

做出肯定回答時應該十分謹慎。只有在某個判例是切合實際的解釋以及無懈可擊的推理結果，亦即它是“正　

確”的范圍內，它才會具有約束力以及規范性效力。如果將一個在交易中已廣為遵守的判例作為習慣法，那　

么，法院就必須像受到法律拘束一樣受該判例的拘束。即使法院發現了該判例的不正確性，也不能拋棄它。　

這顯然是不能成立的。如果將每一個在交易中已廣為遵守的長期判例都認定為“習慣法”，法院對其自身作　

出的先例進行解釋或變更的自由就會受到難以承受的限制。盡管如此，一項長期判例（有時甚至是最高法院　

的某項一次性裁判）還是可能促使某種習慣法的形成或使之明確化。條件是：該判例中表明的某項規則被交　

易實踐所接受，并且它符合一般的法律意識，為人們所普遍遵循；而它之所以被遵循，并不是因為人們擔憂會　

敗訴，而是人們認為這條規則是一項毋庸置疑的法律要求。認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實　

踐，而是要看它是否具備了法的確信，（整個聯邦）范圍內的人們都必須確信這是一種“法”，并且遵守這種習　

慣法的規范。如果情況的確是這樣的，即可認定該項判例是習慣法。否則，判例的時間再長，實踐的時間再　

長，也產生不了有約束力的規范。因此，在司法實踐中發展起來的裁判準則，不能僅僅因為它們長期以來沒　

有受到爭議而認定其為習慣法。［＿５３１　４－１　７　

①在Ｗａｔｓｏｎ的命題３中，并不存在習慣而法庭叉宣告習慣，他指的是法庭借助轄區之外的甚至是國外的習慣解決糾紛。參見Ａｌａｎ　

Ｗａｔｓｏｎ，Ａｎ　Ａｐｐｒｏａｃｈ　ｔｏ　Ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　Ｌａｗ，ｖｏ１．１９８４　Ｎｏ．３，Ｕ．Ｉｌ１．Ｌ．Ｒｅｖ．，（１９８４），Ｐ．５７０．　

２６　

如果拉倫茨對習慣法的論述是對德國情形的準確描述，那么我們可以看出，公眾的法的確信的基礎已經　

發生轉移，其重心已經不再是社會實踐中的當事人的行為模式，而是法院的判決。“法的確信”建立的基礎是　

法官對某種習慣規則的確認，甚至“法的確信”的對象只是法庭判決所建立的規則，而這種規則不一定是對現　

實中存在的習慣的確認。因此，“法官的確信”成為“公眾的確信”的風向標和指示器。如果進行總結，我們可　

以認為，在現代法律制度中，使習慣成為法律的毋寧是兩種因素：一是習慣自身的規范性，二是法官對這種規　

范性的確認，并且“法官的確信”已經成為主導因素。　

四、法官對“法的確信”的捕捉　

就習慣的司法適用而言，關鍵的問題是，“法的確信”理論的可操作性何在？理論上的說明畢竟不能直接　

作為司法實踐的根據，法官要將習慣規范納入司法判決需要進行正當性論證，“法的確信”理論如何提供這種　

正當性支撐？法官的確信與公眾的確信如何對接？　

對大陸法國家的法官而言，判斷“法的確信”時至少涉及如下兩個問題：第一，地域范圍問題，即在多大范　

圍內人人具有法的確認心，相應的習慣規范才可以被視為習慣法？民國時期的實踐顯然專注于一個小區域，　

比如一個縣①；而在德國，拉倫茨認為，必須是全帝國（現在是全聯邦）的人們均具有法之確信，相應的習慣規　

則才會成為習慣法。［５３１４由于習慣均具有地方性，“全國性”的習慣在一些小國家中尚有可能存在，在中國這　

樣的大國中，顯然不太可能存在。并且，中國司法中的民間習慣的司法識別基本上是地方習慣的司法識別，　

因此，地域范圍方面應當是地方性的。第二，如何判斷人們是否具有法的確認心？這一點必須結合實例才能　

更好的說明，空對空的抽象推理無助于我們理解這個問題。請看如下案例：　

金馬公司接受中行上饒分行委托整體拍賣上饒市“正大商廈”總建筑面積約６２８９．６平方米的房產。拍　

賣會由拍賣師葉青主持。在葉青詢問至２０５０萬元并宣布“２０５０萬元第一次”后，曾意龍舉牌應價２１００萬　

元。葉青在２１００萬元價位報價三次無人響應，遂告知曾意龍其應價未達到保留價２６７Ｏ萬元，并詢問曾意龍　

是否接受保留價。曾意龍舉牌應價，葉青隨即落槌并宣布成交。有競買人對拍賣師的操作方法提出質疑，認　

為其應就２６７Ｏ萬元的價位主持全場競價；其他人也指責葉青在２６７Ｏ萬元價位上沒有叫三次，沒有詢問是否　

有人加價。此后，葉青由２６７０萬元開始繼續拍賣，曾意龍起初摔牌表示抗議，但在葉青報價２７１５萬元時舉　

牌應價。最后，葉青在１７號舉牌應價２７４０萬元時詢問了三次后，落槌并宣布競拍結束。曾意龍與其合伙人　

與金馬公司就拍賣事宜產生糾紛，遂訴至一審法院，要求法院判決確認金馬公司拍賣標的物第二次落槌成交　

無效；確認金馬公司拍賣標的物第一次落槌成交有效等訴訟請求。一審法院認為，審查本案拍賣師第一次落　

槌行為是否得當，首先應確認拍賣師對保留價的報價是否屬于競價報價，是否需要報價三次。曾意龍所出　

２１００萬元的應價雖為拍賣會當時的最高報價，但根據拍賣法的規定，該應價因沒有達到保留價而不發生效　

力。拍賣師對保留價的報價屬于競價報價，應當征詢各位競買人是否有更高應價。對于是否需要報價三次　

的問題，經查明，拍賣現場采用的“三聲報價法”，是目前我國拍賣市場約定俗成的一種技術措施，對此有關法　

律并無具體規定。本次拍賣中，金馬公司的《拍賣規則》和拍賣師強調注意事項時雖然未提及報價方式，但拍　

賣師在該次拍賣的前一階段采用了“三聲報價法”，表明其認同這一技術措施，并與各競買人就此問題達成約　

定，故拍賣師在隨后的拍賣活動中，仍應報價三次。拍賣師單獨詢問曾意龍且僅報價一次即落槌宣布拍賣成　

交，這一落槌行為明顯不當。一審法院判決駁回了曾意龍的訴訟請求。曾意龍不服一審判決提起上訴，認為　

一

審判決認定“前后都應三聲報價”沒有法律依據，不能作為認定拍賣行為效力的依據。最高人民法院經審　

理后認為：“三聲報價法”是拍賣行業的傳統報價方式之一，目前仍為我國眾多拍賣公司與競買人所認可。對　

于此次拍賣活動是否必須采取“三聲報價法”，拍賣法沒有規定，金馬公司的《拍賣規則》也沒有規定，但金馬　

公司拍賣師在２６７０萬元以前的報價采取了“三聲報價法”，現場的競買人也接受了這一報價方式。雖然法　

律、拍賣規則對此種報價方式沒有規定，但行業慣例在具體的民事活動中被各方當事人所認同，即具有法律　

①黃源盛在探討民國初年的法源問題時提出疑問：習慣法應否更具有地理區域的要件？（參見黃源盛：《民初大理院民事審判法源問題　

再探》，載李貴連主編：《近代法研究》，北京大學出版社２００７年版，第８頁。）根據民國初年提出上述習慣法的構成要件的背景，以及民國初年所　

進行的習慣調查情況，可以推測出習慣（法）的地域范圍應為縣一級的司法管轄區域。　

２７　

上的約束力，本案拍賣活動的當事人必須遵守。金馬公司拍賣師在２６７０萬元價位上沒有經過三次報價，即　

落槌宣布成交的做法是無效的。曾意龍主張一聲報價即落槌有效沒有法律依據。①　

通過上述案例我們可以得到一個基本認識，“法的確信”與其說是習慣自身具有的一種屬性，不如說是法　

官對這種屬性的一個捕捉、抽象和表達。我們所尋求的可操作性毋寧是法官經過長期實踐以及對民間習慣　

的體驗而形成的一種感覺——一種捕捉習慣的法律感，而法官只是借助于“法的確信”這個觀念為適用自己　

捕捉到的習慣規范判決案件尋找正當性借口。如此一來，問題就轉化成為：法官如何說明某項習慣具備“法　

的確信”。事實上，習慣規則的識別過程本身已經包含了法官對習慣的“法的確信”的發現和把握，問題只在　

于法官如何對待和說明這種“法的確信”。　

“人人具有法的確認心”是一種心理因素，更進一步而言是一種大眾心理。法官對這種大眾心理的捕捉　

必須站在一個宏觀的視野上才有可能，并且，法官是站在一個外部視角，他只能通過對現象的描述間接地說　

明人們對某項習慣是否具有“法的確信”。上述案例中，法官雖然沒有直接說出“法的確信”，但在判決書中　

“法的確信”呼之欲出。“三聲報價法”顯然是拍賣行業中普遍遵循的習慣，雖然法律并沒有對其效力做出規　

定，但它卻是確認拍賣效力的重要依據。事實上，本案中的當事人主張一次報價就成交，既沒有法律上的依　

據，也沒有習慣方面的支持。假如法官親臨拍賣現場，就會發現“三次報價法”在拍賣這個特定的場域中的效　

力。它是拍賣組織者、主持者和競拍者等各方參與人的共同準則。拍賣參與各方是以“默示”的方式，即以自　

己的行為接受了三聲報價法。最高人民法院的判決明確指出這樣的習慣具有法律上的約束力。因此，雖然　

法院并沒有采用類似“法的確信”的字眼，但在事實上確認了拍賣參與各方對該拍賣習慣的“法的確信”。　

若法官直接以人們對某習慣具有“法的確信”為由而說明習慣的規范性，乍看上去似乎法官什么也沒有　

說，甚至可以認為是一種同義反復，②而且這種說法無異于使“法的確信”神秘化。但筆者認為，法官是否明　

確使用“法的確信”這樣的字眼并非問題的要害。制定法或者判例規定某習慣需具備“法的確信”，目的是通　

過法官的判斷在習慣和法律之間建立起某種勾連，給該習慣以更高的權威性與合法性。其內在的邏輯是：　

“法的確信”理論賦予法官一種自由裁量權，令其在對公眾的“法的確信”有所認知和把握后。通過法官之口　

確認存在“法的確信”，從而在相關的民間規范和援引該習慣規范的制定法規則之間建立鏈接，賦予該習慣以　

合法性。因此，潛在地，公眾的“法的確信”作為公眾共享的一種經驗必須轉化為法官對民間習慣的“法的確　

信”，該民間習慣才可能具有司法適用性，法官可以借此進一步為習慣打上法律的烙印，這才是問題的本質。　

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①“曾意龍與江西金馬拍賣有限公司、中國銀行股份有限公司上饒市分行、徐聲炬拍賣糾紛案”，最高人民法院（２００５）民一終字第４３號　

民事判決書。本文只關注法院對拍賣習慣的認定，關于本案的其他細節，可以參見最高人民法院的判決書。　

②惹尼對法的確信的論證也被視為一種同義反復。參見Ｐｅｔｅｒ　Ｅ．ＢｅｎＳＯＤ，Ｆｒａｎｃｏｉｓ　Ｇｅｎｙ＇ｓ　Ｄｏｃｔｒｉｎｅ　ｏｆ　Ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　Ｌａｗ，２０　Ｃａｎ．Ｙ．Ｂ．　

Ｉｎｔ　１　１　，Ｐ　２７５．　

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