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市律協青年律師建筑與房地產律師實務

信息來源：上海市律師協會時間：2008-11-28作者：未知

11月20日下午，市律協青年律師工作委員會“青年律師人才庫”

聯合建筑與房地產法律研究委員會在律協會議室舉辦了一期青年律師建筑與房地產律師實務

學習交流會。本次活動分“房地產收購中的法律服務需求”及“建筑工程的簽證和索賠”兩

個專題。近90名律師參加了活動。

主持人：韋燁律師青年律師工作委員會委員

建筑與房地產法律研究委員會副主任

主講人：莊曉鳴律師青年律師人才庫成員君悅律師事務所律師

邵萬權律師青年律師人才庫成員建緯律師事務所律師

專題一房地產收購中的法律服務需求

本專題主講人——莊曉鳴律師，內容分為五個部分：

一、前言

（一）定義

房地產并購指的是非上市公司的房地產的資產并購和房地產項目公司的股權并購。

所謂房地產項目公司，簡單來說，就是一個項目一個公司，為了稅收落地，稅務部門一般會

要求房地產開發公司就項目所在地設立項目公司，而成立項目公司也使房地產開發企業的結

構更為合理，一個項目做完也便于清算。項目公司在法律上具有獨立的主體資格，一個項目

公司負責一個房地產項目的全過程，包括前期策劃、項目設計、保健、施工、竣工驗收、房

地產銷售。設立項目公司還有一個好處，就是能有效控制項目風險。一個項目公司的財務出

現危機，不會影響到其他項目公司或者母公司的財務。

國家統計局數據顯示,2008年1-5月份,全國完成房地產開發投資9519億元,同比增長31.9%,

高于去年的同期增長4個多百分點。1-5月份,全國房地產開發企業實現到位資金15099億元,

同比增長24.3%，流入房地產資金增加3000多億。今年下半年的金融危機對于房地產企業的

沖擊在所難免，房地產并購的腳步也必然會因此而放緩。但房地產領域的法律需求仍是存在

著很大市場。

（二）房地產并購的起因

房地產并購的起因從房地產企業內部看，主要可以歸納為土地和資金。

1．土地

房地產開發的基礎是土地，而土地特別是擁有好位置的土地是有限的，在激烈的市場競爭下，

開發企業對土地的渴望越發明顯，企業的生存和發展需要依托現有的項目和土地的儲備。今

年年初，幾個地王的誕生從側面反映除了我國土地供應的緊張和開發商對土地的渴望。而我

國土地一級市場的單一使開發商在一級市場獲得土地的成本較高，這直接刺激了二級市場的

繁榮。

在我國，土地市場分為一級市場和二級市場，

（1）一級市場通過招標、拍賣、掛牌手續取得土地

據1994年《城市房地產管理法》的規定，土地使用權的出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方

協議的方式。2002年國土資源部第11號令規定自2002年7月1日起，商業、旅游、娛樂和

商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或掛牌方式出讓。2004年，國土資源部、監

察部下發71號令，要求各地在2004年8月31日前將歷史遺留問題界定并處理完畢，8月31

日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協議方式出讓經營性土地使用權，這就是“831”大限。

從那時起，以協議方式出讓經營性土地使用權退出歷史舞臺。2007年《招標拍賣掛牌出讓國

有建設用地使用權規定》中進一步規定，將工業用地也納入了以招標、拍賣或者掛牌方式出

讓的范疇。

通過一級市場可取得毛地也可取得凈地，為防止開發商取得毛地后拖延開發進度，囤積土地，

《土地儲備辦法》規定土地儲備機構應對儲備土地特別是依法征收后納入儲備的土地進行必

要的前期開發，必須達到“凈地”要求。故，近年來通過一級市場取得土地一般都為凈地。

拿凈地的手續為政府土地征用、拆遷、掛牌出讓，為順利取得地塊，提高拿地的成功率，很

多企業已更深入地走在了招拍掛的前面。

【案例1】外地某企業對拿地有著優惠政策，比如之前有用地置換協議，可以作為排他性掛

牌條件之一，以阻止其他競爭對手參與拍賣，某房地產開發企業便與該企業進行股權合作，

在拿地后收購該企業的全部股權。

【案例2】某開發企業與地方政府達成默契，該開發企業進行土地一級開發，即與土地儲備

中心簽訂土地一級開發委托協議，由開發企業籌措資金、辦理規劃、項目核準、征地拆遷和

大市政建設并組織實施，以此為條件，在掛牌時設置排他性條件或給該企業量身定做掛牌條

件，以使得該企業能順利獲得地塊。

2．二級市場：通過并購、合作開發取得土地開發權。

在我國，一級市場獲得土地的途徑還是比較單一的，對于土地的需求促進了房地產二級市場

的興盛。二級市場包括并購和合作開發，合作開發一般指的是一方出資金，一方出土地，共

享利潤共擔風險的合作方式，先放下不講，這次講座中著重和大家交流的就是二級市場中的

兩種并購方式和方法。

3.資金

對于中小開發商來說，缺資金一直是一個大難題，過去開發企業的資金主要靠銀行信貸支持，

而在政府幾年來陸續的宏觀調控政策下，房地產商的資金便越發緊張。鑒于此，房地產項目

的轉讓，特別是中小項目的轉讓便越來越多，同時，部分項目股權的轉讓也是那些在資金壓

力下仍希望能分一杯羹的開發商的較好選擇。

4.其他

在資本市場的層面上來看，房地產并購的起因還不止于此。大型房地產企業把目標瞄準了上

市，房地產收購，特別是商業地產項目的收購可增加上市的題材，較易獲得批準。

對于外資來說，房地產并購的起因還可能包括：1.投資基金追求利潤最大化，旨在分享我國

房價快速上漲和人民幣升值的雙重收益；2.

產業資本通過資本跨國轉移，在新市場內借助優勢互補和低成本擴張。

二、房地產并購中的資產并購

（一）買賣

買賣是資產收購最常見的方式，房地產買賣合同有其自身的特殊性及需注意的要點。

【案例3】淮海路辦公房收購,典當

1．前期工作

（1）前期調查：房屋權屬、出售方信用狀況

（2）意向書/定金協議

（3）抵押權人的通知/同意？

根據《擔保法》第49條的規定，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

《物權法》第191條，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得

的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，

不足部分由債務人清償。

抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押

權的除外。

因此未經抵押權人同意的轉讓合同不是都無效，應當依照法律規定和具體情況確定，大致有

以下幾種區分形式：

a、抵押物轉讓時，轉讓人未告知受讓人標的物已抵押的事實，也未取得抵押權人同意的，受

讓人知道后放棄代為清償的轉讓行為無效。

b、受讓人主動進行清償，消除抵押權，使標的物符合轉讓條件的，轉讓行為有效。

c、雙方轉讓合同中約定由轉讓人辦理解除抵押手續，轉讓人未予辦理，轉讓人應繼續辦理解

除抵押手續，不得請求轉讓合同無效。

（4）優先購買權的放棄

司法實踐中侵犯優先購買權的買賣合同無效。

（5）出售方合法授權

公司章程對于重大資產處置的約定是否能對抗第三人，應不能。

2．交易過程

（1）流程設計，稅務規劃（營業稅、增值稅等）

商業地產的稅收

出售方：營業稅及附加，差價*5.55%；土地增值稅，增值額30%-60%；所得稅，差額20%

買受方：契稅3%

盡量減少出售價格，將交易價款進行分割，如裝修補償款、租賃補償款、或其他名目（根據

具體情況）。

（2）監管帳戶

印章、第三方監管（銀行、律所、公證處）

（3）歸還銀行貸款、注銷抵押；申請銀行貸款（多家比較），貸款帳戶（上家）--監管

（4）過戶手續

3．收尾

（1）房屋交付

（2）租賃主體變更協議的簽署，時間、發票問題

（3）租賃保證金的結算

（二）拍賣

《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》，與直接買賣不同，優勢在

于：

A．能充分洗清原所有權人的可能的債務對該房地產的影響，過戶前不會再被查封，但買賣中

的這個風險無法規避

B．價格按照評估價，還可能8折再8折

注意：拍賣須知，監管帳戶

三、房地產并購中的股權并購

（一）確定被收購方（直接或間接）

根據股權結構確定初步收購模式，間接收購指收購目標公司的股東或股東的股東等從而達到

實際控制項目的目的。BVI公司的設立很大程度上就是為日后的間接收購鋪平道路，確定被

收購方直接決定盡職調查對象和交易架構的設計。

（二）盡職調查

1．意向書

2．盡職調查清單（由股東方和目標公司共同提供），作為承諾與保證的依據。

3．盡職調查的內容

（1）主體資格（設立、演變、證照）、

（2）對外投資、

（3）債權債務、

（4）對外擔保（注意：股權質押問題）

我國《擔保法》及《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》關于以公司股權進行

質押區分上市公司和非上市公司做了不同規定，即：以上市公司的股份出質的，質押合同自

股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司

的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。

在2007年10月1日物權法生效之前，對于非上市的有限責任公司來說，股權質押的操作性

非常查，沒有股東名冊，沒有公示機關，工商局基本不受理股權質押的登記，有少部分股權

質押可在股權托管中心登記，但信息不公開、工商無法進行查詢且這種股權質押并不影響過

戶登記。

物權法生效后有一段時間，股權質押的辦理仍處于真空狀態，2007年12月11日，上海市工

商局頒布《有限責任公司股權出質登記辦法（試行）》，2008年1月1日起施行。規定上海市

工商行政管理局及其分局分別負責辦理各自所登記注冊的有限責任公司的股權出質登記工

作。工商行政管理機關應當設立股權質押登記薄。公眾可以向工商行政管理機關申請查詢股

權出質登記事項，工商行政管理機關應當依法提供查詢服務。

2008年9月1日國家工商總局《工商行政管理機關股權出質登記辦法》通過，2008年10月

1日起實施，明確規定了各級工商行政管理機關的企業登記機構是股權出質登記機構。

（5）重大資產情況、

動產抵押問題同樣如此，2007年10月12日實行《動產抵押登記辦法》，抵押人住所地工商

行政部門。可查詢。

（6）勞動關系

（7）訴訟/仲裁/行政處罰方面、

（8）出具本法律盡職調查報告的說明和提醒。

4．有針對性的特別調查

時間、特殊情況

（三）股權轉讓合同的要點

收購標的、轉讓價款及支付方式、交接程序、過渡期安排、承諾與保證、違約責任

（四）股權轉讓合同中可能發生爭議的要點

（1）增值稅的處理辦法：購買成本無法在繳納增值稅時抵扣，故需在收購時盡量增加公司已

發生的成本，讓轉讓方盡可能多地提供可入賬可抵扣的發票作為公司成本

（2）項目公司轉讓導致股東變化，可能造成土地出讓合同的違約

（3）合同的特殊約定，股東變化的告知義務，銀行等合作伙伴

（4）潛在的風險：1.

土地產權手續不全、拆遷陷入瓶頸等問題，即使拿到地塊也無法開發，反而被轉入了無休止

的債務糾紛，土地產權關系的不明晰將成為對房地產公司特別是小公司和項目公司并購時最

大的風險。2.

房地產開發企業由于資金緊張，往往采取各種不同的融資渠道，進行合法與不合法的籌資活

動，可能產生相應的法律風險。3.

被并購公司或項目的工程進展和總承包商已經存在或潛在的風險。

四、資產收購和股權收購兩種方式的利弊：

1．資產收購：法律風險低，轉讓時稅負高，購買成本可在計算增值稅時抵扣。

2．股權收購：法律風險高，稅負較低，購買成本不可在計算增值稅時抵扣。

五、股權收購中的特殊情況

1．國有產權的交易

（1）轉讓和受讓的程序

根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律的規定，

轉讓國有產權需如下程序：

A．可行性研究。

按照內部決策程序進行審議，并形成書面決議。

國有獨資公司的產權轉讓，應當由董事會審議；沒有設立董事會的，由總經理辦公會議審議。

涉及職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業職工代表大會的意見，對職工安置等事項應當

經職工代表大會討論通過。

B．批準

國有資產監督管理機構（央企）或所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。其中，重要子

企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準。

C．清產核資

根據清產核資結果編制資產負債表和資產移交清冊，并委托會計師事務所實施全面審計。

轉讓所出資企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產監督管理機構組

織進行清產核資。

D．資產評估。

評估報告經核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。

在產權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關產權轉

讓批準機構同意后方可繼續進行。

E．產權轉讓公告

公開披露有關企業國有產權轉讓信息，廣泛征集受讓方。20個工作日。

F.產權交易。

經公開征集產生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產權交易機構協商，根據轉讓標的的具體

情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產權交易。經公開征集只產生一個受讓方或者按照有

關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。轉讓價款原則上應當一

次付清。如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式

的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內支付；其余

款項應當提供合法的擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間利息，付

款期限不得超過1年。

受讓外地只需備案。

F．交割單。企業國有產權轉讓成交后，轉讓和受讓雙方應當憑產權交易機構出具的產權交易

憑證，按照國家有關規定及時辦理相關產權登記手續。

（2）法律意見書（轉讓方、受讓方均需提供材料）

《企業法人營業執照》、《稅務登記證》、《組織機構代碼證》（副本）、《企業國有資產產權登記

證》、公司章程及章程修正案、《驗資報告》、企業總經理辦公會（董事會）關于企業國有產權

轉讓的決議、《審計報告》、股權轉讓項目資產評估報告、企業職工（代表）大會關于職工安

置方案的決議、關于企業的《資產評估報告》核準（備案）的函、受讓方的企業法人營業執

照、

2．外國投資者的股權受讓

（1）限制

根據《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》的規定：機構和個人在境內投資購

買非自用房地產，應當遵循商業存在的原則，按照外商投資房地產的有關規定，申請設立外

商投資企業；經有關部門批準并辦理有關登記后，方可按照核準的經營范圍從事相關業務。

同時該文規定，外商投資房地產企業的股權和項目轉讓，以及投資者并購境內房地產企

業，由商務主管等部門嚴格按照有關法律法規和政策規定進行審批。投資者應提交履行《國

有土地使用權出讓合同》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》等的保證函，《國有

土地使用證》、建設（房地產）主管部門的變更備案證明，以及稅務機關出具的相關納稅證明

材料。投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，或收購合資企業中方股權

的，須妥善安置職工，處理銀行債務，并以自有資金一次性支付全部轉讓金。《外商投資指導

目錄》

（2）程序：外經貿委或商務部審批

支付方式：《關于外國投資者并購境內企業的規定》

外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，

及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續。

返程投資：境內公司、企業或自然人以其在合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯

關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該公司認購境內

公司增資，或者該公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%

以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企

業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之

日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延

長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的

60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東

應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本。

（3）可能存著的問題：外商投資企業收購股權，劃撥地問題（外資委審批）

專題二建筑工程的簽證和索賠

本專題主講人——邵萬權律師，內容分為三大部分：

一、關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

1、關于合同效力：

△第一條：建設工程施工合同無效的情形；

☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；

☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；

☆第四條：違法轉包、分包合同的處理原則；

第五條：施工中取得資質的，按有效處理；

☆△第六條：墊資原則上按有效處理；

第七條：勞務分包與工程轉包。

2、關于合同的解除權：

第八條：發包人的合同解除權；

☆第九條：承包人的合同解除權；

☆第十條：解除合同后的處理原則。

3、關于質量問題：

☆△第十一條：承包人拒絕修復的處理原則；

△第十二條：質量缺陷的處理原則；

△第十三條：未經驗收擅自使用的處理原則。

4、關于工程期限問題：

△第十四條：實際竣工時間的確定；△第十五條：質量爭議期間工期的處理。

5、關于工程結算標準和工程量的確定：

☆第十六條：工程價款的計算標準；

☆第十七條：拖欠工程款應計付利息；

☆第十八條：根據實際情況確定利息起算時間；

☆△第十九條：工程量計算；

☆△第二十條：逾期不結算的后果；

☆△第二十一條：“黑白合同”的認定；

☆△第二十二條：按固定價格結算；

☆第二十三條：可以不全部鑒定；

6、關于程序問題的規定：

△第二十四條：建設工程不適用專屬管轄規定；

△第二十五條：總承包人、發包人、施工人為共同被告；

☆△第二十六條：實際施工人利益的保護；

第二十七條：保修責任。

7、生效時間：

△第二十八條：解釋的實施。

說明：

1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關，與解決拖欠工程款有關，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

二、建設工程合同的基本特點以及產生糾紛的原因

（一）建設工程合同的基本特點

1、建設工程合同：是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設，發包人支付價款的

合同，包括勘察、設計、施工合同。

2、簽訂建設工程合同的法定前置程序——經招標投標過程并中標。

3、建設工程合同的基本特點：

標的特殊：履約周期長、涉及內容多、條款復雜、環節眾多；

派生連貫：建設工程合同（包括勘察、設計、施工三類）會派生出監理、建筑材料、設備采

購、專業分包、勞務分包等合同。

（二）建設工程合同糾紛產生的原因

1、建設單位的建設資金來源未落實，盲目上馬建設項目，導致在建設工程施工合同履行過程

中拖欠施工單位的工程款；

2、建設單位在項目建設過程中，頻繁進行設計變更、新增建設項目，導致實際發生的工程造

價高于建設單位的預算造價，雙方難以就簽證價款達成一致意見,造成有關簽證款的爭議糾

紛，以及建設單位資金短缺，無力支付施工單位相應的工程款；

3、建設單位與施工單位在建設工程合同中約定按照每月完成工程量的一定比例支付工程進度

款，在項目建設過程中雙方對每月完成工程量的認定不一致，造成有關進度款糾紛；

4、建設單位與施工單位因有關預付款、進度款、簽證款糾紛無法達成一致意見，造成施工單

位停工待款并向建設單位主張相應的機械、設備、人員窩工損失，建設單位要求施工單位及

時復工并向施工單位主張相應的工期、融資損失，導致雙方發生索賠款的糾紛；

5、施工單位向建設單位提交工程結算報告及結算資料后，建設單位遲遲不能審定工程造價，

并以施工單位未提交結算資料或提交的結算資料不齊全作為其拖延工程款結算的抗辯理由，

造成工程結算拖欠的糾紛；

6、因施工企業的工期、質量確有問題，以及未及時依約交付竣工資料導致建設單位要求施工

單位承擔相應責任引發的糾紛；

7、建設單位與施工單位在結算過程中，因對建設工程施工合同中約定的有關固定總價、固定

單價、可調價的計價原則理解不同，造成有關結算款糾紛；

8、建設工程交付使用后，因建設單位主張發生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的

情況下，直接委托第三方進行維修，施工單位要求返還工程質量保修金時發生工程保修金糾

紛。

二、簽證和索賠；

（一）簽證與簽證的法律特征

1、簽證：工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、

賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最

終結算增減工程造價的憑據。

2、簽證的法律特征：

(1)工程簽證是雙方協商一致的結果，是雙方法律行為；

(2)工程簽證涉及的利益已經確定，可直接作為工程結算的憑據；

(3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據。

3、新頒施工合同示范文本的簽證規定：

(1)6.2款：（甲方）工程師簽證的總規定

(2)7.2款：（乙方）項目經理簽證的總規定

(3)4.1款：甲方交圖簽證

(4)7.3款：施工遇緊急情況的簽證

(5)10.1款：施工組織設計簽證

(6)9.1.1款：委托施工圖設計簽證

(7)11.1款：延期開工簽證

(8)12款：甲方暫停施工簽證

(9)13.1，13.2款：工期延誤簽證

(10)14.3款：工期提前簽證

(11)17.1款：隱蔽工程驗收簽證

(12)18款：重新檢驗簽證

(13)19.2款：工程試車簽證

(14)21.1款：安全保護措施簽證

(15)21.2款：危險施工安全防護措施簽證

(16)23.4款：價款調整簽證

(17)25.1款：工程量計量簽證

(18)26.3款：乙方同意延期支付價款簽證

(19)26.4款：乙方停工簽證（通知）

(20)27.2款：甲供料交料簽證

(21)28.1款：乙方采購材料及代用材料簽證

(22)29.3款：合理化建議的費用分攤及收益分享簽證

(23)31.1款：確定變更價款簽證

(24)32.1，32.2款：竣工驗收簽證

(25)32.7款：甩項竣工簽證

(26)33.1,33.2款：接受竣工結算資料簽證

(27)36.2款：提交索賠資料簽證

(28)39.2款：發生不可抗力事件簽證

(29)42.1款：使用專利技術等申報簽證

(30)43.1款：發現地下障礙和文物的保護措施簽證

（二）、索賠與索賠的法律特征

1、索賠：工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、

順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的

權利主張。

2、索賠的法律特征：

（1）與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主

張權利的要求，是單方法律行為。

（2）與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期

待權益。

（3）與工程簽證一般不依賴于其他證據不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，

必須依賴于證據。

3、建設工程施工合同示范文本的索賠規定：

36.1當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據。

36.2發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其

他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承

包人可按下列程度以書面形式向發包人索賠：

（1）索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知；

（2）發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）襝經濟損失的索賠報告

及有關資料；

（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包

人進一步補充索賠理由和證據；

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作是

一步要求，視為該項索賠已經認可；

（5）當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了

后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）規定

相同。

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給發包人造成經濟損失，發包

人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。

三、基于司法解釋的規定，在訴訟和非訴訟（合同管理）中需要關注的新問題；

（一）、訴訟：對于典型法律問題的處理原則；

1、合同效力是案件審理的基礎，應結合招投標的相關規定以及司法解釋的規定，對于合同效

力問題作出判斷。

2、對于墊資條款的分析。司法解釋第6條規定墊資原則上按有效處理帶來的包括墊資的期限、

占工程總價的比例等相應法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定，墊資有效與黑白

合同中黑合同的墊資條款不作為結算依據的界限，以及墊資有效對工程價款優先受償權處理

的影響。司法解釋第6、第17、第18條規定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的不同情況；

工程價款包括五種具體款項（預付款、進度款、簽證款、結算款和保修金）的不同應付時間

以及利息起算的相關規定；承包人的月工程量報表確認以及進度款催款證據對計息的重要作

用。

3、建設工程合同的工期和質量共同構成造價的對價，承包人已完工程的質量有缺陷會制約發

包人的付款條件。此類案件中碰到的工期的起始和終結，開工與竣工的概念；認定竣工日期

的依據及對相應證據的采信；對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規定的三種情形分別

處理。

4、“黑白合同”的產生原因主要是標后讓利和規避政府監管，“黑白合同”主要區別看計價

標準與中標確定的有關造價實質性內容是否一致，實質性內容主要指工期、質量和造價；實

質性內容的變更需重新備案；按司法解釋第21條規定，“黑白合同”的計價依據以中標并經

備案的合同約定為準。

5、作為承包人應爭取適用司法解釋第20條規定，要求發包人承擔逾期不結算的后果。適用

此條規定應同時具備三要件：(1)有證據證明承包人已將工程結算書以書面方式送達發包人；

(2)當事人的合同對發包人答復結算的期限有約定；(3)當事人的合同同時有發包人逾期不作

答復視為認可的特別約定。

6、農民工工資涉及勞務合同的效力，司法解釋第7條規定勞務合同合法有效，人民法院不支

持把勞務合同認定為轉包，也不支持認定勞務分包為無效合同。

7、司法解釋體現對農民工的特殊保護，即便違法分包或轉包合同被確認無效，實際施工人仍

可以分包人、轉包人、發包人作為共同被告或被共同被申請人提出主張，人民法院支持實際

施工人要求共同被告負連帶責任的主張。

8、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式（詳見圖示），除合同無效以外不論以何種方

式已經固定的造價，當事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證

的價款確認則按司法解釋第16、19條規定處理。簽證和索賠是建設工程施工合同履約管理中

的基本內容，司法解釋第19條對索賠的證據要求及準確理解。

9、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價司法鑒定的六項基本原則以及司法

解釋第22條、第23條規定對鑒定的審核采信；造價審價或結算協議與審計報告有矛盾，按

有關司法解釋無其它約定以前者為準。

（二）非訴訟：加強簽證和索賠管理

1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低

成本和提高企業效益的最有效手段。

2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履

約管理的主要環節：合同交底；資料專管；過程檢查。

3、明確項目經理簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。甲方不確認

或拒絕簽證的對策：快遞送來回；掛號并公證。

4、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄或確認索賠，凡是應

該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。

5、司法解釋第6條規定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報

表申報和確認工作。

6、司法解釋第16、第19條首次以有執法效力的法律文件規定了工程簽證和索賠，按第19

條要求搜集其他證據的方法和注意事項。

7、遇有合同有多人會簽要求或招標文件附有簽證管理辦法的，當事人要深入研究應對措施以

及化解因此產生風險的對策。

8、對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續提供相應費用計算表和

變更引起的價款的組成，以便在最終結算時雙方核對或提交審價時有相應依據。

9、在約定期限內深入研究獲得簽證確認和成功索賠的方法和實際效果，友好協商和謀求調解

是最重要和最有效方法。

編者按：本次學習交流會由莊曉鳴及邵萬權兩位青年律師領銜主講，建筑與房地產法律研究

委員會兩位副主任韋燁律師、曹文銜律師甘當綠葉，精彩的點評及講座備注為兩位青年律師

主講的學習交流會增不少，他們也絲毫不吝嗇將自己的寶貴經驗同到場的律師交流分享，

使參加活動的青年律師獲益良多。信息檢索

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