程序論——以民事訴訟為對(duì)象的分析(三)

程序論——以民事訴訟為對(duì)象的分析（三）

三、程序的保障與限制

正如上文所述，程序應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟制度的價(jià)值取向。不僅如此，我

們認(rèn)為，在與程序公正和訴訟效益的比較中，程序可以取得獨(dú)立的、基本的、

首要的地位。傳統(tǒng)或現(xiàn)行的各國(guó)民事訴訟法在制度安排和程序構(gòu)筑上大多體現(xiàn)了

程序的要求。

（一）程序與程序公正、效益的關(guān)系

公正與效益是訴訟程序的兩大價(jià)值取向。如果承認(rèn)也是訴訟程序的價(jià)值

取向，那么就必須回答：在訴訟程序的價(jià)值目標(biāo)體系中的地位怎樣？是具有

獨(dú)立的意義，還是從屬于公正與效益或者說是下位階的次價(jià)值目標(biāo)？如果獲

得了其應(yīng)有的獨(dú)立地位，且并列于公正與效益，那么三者之間的沖突將如何協(xié)

調(diào)？我們認(rèn)為：

首先，程序與程序公正、效益有相互重合的部分，但從根本上說，程序

是訴訟制度獨(dú)立的價(jià)值取向。

學(xué)界對(duì)程序公正的要素存在不同的意見，但至少在三個(gè)要素方面取得了共

識(shí)，即：（1）法官的中立性；（2）當(dāng)事人雙方的平等性；（3）訴訟程序的透明

性。（注：可參見張令杰：《程序法的幾個(gè)問題》，《法學(xué)研究》1994年第5期；

顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社1991年版，第90頁(yè)；孫笑

俠：《兩種程序法的縱向比較》，《法學(xué)》1992年第8期；陳桂明：《訴訟公正與

程序保障》，中國(guó)法制出版社1996年版，第12～15頁(yè)。）當(dāng)我們對(duì)某一項(xiàng)具體

的訴訟制度進(jìn)行功能考察時(shí)，發(fā)現(xiàn)某些制度可以從程序的公正和去評(píng)價(jià)。以

撤訴制度為例，我國(guó)的民事訴訟法第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請(qǐng)撤

訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”《關(guān)于適用〈中華人民共和

國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第144條規(guī)定：“當(dāng)事人撤訴或人民法院按

撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再次起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”這樣的

規(guī)定，一方面違反了程序公正，原被告雙方訴訟權(quán)利義務(wù)不平等，原告撤訴無須

被告的同意，損害了被告的訴訟利益和實(shí)體利益。另一方面，原告可以就同一訴

訟請(qǐng)求反復(fù)起訴，啟動(dòng)訴訟程序，破壞了程序的。

與程序公正相比，程序與訴訟效益重合的場(chǎng)合更多，因?yàn)楸旧硗?/p>

意味著效益。程序的時(shí)限性和終結(jié)性作為程序的要素，同樣也是訴訟效益的

要求。國(guó)外學(xué)者在對(duì)放棄責(zé)問權(quán)、限制撤訴、一事不再理等民事訴訟原則或制度

進(jìn)行原因剖析時(shí)，總是把訴訟經(jīng)濟(jì)與程序結(jié)合在一起進(jìn)行說明。

當(dāng)然，也存在程序與程序公正、效益三者重合的情形。同樣以撤訴制度

為例，我國(guó)的撤訴制度不僅違反了程序公正，破壞了程序，且容易造成濫訴，

既造成了當(dāng)事人的訟累，又使國(guó)家的司法資源極大浪費(fèi)。

但是，這種重合關(guān)系只能說明設(shè)計(jì)某一項(xiàng)訴訟制度時(shí)必須充分地考慮其多元

的價(jià)值取向，并不能說明程序不是獨(dú)立的價(jià)值取向，正如我們不能因?yàn)槌绦?/p>

公正與效益的重合而否認(rèn)公正或效益的獨(dú)立意義一樣。事實(shí)上，不少訴訟制度體

現(xiàn)了或主要體現(xiàn)了程序的價(jià)值取向，甚至存在與訴訟經(jīng)濟(jì)沖突的情況。與程

序公正的基本要素相比，程序的五個(gè)基本要素與之很少重合，獨(dú)立意義明顯。

盡管程序與訴訟經(jīng)濟(jì)往往相伴而生，但考慮的角度或側(cè)重點(diǎn)不同。如果只考

慮訴訟經(jīng)濟(jì)，法官可能不顧程序的有序性和法定性進(jìn)行運(yùn)作。我國(guó)的簡(jiǎn)易程序和

調(diào)解制度的程序性很弱，甚至是反程序的，卻符合訴訟經(jīng)濟(jì)。對(duì)于下文將要

論述的訴訟一成不變?cè)瓌t、禁止任意訴訟原則等就是僅從程序的予以考慮

的。因此，我們認(rèn)為，程序有其獨(dú)特的價(jià)值和要求，應(yīng)當(dāng)成為訴訟制度獨(dú)立

的價(jià)值取向。

其次，程序是訴訟制度首要的基本價(jià)值取向。正如法律的基本價(jià)值序列

中，安全或秩序總要優(yōu)先于正義和自由一樣，法律自身的或秩序要優(yōu)先于法

律的正義和效益。拉德布魯赫認(rèn)為在正義的觀點(diǎn)、方便的觀念和法律的確定性的

觀念發(fā)生沖突時(shí)，“法律觀點(diǎn)的斗爭(zhēng)的終止要比正義和方便來作出決定更重

要。”（注：拉德布魯赫：《法律哲學(xué)》（legalphilosophy），第108頁(yè)。轉(zhuǎn)引

自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社

1992年版，第162頁(yè)。）根據(jù)法律哲學(xué)家列卡賽恩斯·謝契斯的意見，法律的

首要價(jià)值是安全。如果法律秩序不代表一種安全的秩序，那末它就不是一種法律；

但一種非正義的法律卻依然是法律。（注：轉(zhuǎn)引自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-

法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第187頁(yè)。）由此，

我們不難得出這樣的邏輯及其結(jié)論，如果法律程序不，那么它就不是一種

程序，當(dāng)然也就談不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再專制或者繁

瑣的程序卻依然是程序。因此，程序是訴訟制度首要的價(jià)值取向。

最后，需要指出的是，公正永遠(yuǎn)是程序最高或最終的價(jià)值目標(biāo)，而效益則次

于和公正。總的來說，一部完備的程序法在構(gòu)思、設(shè)計(jì)具體程序時(shí)，至少應(yīng)

當(dāng)考慮公正、和效益的價(jià)值要求。

（二）程序的與彈性

但是，程序的并不是程序的固定。程序的恰恰總是通過程序的固定

和彈性之間的協(xié)調(diào)得以維持和實(shí)現(xiàn)。“因此，彈性不是的反對(duì)概念，相反地，

兩者應(yīng)該相互。在一定的范圍內(nèi)，借助于制度的彈性可以保障其性。”（注：

christianstarck：《法制度的彈性》，載臺(tái)灣《中興法學(xué)》第42期，第42頁(yè)。）

對(duì)于程序的彈性，我們認(rèn)為可以從兩個(gè)方面去理解，一是指程序規(guī)范的不確定性；

二是指程序的適當(dāng)限制。

對(duì)于程序規(guī)范的不確定性的角度下之程序的彈性，這并不難理解。“以法律

的彈性應(yīng)付認(rèn)識(shí)對(duì)象的復(fù)雜性、變動(dòng)不定性和連續(xù)性，以一馭萬，造成法恢恢、

疏而不漏的法律效果。”（注：徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出

版社1992年版，第29頁(yè)。）任何法律都需要一定程度的開放性和彈性，程序法

自然也不例外。適當(dāng)?shù)膹椥詶l款的保留，正是保證了程序的。同時(shí)，為了能

適當(dāng)處理個(gè)別事件，也應(yīng)賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)限。在法院的判決中可否涉

及開放性及彈性的維持呢？初看起來，答案是否定的，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該以法律為標(biāo)

準(zhǔn)，評(píng)價(jià)及裁判他面對(duì)的已經(jīng)在過去結(jié)束的案件。這樣一項(xiàng)法律裁判必須明確，

不允許具有彈性。對(duì)此，德國(guó)哥廷根大學(xué)法學(xué)教授克里斯帝·史塔克認(rèn)為，考慮

到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事實(shí)上所具有的先例拘束力，就顯出彈

性的需要。因此，判決應(yīng)在記載裁判理由時(shí)盡可能謹(jǐn)慎，換言之，維持開放與彈

性。（注：christianstarck：《法制度的彈性》，載臺(tái)灣《中興法學(xué)》第42期，

第47頁(yè)。）

但是，“法律基于作為防范人性弱點(diǎn)的工具之特性必須警惕人”。（注：徐

國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第144頁(yè)。）程

序規(guī)范或程序的這種不確定性或彈性應(yīng)限制在一個(gè)很小的范圍內(nèi)。與實(shí)體法可以

用基本原則作為“霸王條款”來彌補(bǔ)法律規(guī)范的不確定性不同，民事訴訟法屬于

公法，訴訟行為貫徹表示主義和外觀主義，以“禁止任意訴訟”為原則。法官和

當(dāng)事人的訴訟行為在絕大多數(shù)情況下應(yīng)有法律明文規(guī)定。過多的彈性條款只能導(dǎo)

致法官恣意和當(dāng)事人對(duì)程序的無所適從。

訴訟制度的三大基本價(jià)值取向，即公正、與效益并不總是配合得非常和

諧。一旦在某項(xiàng)程序的設(shè)計(jì)中，三者發(fā)生了不可調(diào)和的沖突，那么，對(duì)的適

當(dāng)犧牲有時(shí)也成為一種必要。這樣的情形往往發(fā)生在與公正直接沖突或者安

定的局部損害能換來極大的效益的場(chǎng)合。比如說，既判力軟弱勢(shì)必造成程序的不

，但我們不能因?yàn)槌绦虻模挂环疆?dāng)事人在任何有正當(dāng)理由的情況下

都失去重新獲取公正審判的可能。因此程序的適度限制或者彈性是必要的。

如果僅僅出于的理想，而拋卻公正和效益，只能使程序變得固定僵化，最終

走向了“惡法亦法”的極端。

（三）程序在民事訴訟法中的運(yùn)用

當(dāng)我們審視世界各國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟法理論和現(xiàn)行民事訴訟程序時(shí)，可以發(fā)

現(xiàn)一些原則或制度正是以程序?yàn)閮r(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。透過對(duì)這些原則或制度

的剖析，反思我國(guó)的民事訴訟的理念、立法和實(shí)務(wù)，這也是本文的目的之一。

1.訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t（注：本節(jié)參考沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》

（上冊(cè)），中信出版社1991年版，第114頁(yè)。）

訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t（immutalilitduiitige）是指訴訟程序一旦開始，程

序的各個(gè)因素（包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和理由）及其框架不得改變。例如不能由

第三人替代當(dāng)事人，不得改變?cè)鹊脑V訟標(biāo)的或者提出訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人有決定

訴訟結(jié)構(gòu)的自由，但一旦確定就應(yīng)該保持下去直到訴訟結(jié)束。訟爭(zhēng)確定的時(shí)間通

常是在起訴人接到對(duì)方的答辯狀之后。訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t的設(shè)立就是為了保持程

序的，防止當(dāng)事人提出新的請(qǐng)求去阻礙或推遲程序的展開。訟爭(zhēng)一成不變?cè)?/p>

則同樣適用于法官。法官的判決不得超過當(dāng)事人的請(qǐng)求，亦不能不包括所有訴訟

請(qǐng)求。法官不能主動(dòng)地更換和追加當(dāng)事人。

《法國(guó)新民事訴訟法典》禁止當(dāng)事人在一審或上訴程序提出新的請(qǐng)求，但為

了避免多次訴訟而允許提出追加請(qǐng)求和反請(qǐng)求，其條件是必須與原請(qǐng)求有關(guān)聯(lián)，

且應(yīng)及早提出，便于對(duì)方辯論，而不是拖延訴訟的手段。

盡管出于“糾紛一次解決”即訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，世界各國(guó)對(duì)此原則有所突破

和發(fā)展，但在我國(guó)，法官可以主動(dòng)地更換和追加當(dāng)事人、而當(dāng)事人在訴訟中可以

任意地變更訴訟請(qǐng)求的做法走得太遠(yuǎn)，值得我們檢討。

2.應(yīng)訴管轄和管轄恒定原則

應(yīng)訴管轄是指在第一審中只要沒有專屬管轄規(guī)定，即使違反管轄規(guī)定的訴

訟，如果被告不提出異議就應(yīng)訴本案，這等于表態(tài)承認(rèn)接受該法院的審判，如同

有協(xié)議一樣，于是該法院就對(duì)之產(chǎn)生了管轄權(quán)。其目的在于程序的。我國(guó)法

律雖沒有明確規(guī)定應(yīng)訴管轄，但在管轄異議中有所涉及。一般認(rèn)為當(dāng)事人提出管

轄權(quán)異議的時(shí)間應(yīng)在法院開始實(shí)體審理之前。這樣，法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議進(jìn)

行審查后，不論本院是否有管轄權(quán)，都不會(huì)影響案件的審理和程序的。

管轄恒定原則是指第一審法院對(duì)案件有無管轄權(quán)，以提起訴訟為準(zhǔn)。提起訴

訟時(shí)，受訴法院有管轄權(quán)，案件就自始至終由其管轄，其后情況變化，不影響受

訴法院的管轄權(quán)。否則，程序?qū)o法保持。我國(guó)《關(guān)于適用〈民

事訴訟法〉若干問題的意見》的通知中規(guī)定“案件受理后，受訴人民法院的管轄

權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”，這正是對(duì)管轄恒定原則的規(guī)定。

（注：我國(guó)民事訴訟法第36條關(guān)于移送管轄的規(guī)定，也可視為程序的要求。）

3.限制撤訴原則

對(duì)于撤訴的法律后果，尤其是撤訴后是否可以再起訴，是理論界有爭(zhēng)議的問

題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤訴所放棄的不只是訴訟上的權(quán)利，而且也包括其在實(shí)體上

的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定撤訴后即喪失再次起訴的權(quán)利。但更多的人主張，撤訴所

放棄的只是請(qǐng)求法院對(duì)其與被告之間的爭(zhēng)議進(jìn)行裁判的權(quán)利。原告撤訴后，盡管

其不再是訴訟法律關(guān)系的主體，但在實(shí)體法律關(guān)系中，他仍然是享有權(quán)利、承擔(dān)

義務(wù)的民事法律關(guān)系的主體。因此，其仍享有提起訴訟的權(quán)利。

我們贊成第二種觀點(diǎn)的理由，但主張予以適當(dāng)?shù)南拗啤＠碛稍谟冢绻?/p>

總是就同一案件通過起訴頻繁地啟動(dòng)訴訟程序，就會(huì)使程序處于極不的狀態(tài)

之中。事實(shí)上，世界各國(guó)對(duì)撤訴以及撤訴后是否允許再起訴大多有限制性的規(guī)定。

在英國(guó)，原告在被告送過答辯書之后申請(qǐng)撤訴的，主審法官在給予許可時(shí)，一般

以此作為要求原告就同一請(qǐng)求不得再行起訴的條件。（注：沈達(dá)明編著：《比較民

事訴訟法初論》（下冊(cè)），中信出版社1991年版，第167頁(yè)。）美國(guó)法規(guī)定，假

如原告曾在任何聯(lián)邦法院或者州法院自動(dòng)撤回訴訟，那么同一要求的任何訴訟，

將被告作為已就實(shí)體權(quán)利作了審理和判決，即按“一事不再理”原則處理。（注：

米爾頓·德·格林：《美國(guó)民事訴訟程序概論》，江偉譯，法律出版社1988年版，

第151頁(yè)。）日本則規(guī)定原告的撤訴需經(jīng)過被告的同意，并且“對(duì)本案已作出

終局判決后撤回訴訟的，不得再提起同一訴訟。”（注：日本民事訴訟法第237

條，參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，

第301頁(yè)。）但我國(guó)對(duì)撤訴后的起訴則無任何限制，這顯然不利于程序的。

具體的限制方法，可否從三個(gè)方面進(jìn)行？一是規(guī)定撤訴需要經(jīng)過被告方的同意；

二是原告撤訴后，應(yīng)承擔(dān)被告方的損失包括精神損害。但被告自愿放棄的，不在

此限；三是對(duì)撤訴后的起訴次數(shù)進(jìn)行限制。

4.禁止任意訴訟原則和訴訟契約（注：參見拙文《訴訟契約論》，《清華法律

評(píng)論》第2卷（1999年4月）。）

禁止任意訴訟原則（verbotdeskonventionalprocesses）是指訴訟程序

的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等均由法律加以規(guī)定，不許當(dāng)事人

任意變更。此原則的理由在于：如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率與程

序的性將無法得到保證。禁止任意訴訟原則總是作為否定訴訟上存在合意即

訴訟契約（prozeβvertrag）的理由而出現(xiàn)的。所謂訴訟契約，是指私人之間

以直接或間接地以對(duì)現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，并引

發(fā)一定法律效果為目的的合意。（注：兼子一：《關(guān)于訴訟合意》，《民事訴訟法研

究》第1卷，第2頁(yè)。）

我們認(rèn)為，禁止任意訴訟原則是就訴訟的形式方面而設(shè)立的。凡有關(guān)訴訟程

序的進(jìn)行方法，法律為確保訴訟程序的和統(tǒng)一，當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)

當(dāng)受到限制。但這不否定當(dāng)事人合意行為的價(jià)值及其法律上的意義。由于訴訟法

中存在一部分為保護(hù)當(dāng)事人便于訴訟和保護(hù)其利益而設(shè)立的“任意規(guī)定”，即使

一方當(dāng)事人違反了，如果對(duì)方當(dāng)事人不提起異議，就沒有必要視為無效。因?yàn)檫@

樣不但不危及程序的，而且有利于訴訟程序的穩(wěn)定和訴訟經(jīng)濟(jì)。

陳桂明李仕春