行政程序法典化相關(guān)問題研究論文

行政程序法典化相關(guān)問題研究論文

關(guān)鍵詞：行政程序/行政程序法/行政權(quán)

內(nèi)容提要：中國行政程序法典化是法治國家建設(shè)的必然要求之一。但是，當(dāng)

下中國行政程序立法所面對的現(xiàn)狀卻是行政程序法治觀念缺失，行政程序價值理

念的失落，行政程序法律化程序滯后。在這樣的現(xiàn)實基礎(chǔ)上行政程序如何“法典

化”，我們需要若干基本共識加以引領(lǐng)。這若干的基本共識應(yīng)當(dāng)是有限制的且有

效率的行政權(quán)是行政程序立法的價值取向，借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源是

行政程序立法的基本方法，而單一立法與統(tǒng)一立法的并存則是行政程序立法的基

本模式。中國行政程序法典化應(yīng)當(dāng)是制定具有通則意義的行政法典。

一、當(dāng)下中國行政程序立法所面對的現(xiàn)狀

雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所

構(gòu)成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法

和法律上還沒有“正當(dāng)法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這

種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當(dāng)法

律程序理念的認同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的

點點霞光。但是，我們也必須承認，當(dāng)下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是

相當(dāng)嚴(yán)峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設(shè)，盡管我們在行政程序立法

方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政

機關(guān)的執(zhí)法人員意識相結(jié)合。許多行政機關(guān)及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是

老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執(zhí)法上只看結(jié)果的合法性，

不重視過程的正當(dāng)性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實效卻很低。沒有行政程序

法治觀念，必然導(dǎo)致行政程序中“人治”觀念占主導(dǎo)地位，法律實用主義大行其

道。

行政機關(guān)是依法行政還是隨意行政，關(guān)鍵是看它是否遵守行政程序，但是，

實踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認為，形成這種現(xiàn)狀

的原因在理論上是流行于我們法學(xué)理論上的“法律工具論”和“治國運動論”。

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“法律工具論”是將法律當(dāng)成可以隨意取舍的工具，只要達到預(yù)期的目的，方式、

手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權(quán)可以不受其制約。而“治國運動論”則

表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律

的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各

行政機關(guān)掀起一個又一個的專項整治運動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，

但對建構(gòu)行政法治卻是有百害而無一利的。從實際情況看，要行政機關(guān)轉(zhuǎn)變執(zhí)法

方式，還有相當(dāng)?shù)碾y度，因為涉及到更深層的行政管理體制問題。但無論是“法

律工具論”還是“治國運動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表

現(xiàn)。

（二）行政程序價值理念失落

我們訴求的不應(yīng)當(dāng)是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政

程序法典，而應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)涵的科學(xué)價值理念，即正當(dāng)?shù)男姓绦?，也就是說僅有

行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當(dāng)性。

現(xiàn)行政治體制的缺陷導(dǎo)致對行政機關(guān)委任立法不能進行有效的監(jiān)督，行政程

序法的正當(dāng)性理念有時無法得到張揚，由行政機關(guān)自己設(shè)計的“行政程序”經(jīng)常

是以維護行政權(quán)的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對人設(shè)置各種較為困難的行政程

序，從而導(dǎo)致行政相對人難以實現(xiàn)自己的權(quán)利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實生活中

經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機關(guān)建立的“兩公開一監(jiān)督”的

辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者

并不追究法律責(zé)任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以

及公開的程度都是由行政機關(guān)自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開

的程度不能超過行政機關(guān)自我承受的最低線，否則行政機關(guān)隨時可以收回這一辦

事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關(guān)的自律能力。因此，從

本質(zhì)上講，它仍是以維護行政權(quán)為核心的一項制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是

開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步

入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標(biāo)志，行政程序法律化──進而

發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個目標(biāo)，同時也成為測試一

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個社會法治化程度高低的剛性指標(biāo)。80年代我們的立法基本上側(cè)重于行政實體

法，忽視行政程序法，導(dǎo)致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個時期的

行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應(yīng)有的地位。

90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復(fù)議法的制定，

使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應(yīng)

有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較

低的。盡管行政機關(guān)內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，

但由于沒有正確的理念指導(dǎo)，這種內(nèi)部行政程序本質(zhì)上仍是維護行政權(quán)有效行使

的工具，因為這種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規(guī)定。

再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因為現(xiàn)實的

需要。為什么老百姓平時到政府機關(guān)不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或

者“現(xiàn)場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機關(guān)行使職權(quán)缺

少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百

姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面

前，才能獲得個來自不易的伸冤機會，那么我們所訴求的法治將永遠不可實現(xiàn)。

因此，就本質(zhì)而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，

是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不

能將這種制度當(dāng)成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、

真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚著這種制度

所帶來的不可預(yù)期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻

諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”?！靶姓组L接待日”和“現(xiàn)場辦

公”是我們政府中某些人給上級領(lǐng)導(dǎo)的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙

著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進行政程序法典化的進程。

二、中國行政程序法典化的基本共識

時至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以

接受的觀點。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是

比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設(shè)計、章節(jié)編排

等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思

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想基礎(chǔ)的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認

識，如果我們能夠達成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事

業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權(quán)

要確定行政程序立法的價值取向，應(yīng)當(dāng)對中國實際情況在一個較為公允的認

識。依我的觀察，當(dāng)下中國行政機關(guān)的權(quán)力行使的基本狀況是應(yīng)該強大的不強大，

不應(yīng)該強大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、

醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權(quán)力有時也不能正常行使，有些地區(qū)的行

政機關(guān)在這方面的權(quán)力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導(dǎo)

致了這些行政領(lǐng)域的秩序難以滿足社會發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出

來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機關(guān)為了私利、局部利益而

曲解法律，導(dǎo)致法律授予的行政權(quán)力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形

成的原因，與行政權(quán)力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關(guān)聯(lián)性。行政機關(guān)的法定權(quán)

力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關(guān)；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政

程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種什么樣

的關(guān)系有關(guān)。

行政應(yīng)當(dāng)服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今

天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說：

“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的

觀念，認為人的行動必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責(zé)是維護這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治

者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認為通曉事理的文明人會受這種

榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對那些野蠻

的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導(dǎo)和皇帝榜樣的人，才需要實行懲罰而使其

懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應(yīng)采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但

在理論上，賞罰總被認為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止

罰’?！盵1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權(quán)力產(chǎn)生法律并使之成為權(quán)力的工具之觀

念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經(jīng)確立的半個多世紀(jì)之后，我

們發(fā)現(xiàn)今天關(guān)于法律為何而生、為何而存的認識的依然是中世紀(jì)的；即使在措辭

表達上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達到脫胎換骨的程度。

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在這樣的法律文化背景下，行政機關(guān)對于其行使的權(quán)力，有時并沒有意識到

它源于法律，更沒有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機關(guān)隨意行政就難以避免。

如依這樣的認識來引領(lǐng)中國行政程序法典化的進程，我以為是難以滿足法治行政

的需求的。因為，在這樣的認知背景下，制定法律的目的往往會轉(zhuǎn)向滿足權(quán)力的

要求，而不是對權(quán)力的控制。當(dāng)下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，

應(yīng)該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實體法所要解決的問

題是行政機關(guān)有哪些權(quán)力？即法律通過授權(quán)確定行政機關(guān)的權(quán)力范圍。行政實體

法在授予行政機關(guān)權(quán)力并確定其范圍之后，在要求其正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力方面幾乎是

無所作為。由于現(xiàn)代社會中行政權(quán)是一種相當(dāng)大的國家權(quán)力，具有強大的支配力，

與公民的權(quán)利和自由密切相關(guān)，且行政權(quán)的核心是行政裁量權(quán)，更具有侵權(quán)的可

能性。而行政程序法通過預(yù)設(shè)的法定程序，可以最大限度地確保行政權(quán)力正當(dāng)行

使。因此，作為解決行政機關(guān)如何行使權(quán)力的行政程序法，其立法價值取向理所

當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“控制行政權(quán)”。行政程序有助于行政機關(guān)在實現(xiàn)目的時采取更善的

手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當(dāng)行政程序的理念支持，

行政程序也可以被設(shè)計成為行政機關(guān)作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍

口。

當(dāng)然，通過行政程序法控制行政權(quán)并不意味著以法律消極地限制行政權(quán)，而

應(yīng)當(dāng)在堅持限制行政權(quán)的基礎(chǔ)上，積極地提升行政權(quán)行使效率。傳統(tǒng)行政法過度

強調(diào)消極控權(quán)，這與當(dāng)時的社會經(jīng)濟發(fā)展有很大的關(guān)系。但是，現(xiàn)代社會不僅需

要一個受到法律限制的行政權(quán)力，也同樣需要一個能夠積極為社會經(jīng)濟發(fā)展提供

服務(wù)的行政權(quán)。有限制地且有效率地的行政權(quán)力，是行政程序法立法價值的全部

內(nèi)容。正如有學(xué)者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我

國行政程序立法的目的?！盵2]我國行政程序法在設(shè)計上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正兼顧效率

的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權(quán)的目的。在這個問題上，我

們既要反對固守傳統(tǒng)行政法的“控權(quán)論”，也要防止為了回應(yīng)社會需求而放縱行

政機關(guān)“無法行政”。所以，在行政程序的設(shè)計上，既要有為確保基本公正的一

般行政程序，同時也應(yīng)當(dāng)有為了適應(yīng)行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應(yīng)

對行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源

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現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達的國家的理論與實踐。許多西方法治國家

都在20世紀(jì)制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設(shè)的

發(fā)展，西方法治觀念逐漸導(dǎo)入我國，對我國的法制建設(shè)的影響日益加重。有關(guān)中

譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推

進作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、

說明理由等。這些程序性的行政制度在實踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構(gòu)

建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗

以免走我們可以避開的彎路，這是一個應(yīng)當(dāng)認真對待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應(yīng)

當(dāng)堅持的一個同樣重要的基本方法。“雖然不能說人類的各項制度都是由地理決

定的，但也不能否認法律在一定程度上是由大自然劃定的?！盵4]這也說明了一

國法制建設(shè)過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，

盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結(jié)合了本國的實際情況，

并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導(dǎo)、公聽會等就是一個很好的例證。

對現(xiàn)代行政程序法進行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽

則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走眾路線的工作方法等，都是我們不可多

得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應(yīng)當(dāng)注意收集、

挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律

制度。

當(dāng)下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動。這是中國行政法（學(xué)）發(fā)展

史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當(dāng)法律程序，正當(dāng)法律程序作為

一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進而成為充滿生命力量的法觀

念，或許更是需要我們認真對待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學(xué)東漸”過

程中，法制建設(shè)與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如

法律規(guī)范，其實際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律

規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法

官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬

語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依

然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時難以消

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解的。

法學(xué)界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學(xué)在上個

世紀(jì)80年代末從“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，

進而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關(guān)系。在行政法學(xué)界相對成熟的思想

理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關(guān)有關(guān)行政權(quán)的立法，如國家賠償法、

行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了

作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說

明理由等相關(guān)制度。這些法律規(guī)范雖然其實效不盡人意，但是通過學(xué)者的宣揚、

行政機關(guān)與行政相對人通過這種制度產(chǎn)生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅

固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其

實，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律

制度更加符合中國實際情況。比如，從座談會中發(fā)出展出相對利益多元的聽證制

度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應(yīng)讓給予關(guān)注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已

經(jīng)默默地在做著這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予行政爭議

案”和“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治

思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在

行政判決書所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開

表達了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有

濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有

人公開指責(zé)這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態(tài)至少可以表達這樣一個

事實：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法

治思想的具體個案雖然是點點滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達得很準(zhǔn)確，無異于沒有生命的木乃

伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現(xiàn)有

法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當(dāng)法律程序中蘊含的法治理

念、價值為越來越多人所認同，從而成為未來“行政程序法”運作的法治思想基

礎(chǔ)。這可能是我們今天在準(zhǔn)備行政程序立法時必須認真對待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典

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立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復(fù)合式兩種。單一式

是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復(fù)合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從

而形成幾個相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結(jié)構(gòu)之間的

協(xié)調(diào)，從而形成一個內(nèi)容統(tǒng)一、結(jié)構(gòu)完整的法典。但是這種立法模式需要較高的

立法技術(shù)，否則不容易制定出一部較為科學(xué)的法典。復(fù)合式雖然不需要較高的立

法技術(shù)，但是它不可避免地會出現(xiàn)諸如重復(fù)相關(guān)條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視

野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權(quán)衡。因為一個

法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所

普遍接受的。自1978年恢復(fù)法制建設(shè)以來，我們在20多年的立法工作中制定了

大量的法典，并積累了許多的立法技術(shù)與經(jīng)驗，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應(yīng)

了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領(lǐng)域

的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型

的行政程序規(guī)章。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是

駕馭重大、復(fù)雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實施

之后的短時期不斷地被修改的事實多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問

題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導(dǎo)行政程序立法的基本方向。所以，在

行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然

是具有重在意義的。

對于這個問題，臺灣學(xué)者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）

最完全的法典化，它是針對所有行政權(quán)行使，不論是程序或?qū)嶓w事項，都通過法

律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須

通過許多理論上的考驗。（2）除去實體的法典化，僅對程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在

行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其

他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制

事項的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實體在內(nèi)。此種立法

形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當(dāng)可行，

但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當(dāng)講究，才不致落入失之空泛或巨細無

遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對于實體問題留

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待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，

在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看

出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立

法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標(biāo)，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)

達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個長達幾十年的準(zhǔn)備期。這

可能與行政程序法典所涉及問題本身的復(fù)雜性有關(guān)。鑒于我國的立法技術(shù)和行政

法學(xué)理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、

行政復(fù)議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切

實有效實施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價值與觀念為社會基本接受，等條

件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當(dāng)然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行

政程序法典，也不排斥單行立法的同時進行，在行政程序法實施若干年之后再進

行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經(jīng)成為學(xué)界的一種共識，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制

定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于

空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難?！八宰詮牡诙问澜绱?/p>

戰(zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之

制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實體法法典化之枉然，

行政手續(xù)之概念，已日見擴張；過去被歸類于行政實體法之事項，逐漸有被納入

行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學(xué)者主

張：行政實體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構(gòu)成行政法總則之

核心，因為行政法總則，實系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進

一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學(xué)者所謂行政法法典化

之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題?！盵9]這一說法，基本上符合20世紀(jì)

行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學(xué)者認為，“行政程序立法的內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)格限

制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以為，從當(dāng)下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并

不存在，倒是大量的行政實體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不

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符實。其實，隨著行政法學(xué)總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實體法的法典

化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、、澳門等行政程序法都已

經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實體規(guī)范，以正當(dāng)法律程序為核

心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關(guān)“行政程序”的法，而

應(yīng)當(dāng)是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：

（一）無論是實體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個行政領(lǐng)域的，都

應(yīng)當(dāng)在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領(lǐng)域的規(guī)則，可以在為

該領(lǐng)域制定相關(guān)法律時加以規(guī)定，從而構(gòu)成作為一般法的行政程序法與作為特別

法的專門法律之間關(guān)系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共

同的規(guī)范，這是因為我國沒有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費，等到《行

政程序法》出臺之后，這些法律應(yīng)當(dāng)進行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，

從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。

（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實質(zhì)是行政法的通則，即在實體規(guī)范和程

序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個行政領(lǐng)域中的分

則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則

的規(guī)定，同樣有關(guān)行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它

的法律效力應(yīng)當(dāng)是涉及所有的分則調(diào)整的行政領(lǐng)域。同時，通過立法構(gòu)建適用于

個別領(lǐng)域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務(wù)，通過特別行政程序填補

一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當(dāng)法律程

序。也就是說，行政主體在行使行政職權(quán)時如影響行政相對人的合法權(quán)益時，應(yīng)

當(dāng)遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程

序義務(wù)。但是，由于正當(dāng)法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法

審查中可能會以它自己的理解來向行政機關(guān)提出正當(dāng)法律程序的要求。所以，正

當(dāng)程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這

不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應(yīng)現(xiàn)代社會法治行政的

需要。

注釋：

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[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第

109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會

暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。

[3]如應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第

8頁。

[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京

市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。

[6]在《公報》1999年第4期公布“田勇訴北京

科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”中說道：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)

利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定

直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒

有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”

[7]葉俊榮：《轉(zhuǎn)型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設(shè)計與立法影響

評估》，載《當(dāng)代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

[8]應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第10頁。

[9]翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1985年6月

第5版，第188頁。

[10]沈開舉：行政程序法立法中實體與程序關(guān)系探析，載張慶福主編《憲政

論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第413頁。

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