民法典的時代意義(上)-民法典意義

民法典的時代意義（上）

臺灣的“民法”經(jīng)驗﹐對于同文同種的大陸﹐參考價值是毋庸置疑的。但談

起要不要制定民法典﹐制定什么樣的民法典﹐小鍋小灶用了半個多世紀的經(jīng)驗

﹐對于食指浩繁﹐決心重起爐灶﹐開放自由市場﹐既承受更多包袱﹐又面對更

多選擇的大陸﹐恐怕能借鑒的就有限了。歐洲方興未艾的民法典運動﹐最大的一

塊以統(tǒng)合為目標（未來歐洲聯(lián)邦的民法典）﹐個別的國家有的徹底翻新（荷蘭）

﹐有的追求轉(zhuǎn)型（前社會主義國家）﹐共同面對的則是全球化下英美法家族的招

手。中國大陸的民法典運動很難擺脫這樣的公轉(zhuǎn)﹐雖然它也不可能放棄在亞洲的

自轉(zhuǎn)。從此一位角提出和討論民法典問題﹐即不能不重新尋并確認它的時代意

義﹐民法畢竟不等同于民法典﹐如果說人類的經(jīng)驗肯定了民法的不可替代性﹐

民法典始終還只是一種可能的選擇﹐它的內(nèi)容和形式﹐當然也有回應時代新變

化﹐因地制宜的必要。

一、民法典的歷史功能

歷史上的法典﹐從最早巴比倫的漢默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐羅馬的

十二銅表法﹐到中國的唐律﹐都反映了那個時代、國度的精神狀態(tài)和物質(zhì)條件。

我們這里只談以民事規(guī)范為內(nèi)容的民法典﹐最早的當然要追到公元三到六世紀

羅馬帝國的歷次民法典﹐而以六世紀中葉整編完竣的國法大全﹐影響后世最為

深遠。但在內(nèi)容和形式上直接對現(xiàn)代民法典有引路之功的﹐還是源于十七世紀中

葉、逐漸籠罩全歐的啟蒙精神與政治上的絕對主義﹐而從十八世紀中期就陸續(xù)在

許多歐洲國家開始摸索、嘗試的民法典﹐其中無疑要以一八○四年的拿破侖法典

﹐無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術的成熟上﹐堪稱巔峰之作﹐一百年

后問世的德國民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）則踵事增華﹐更進

一步反映了歐洲工業(yè)化后的新面貌.一九二二年蘇聯(lián)制定、一九六四年重新制定

的民法典﹐雖然不夠耀眼，但也標示了社會主義國家民法可以擺放的最佳位置.

總的來講﹐二十世紀在世界各角落產(chǎn)出應該不下一百部的民法典﹐直接間接幾

乎沒有不受法國或德國民法典影響者﹐而此二法典在概念體系上則又處處可見

羅馬法的影子。整理各方的評價，歐陸民法典有以下幾個功能是普遍受到肯定的：

1、統(tǒng)一國法

歐洲大陸的民法典運動開始于十八世紀﹐絕對不是偶然。民法典取代了原來

散見各地的習慣法、領地法、宗教法等等﹐其意義與其說是滿足民事交易的

規(guī)范需要﹐更重要的毋寧在藉此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的主權﹐對于民族國

家的建立﹐法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同﹐加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值

﹐可以不帶強制的輕易深入民間角落﹐實為極佳的統(tǒng)合工具。相對的﹐同一時期

的英國﹐其王室法院判決形成的普通法早已成為主要法源﹐而海島天險、單一語

言也使民族國家自然形成﹐民法典的制定就顯得沒有那么迫切.

2、揭橥價值

近代民法典也代表一種樂觀的理性主義﹐相信個人自由和自利動機會給社

會帶來最大的福祉。拿破侖法典成功的主要原因﹐就在它從所有權絕對、契約自

由到男女婚姻自由、平等繼承﹐非常一致的、全面的建立了個人主義的價值秩序.

這種「一次說清楚」的民法典﹐可為初期資本主義社會奠定穩(wěn)固的基礎結構﹐是

修東墻補西墻式的零星立法難以望其項背的。同一時間北美洲以憲法形式做到的

﹐歐洲大陸也用民法典來實現(xiàn)﹐可謂異曲同工.

3、建立體系

MaxWeber在他的巨著「經(jīng)濟與社會」中曾把法典分為兩種類型﹐第一種是

由某位啟蒙的領導者銳意革新﹐藉法典的公布和實施來開創(chuàng)新紀元﹐上述兩種

功能在此類民法典即十分顯著。但第二種類型﹐則不強調(diào)原則的創(chuàng)新﹐其主要功

能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累積的實務和學說加以體系化﹐使法

律的適用和法律的專業(yè)教育都容易得多﹐這類法典的學院味道比較濃厚﹐羅馬

帝國的國法大全實際上就是法律和法學見解的整理匯編，到了自然科學興起的十

八世紀，體系化的追求更被視為當然，被冠上「法學實定主義」之名的德國民法

典，其主要貢獻即在于把潘德克吞學說（Pandektenwissenschaft）的純凈體系

轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w例，去蕪存菁而繼往開來。

4、集中資訊

第二種類型的法典除了強調(diào)體系化以外﹐也有藉法典本身的規(guī)范整全性格

﹐降低法律適用者搜尋成本﹐同時減少裁判恣意的功能。特別是早期的民法典﹐

還沈浸于自然法的信仰而賦予法典「集大成」的任務﹐一七九四年的普魯士邦法

典可說是此一想法的極致[11]﹐在民法以外﹐它還涵蓋了憲法、行政法、刑法、

訴訟法﹐條文多達一萬九千條[12]﹐主要的起草人CarlGottliebSvarez對于

法律又要讓人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅斷這一兩難﹐曾經(jīng)在一

七八八年一場題為「法律能簡短嗎」（K？nnenGesetzekurzsein？）的演講中

說﹐最好的狀況是同時制定兩部法律﹐一部簡短的﹐告訴人民如何行為﹐另一

部則巨細靡遺﹐讓法官受到完全的節(jié)制[13].

5、整套繼受

最后﹐對于法治的后發(fā)國家而言﹐歷史也顯示﹐法典繼受實為最便捷的追

趕工具。真正具有原創(chuàng)性的民法典并不多﹐強制或自主繼受﹐全部或部分繼受﹐

實際上是十九、二十世紀絕大多數(shù)民法典的寫照。一九二六年土耳其制定的民法

和債法，實際上就是瑞士民法和債法前551條的全套翻譯[14].RodolfoSacco

指出法國民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德國民法典在慶祝百

年的時候﹐也能細數(shù)其北到北歐、蘇聯(lián)﹐東到東歐、希臘、土耳其﹐乃至東亞各

國的廣泛影響力[16].沒有法典的工具﹐整套的學習幾乎只有經(jīng)由殖民的方式﹐

才能有一定的效果[17].

二、民法典理念面臨重估

法典作為一種立法形式﹐代表某一法律領域的完整規(guī)范﹐究竟是不是最好

的選擇﹐而以其技術上的困難﹐值不值得當成一個目標去追求﹐到了二十世紀

的中期以后﹐已經(jīng)在盛產(chǎn)法典的歐洲大陸引起越來越多的懷疑。德國研究近代私

法史的大師FranzWieacker﹐很早就看出法典到了資本主義后期將由盛而衰的

「危機」[18]﹐義大利學者Irti在一九七九年發(fā)表的書則提出「去法典化」的

主張﹐受到各方矚目[19].事實確實顯示﹐繼法國、奧地利、德國、瑞士等較有

特的民法典之后﹐已未見新的高峰。而行政法和新興領域﹐如經(jīng)濟法、勞工法、

社會法等﹐則盡管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充棟、無法卒讀﹐但始

終還無法產(chǎn)生一部可以和拿破侖民法典并駕齊驅(qū)的法典﹐大大小小的單行法漸

漸變成唯一的選擇﹐何以如此﹐值得在研訂民法典時深思。

1、多元民主

比Irti更早十年﹐德國的FriedrichKübler教授就已經(jīng)指出威權時育

的法典必然不適合民主開放、不斷進行利益調(diào)和的現(xiàn)代多元社會[20].二十世紀

初期還有學者從國家與社會分離的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律為

正常，而對乖常的緊急法、個案法、限時法、措施法等新興事物提出種種批評﹐

殊不知西方社會在價值和利益都呈現(xiàn)多元以后，不同團體割據(jù)法案﹐法律像打擺

子一樣，時左時右，這些新興事物用得反而更順手﹐法律的整體圖像如鶉衣百結，

久了就習以為常，見怪不怪[21].相對的，法典意味的「和諧」價值秩序，不僅

和多元社會的調(diào)性不合，其環(huán)環(huán)相扣的「整套」規(guī)范體系，也妨礙了規(guī)范的與時

俱進，而和多變的現(xiàn)代社會格格不入[22].

2、短期國會

事實上僅僅從立法產(chǎn)能的角度來看，孕育于威權社會的法典理念，對于民主

化以后的短期國會，受到審議法案「屆期不連續(xù)」原則的限制，也往往變成了難

以實踐的奢侈品。現(xiàn)代的國會傾向于把過大的法案鎖在抽屜里，以免會期結束一

事無成。這使得法典式的立法如果不能在政治上先達成共識，而一股作氣強渡關

山，幾乎難逃一提再提、再衰三竭的命運，臺灣近年物權法的修正就是最好的例

證，提案機關現(xiàn)在才學乖，準備把整包法案拆成幾個小包[23]，從化零為整的法

典思考，轉(zhuǎn)為化整為零的游擊戰(zhàn)。但這還只是對既有法典的修正而已，誰還作興

去提什么新的法典？制定法典本來就需要堅強的政治意志為后盾[24]，威權時代

還可求之于天縱英明的君王，一旦立法權落入像菜市場一樣論斤秤兩的國會，而

且三四年新陳代謝一次，幾乎就成了不可能的任務。

3、案例思考

法典面對的另外一個挑戰(zhàn)，則直指其背后的體系思考。人類的法律思考其實

從來就不脫體系（System）和議題（Topik），只是大陸法系發(fā)展出來的體系

取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實質(zhì)的議題思考，而英美法系發(fā)展

出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱諱了實質(zhì)的體系思考[25]，

如此而已。形成兩種思考的成因之一，是對法官的信任程度，但不論貫穿法國民

法典的抑制「法官統(tǒng)治」（gouvernementdesjuges）想法，還是使英國始終對

制定法典提不起熱情的法官寡頭階層[26]，在這些國家先后形成某種穩(wěn)定的民主

分權體制以后，也都逐漸失去了意義，法官既不是法條的奴隸，在補充法律不足

的時候也有其正當性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的匯流，

和法律方法的互補，在此一過程中，過去法典所引以為傲的體系理性，自不再是

理所當然。

4、資訊革命

新世紀的資訊革命也讓法典的光環(huán)褪不少，當法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更

新，而各種法源－法條、解釋、判例、決議、學說等－收入電子資料庫后，可以

輕易搜尋乃至依需要而作不同組合時，至少對法律適用者而言，法典已經(jīng)像古董

一樣中看而不中用了。法律資訊系統(tǒng)也已走向全球化發(fā)展，一九九三年起美國國

會法律圖書館即已完成建立全球法律資訊（GlobalLegalInformationetwork，

GLI），成為第一個多國參與的非營利法律資料庫[27].大陸法系的法典雖不同于

英美法系單純基于資訊目的而做的法律匯編，但當法典外滋生太多的特別法時，

法典的權威還是難免動搖，德國在二十年前所以啟動債編的修正，就是因為聯(lián)邦

法務部調(diào)查發(fā)現(xiàn)大約有2700個民法條文散見于250部單行法中﹐怎樣把特別法

整編進去﹐即成為修正的一項重點[28]﹐但20XX年完成修正的債法仍只納入一

般契約條款法及若干保護消費者的單行法，整編的效果十分有限[29]，事實上只

暴露了法典的資訊功能「有時而窮」的窘境。

5、漸進調(diào)適

對于從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟的國家，是否可以套用過去發(fā)展中國家的模

式，以民法典作為基礎結構，一次完備市場游戲規(guī)則，也有相當不同的看法。

有人就認為，轉(zhuǎn)型國家需要經(jīng)歷更復雜的調(diào)適，柔軟而富彈性的英美法制可以降

低試誤成本，使轉(zhuǎn)型更容易成功[30].這類國家中﹐在計劃經(jīng)濟時代即完成制定

民法典者，如蘇俄、波蘭、匈牙利等，或像東德那樣立即并入西德的市場經(jīng)濟體

制，調(diào)適的問題或許會比較小一些[31]，少了這樣有利的條件﹐最好就要慎重考

慮。

三、民法典保有的優(yōu)勢

盡管在整體形勢上起了如上的變化﹐要斷言民法典已經(jīng)走入歷史﹐當然還

是為時太早。法典是時代之子，其功能因為各種社會條件的變遷而有興衰﹐可說

是十分自然的事，比如上述統(tǒng)一國法、匯集資訊的功能，對大陸法系國家的民法

典而言確實已經(jīng)沒落，但有些功能在走過政經(jīng)體制的嬗變、不同意識形態(tài)的洗禮

后，越見柳暗花明、水落石出的風韻﹐也是事實。根據(jù)義大利學者Sacco在一九

八三年作的統(tǒng)計，僅僅二戰(zhàn)之后就出現(xiàn)至少四十七部民法典[32]﹐這還沒把一九

九二年公布而受各方推崇的荷蘭民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐還

有后社會主義國家如俄國、蒙古、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、阿爾巴尼亞等制定的

新民法典算進去。顯然民法典有些特質(zhì)﹐使其歷久而彌新﹐正在進行中的立法﹐

在取舍間如果能掌握這些特質(zhì)﹐應該更容易成功。

1、容讓公法

調(diào)整私人關系的民法和調(diào)整國家與人民關系的公法﹐本來各有領域﹐規(guī)范

原則與技術也大異其趣﹐當國家擴大對私領域的干預后﹐公私法之間的齟齬才

日漸增加﹐此時公法的公共利益考量應該有原則上優(yōu)先的地位﹐這一點﹐各國

民法縱未如荷蘭新民法那樣明文規(guī)定[33]﹐實際運作起來也莫不如此。此一容讓

﹐反而使得民法典不必隨公法的左右擺蕩而起舞﹐民法典越能維持私法的純凈

性﹐越有其持久性[34].其自治規(guī)則的個性越明顯﹐分配資源的功能越淡薄﹐也

越可遠離多元多變的利益團體[35]﹐民主政治本身帶來的干擾因此就可以減少

﹐只有短期國會的問題需要耐心克服。此一特性是民法優(yōu)于政策性格濃厚的經(jīng)濟

法、勞工法、社會法之處﹐后者在法典化上遭遇困難﹐民法典卻能維持盛況不墜

﹐應非無故[36].

2、經(jīng)濟理性

十九世紀第一代的民法典﹐到了二十世紀﹐有從形式而實質(zhì)的趨勢﹐德國

債編修正的總工程師Claus-WilhelmCanaris曾做了十分詳盡的描述[37].另一

位荷蘭學者ink提出歐洲「新法律文化」的觀察[38]﹐強調(diào)

一方面受到美國唯實主義的影響﹐另一方面則因歐洲已從經(jīng)社統(tǒng)合走向政治統(tǒng)

合﹐法律人在這個過程中自然孕育出一種穿透「形式」的覺醒﹐特別在民法領域

﹐學者開始從功能的角度思考共同的問題﹐引進社會科學的研究方法和成果（比

如經(jīng)濟分析）﹐巧妙的運用不這么硬邦邦的各種「軟法」[]﹐在在都使得某種歐

洲式的唯實主義成為取代十九世紀形式主義的主流[40].然而這樣的變化并沒有

動搖民法典最原初的理性經(jīng)濟人假設﹐以及對等正義的追求﹐民法典或許加入

較多實質(zhì)契約正義的考量－相對于過去單純誠信原則的宣示﹐在方法上也能接

納某些社會科學的研究路徑[41]﹐但基本上并沒有改變其市場游戲規(guī)則的本質(zhì)

﹐而未涉入資源分配問題[42]﹐這些依時而轉(zhuǎn)的技術調(diào)整已經(jīng)足夠回應一世紀

的變化﹐證明十九世紀的民法典還是牢牢的掌握了某些屬于市場經(jīng)濟本質(zhì)的東

西﹐使它仍然保有強韌的生命力。

3、裁判規(guī)范

民法和公法的另外一個不同﹐從而也形成了民法典的優(yōu)勢﹐在于它其實是

以裁判者﹐而非交易大眾為真正的規(guī)范對象（ormadressat）。公法中除了組織

法和訴訟法﹐基本上都是行為規(guī)范﹐以引導人們的行為為其目的﹐從而規(guī)范內(nèi)

容必須充分考量人民的理解程度﹐高度邏輯、體系化的法典反而制造認知的障礙

﹐妨害規(guī)范目的的達成[43].規(guī)范私領域的民法﹐其財產(chǎn)法主要的內(nèi)容只是從理

性經(jīng)濟人的假設出發(fā)﹐模擬正常交易活動而作的規(guī)定[44]﹐身分法基本上也是

建立于普遍的人倫和習慣上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精

純﹐體系的嚴謹﹐對民法而言反而形成其優(yōu)勢﹐民法典可以隨著社會的變化而

在既有的規(guī)范技術上﹐像電腦一樣不斷「升級」﹐需要教育的只是少數(shù)的法律專

業(yè)[45].

4、體系效率

對于適用民事規(guī)范的法律專業(yè)而言﹐法典的體系性和資訊的方便、透明﹐使

思考脈絡清晰﹐搜尋成本降低﹐而把裁判歧異度控制在一定范圍[46]﹐這樣的

功能即使在案例思考也已經(jīng)可以在大陸法系國家登堂入室的今天﹐始終還是無

可替代的。案例法盡管有其務實、彈性的優(yōu)點﹐但使用費時、教育不易、和制定

法容易沖突等等缺點﹐即連有悠久傳統(tǒng)的英美也深知其弊[47]﹐從最近兩個世

紀英美法系國家所作的法典化努力﹐正說明了這一點[48].正因為不是從零開始

﹐放棄法典而朝案例法發(fā)展﹐或者反過來﹐都還要支付極高的換軌成本﹐因此

對于早已習慣大陸法系法律思考的國家而言﹐雖不必排斥案例方法的引進﹐但

若因此而放棄法典的體系效率﹐仍是極其不智的決定[49].

5、轉(zhuǎn)型工具

對于轉(zhuǎn)型國家而言﹐從計劃體系過渡到市場經(jīng)濟毫無疑問是一極大的工程

﹐所謂的大爆炸（bigbang）或休克療法（shocktherapy）﹐已證明可行性甚

低。反之﹐「摸著石頭過河」﹐「成熟一個﹐制定一個」、「宜粗不宜細」的轉(zhuǎn)型

立法策略﹐大體來說在成本效益上還比較值得肯定。因為社會基礎完全不同﹐民

法典的確不能像過去東亞或拉美國家那樣﹐立即全套繼受于其農(nóng)業(yè)為主的社會

﹐作為發(fā)展市場經(jīng)濟的基礎建設﹐慢慢等它開花結果[50].但漸進立法到了一個

階段﹐邊際效用已經(jīng)不大﹐而因為法令之間的漏洞、矛盾﹐社會付出的成本反而

快速增高﹐這時就到了法典出臺的時候[51].所以民法典不會阻礙轉(zhuǎn)型﹐相反的

﹐如果時間拿捏得宜﹐它反而可以同時起多種作用﹐包括統(tǒng)合蕪亂的中央地方

法令﹐揭橥重要的價值﹐建立便于適用與教育的體系﹐集中資訊而提高法律的

透明度等﹐而更加速體制的轉(zhuǎn)型。

[注釋]

可參看Wieacker，Privatrechtsgeschichtedereuzeit，2A.，1967，

3ff.

德國在十九世紀初還是百分之百的農(nóng)業(yè)國﹐到了一八七○年農(nóng)業(yè)人口還有

百分之五十﹐再過四十三年﹐已經(jīng)只剩百分之三十三﹐當時的民商法完全反映

了新社會的需要﹐參閱Coing，Helmut，EpochenderRechtsgechichtein

Deutschland，2A.，1971，102ff.；以經(jīng)常引起爭議的「物權行為」來說

﹐薩維尼的獨立而無因理論會被學說及立法者接受﹐絕對不只是較能滿足了邏

輯性的要求﹐至少在兩方面﹐此說回應了工業(yè)化后德國在交易上的需求，其一是

使銀行取得所有權而由融資繼續(xù)占有機器的讓與擔保成為可能，其二是在善意取

得制度還未建立前，使交易者不必擔心他方和前手的買賣會不會出問題?？蓞?/p>

Prange，Ulrike，F(xiàn)riedrichCarlvonSavignyunddasAbstraktionsprinzip，

in：Hoeren，Thomas（hrsg.），ZivilrechtlicheEntdecker，20XX，73-104

參閱Varga，Csaba，Codificationasasocio-historicalphenomenon，

1991，205-243；大陸一九八二年的民法草案即曾借鑒蘇聯(lián)民法，參閱梁慧星，

中國對外國民法的繼受，月旦民商法雜志，特刊號，20XX，頁8

或直接移植法律，或受到學說的熏陶，其過程往往長達百年，故即使建立于

全然不同法律哲學上的社會主義國家民法，如蘇聯(lián)一九二二年的民法典，因?qū)W說

向來承襲潘德克吞學派而采用幾乎相同的結構，有關民法間借鑒的交錯關系可參

Sacco，Rodolfo，EinführungindieRechtsvergleichung，20XX，133-136

參閱Merryman，，TheCivilLawtradition，2ed.，1985，28；Coing，

Helmut，Europ？ischesPrivatrecht，，1985，

參閱Lawson，，ACommonlawyerlokatcodification，in：selected

esseysI，Manylaws，1977，43-44

并不是所有民法典都能這樣理念一致、技術成熟﹐較早問世的巴伐利亞民法

典（CodexM

aximilianeusBavaricusCivilis）就因為還纏繞在羅馬法教條及中世紀的地方

法細節(jié)而備受批評﹐參閱Schlosser，Hans，KodifikationenimUmfelddes

Preu？ischenAllgemeinenLandrechts，derfranz？sischenCodecivil

（1804）unddes？sterreichischeAllgemeineBürgerlicheGesetzbuch

（1811），in：Merten，Detlef（hrsg.），Kodifikationgesternundheute，

1995，65f.

Basedow，Jürgen，DasBGBimkünftigeneurop？ischnPrivatrecht：

DerhybrideKodex，AcP200（20XX），469

Weber，Max，WirtschaftundGesellschaft，5A.，1972，488-495

Wieacker，前注1，430ff.

[11]Schreckenberger，vonWaldemar，DieGesetzgebungderAufkl？

rungunddieeurop？ischeKodifikationsidee，in：Merten，前注7，107

[12]普魯士邦法典共有一萬九千條，二千五百頁，訂成四大冊，規(guī)定極盡瑣

細能事，比如有關殺嬰條文即多達115條，參Varga，前注3，87，

[13]參閱Coing，前注2，81

[14]參閱Hirsch，ErnstE.，RezeptionalssozialerProzess，Erl？

utertamBeispielderTürkei，1981

[15]Sacco，前注4，150

[16]參閱AcP200（20XX）德國民法一百年專號多篇論文。

[17]英美法的繼受只有先占（settled）和迫讓（ceded）殖民兩種方式﹐沒

有自主繼受之例﹐參閱Cruz，PeterDe，Comparativelawinachanging

world，1995，123

[18]Wieacker，Aufstieg，BlüteundKrisisderKodifikationsidee，

FSBoehmer，1954，35ff.

[19]Irti，L‘etàdelladecodificazione，1979，轉(zhuǎn)引自Basedow，

Jürgen，DasBGBimkünftigeneurop？ischnPrivatrecht：Derhybride

Kodex，AcP200（20XX），466，

[20]Kübler，KodifilkationundDemokratie，JZ1969，651

[21]Schneider，Hans，überEinzellfallgesetze，F(xiàn)SCarlSchmitt，

1959，159-178﹐用Irti的說法﹐就是社會已從法典預設的中央調(diào)控系統(tǒng)轉(zhuǎn)變

成一個個自主的「微系統(tǒng)」﹐唯賴憲法居高整合而已。

[22]其實十九世紀的Savigny就已經(jīng)把價值易于僵化作為反對法典化的主

要理由，轉(zhuǎn)引自Pound，Roscoe，CodificationinAnglo-Americanworld，

in：Schwartz，Bernard（ed.），TheCodeapoleonandtheCommonLawworld，

1956，285

[23]現(xiàn)在仍躺在立法院抽屜里，明年立法院屆滿就將視同撤回的物權法修正

案，總計增、刪、改的條文數(shù)多達217條，現(xiàn)行條文也才210條，對立法院來講

無疑是一項大工程。眼看通過無望﹐而拖延期間又有不少新的修法意見﹐主管本

案的法務部已經(jīng)另成立委員會重新研擬﹐并改采逐堡推進的策略。

[24]Harmathy，Attila，Codificationinaperiodoftransition，31

.793（1998）

[25]就此說得最透徹的就屬Zweigert/K？tz的比較法教科書了，可參An

introductiontoparativelaw，3ed.，1998，

[26]Merryman，前注5，28f；VanCaenegem，，Judges，

legislatorsprofessors，ChaptersinEuropeanlegalhistory，1987，

152-155

[27]參閱陳起行，法典化研究，收于「法形成與法典化－法與資訊研究，1999，

頁114

[28]依修法理由說明﹐主要目的即在「出法典外滋生的特別法﹐并整合成

為法典恒常的部分」﹐參見，并參Ebel，F(xiàn)riedrich，Kodifikationsideeund

zivilrechtlicheebengesetze，ZRP1999，46ff……

[29]總計大約五個單行法，一百余條文，可參Huber/Faust，

Schuldrechtsmodernisierung，EinführungindasneueRecht，20XX，

496-501；Duve，Thomas，Verbraucherschutzrechtund

Kodifikationsgedanke，20XX，793ff.

[30]Rubin，PaulH.，Growingalegalsysteminthepost-Communist

Economies，27CornellInt‘lL.J.9-11（1994）

[31]Harmathy，前注24，791

[32]轉(zhuǎn)引自Basedow，前注8，466，

[33]荷蘭民法第三編第十四條規(guī)定了「公法優(yōu)先于私法」的原則，即任何人

其依民法所得主張權利的行使，不得違背公法上成文及不成文的規(guī)范。此外由于

荷蘭公法學說向來承認公營事業(yè)得以私法或公法手段來達成目的﹐故本規(guī)定的

目的也在限制此一「手段自由」的學說﹐避免國家「遁入」私法，規(guī)避行政法上

本應遵循的原理原則﹐參閱Mincke，Wolfgang，Einführungindasniederl？

ndischeRecht，20XX，45；更早則如瑞士民法第六條的規(guī)定﹐同其意旨。

[34]硬把不同本質(zhì)的公私法夾雜規(guī)定﹐如蘇聯(lián)民法典﹐結果反而不能適應

社會較大的變化﹐同此可參孫憲忠﹐制定民法典的主要難題﹐法學﹐20XX，第

5期﹐頁44

[35]拙文﹐私法自治中的國家強制﹐中外法學﹐20XX.第13卷第1期﹐并

收于走入新世紀的私法自治﹐中國政法大學出版社﹐20XX，稱此為民法「維持

體制中立的奧秘」（頁4-9）。

[36]有關臺灣公私法在技術和理念上的調(diào)和﹐可另參拙文﹐從動態(tài)法規(guī)范

體系的角度看公私法的調(diào)和﹐以民法的轉(zhuǎn)介條款和憲法的整合機制為中心﹐月

旦民商法雜志﹐特刊號﹐20XX，頁74-106

[37]Canaris，WandlungendesSchuldvertragsrechts–Tendenzenzu

seiner“Materialisierung”，AcP200（20XX），275-364，中譯參看中外法

學﹐20XX，13卷第1期﹐頁36-80

[38]Hesselink，MartijnW.，ThenewEuropeanlegalculture，20XX.

[]softlaw，指的是形式上沒有拘束力、由不同民間商會﹐或?qū)W術團體研

訂的法律原則或草案﹐實際上卻對歐洲民商法的調(diào)和發(fā)揮了可觀的效果﹐

Hesselink，前注﹐58-59

[40]有關形式主義的歷史背景﹐可參關濤﹐民法典的形式理性﹐出處待補。

[41]比如在德國有一定影響力的民法經(jīng)濟分析﹐可參Sch？fer/Ott，

Lehrbuchder？konomischenAnalysedesZivilrechts，3A.，20XX

[42]此所以德國在重編債法時﹐并沒有為了資訊完整而把所有形式上的民

事規(guī)范都納入，而采納了多數(shù)學者看法只把具有「一般性」的民事規(guī)范納入法典

﹐如Westermann，SonderprivatrechtlicheSozialmodelleunddas

allgemeinePrivatrecht，AcP1978，158ff.；Liebs，Sonderprivatrecht

fürUngleichgewichtslagen？AcP1978，196ff.，Canaris則很清楚的詮釋

了契約自由實質(zhì)化的內(nèi)涵﹐完全與基于社會政策或經(jīng)濟政策所作的實質(zhì)調(diào)整無

關﹐這些都仍然留在特別法﹐前注37文。

[43]唯一的例外就是刑法﹐主要內(nèi)容針對的是自然犯罪（malainse）﹐只

是一般倫理的轉(zhuǎn)化（所謂最低的道德界限）﹐因此雖和其他行為規(guī)范一樣以人民

為主要規(guī)范對象﹐人民只要憑其良知良能即可避開法﹐立法者卻可以針對裁判

者使用較為精準的法律概念﹐乃至形成一套嚴密的法典﹐而對各種不同的犯罪

情形做出公平細致的裁判。

[44]拙文﹐締約過失責任的經(jīng)濟分析－從現(xiàn)代交易的階段化談起﹐預訂刊

出于臺大法學論叢。

[45]立法學上的討論﹐可參Müller，Georg，Adressatengerechtigkeit

undAllgemeinverst？ndlichkeit–DerVerst？ndnishorizontdes

AdressatenalsKriteriumderGesetzessprache，in：Sch？ffer/Triffterer

（hrsg.），RationalisierungderGesetzgebung，1984，35ff.

[46]參閱Mattei，Ugo，Comparativelawandeconomics，1998，207-210

[47]RoscoePound曾列舉五大缺點︰一、明確性不足﹐二、浪費人力﹐三、

規(guī)范形成緩慢﹐四、新舊規(guī)范雜陳﹐五、制定法與案例法關系混亂﹐參前注22，

288-290

[48]較近的整理可參Weiss，GuntherA.，Theenchantmentof

codificationinthemonlawworld，‘lL.，435-533（20XX）

﹐作者認為英美法系的經(jīng)驗支持歐洲民法典的努力。

[49]梁慧星﹐當前關于民法典編纂的三條思路﹐中外法學﹐20XX，第13

卷第1期﹐頁110

[50]臺灣的經(jīng)驗分析可參拙文﹐韋伯理論在儒家社會的的適用－臺灣法律

文化與經(jīng)濟發(fā)展間的關系﹐收于「經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)」﹐1994，頁59-81

[51]Harmathy，前注24，790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年

七年之間共制定了894部法律﹐政府和部會的法規(guī)命令各達1635和2331件﹐憲

法法院的判決501件﹐藉法典化來整編便極有實益。大陸的情況也差不多﹐可參

王文杰﹐中國大陸法制之變遷﹐20XX，第四章。

蘇永欽