從“接腳夫”的習俗談善良風俗的認定——由廈門同安區(qū)一則審判案例談

2024年3月14日發(fā)(作者：崗位認知)

２００９年ｌ２月　

河北經貿大學學報（綜合版）　

Ｄｅｃ．２００９　

Ｖｏ１．９　Ｎｏ．４　

箜竺鲞箜蘭塑　

Ⅱｒｎ　０廠　６ｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓ　ａｎｄ　Ｔｒａｄｅ（Ｃｏｍｐ

ｒｅｈｅｎｓｉｖｅ

Ｅｄｉｔｉｏｎ）　

●法學研究　

從“接腳夫”的習俗談善良風俗的認定　

——

由廈門同安區(qū)一則審判案例談起　

許翠霞，王勤芳　

（集美大學政法學院，福建廈門３６１０２１）　

摘要：善良風俗是我國民法中的一項基本原則，但對子如何認定善良風俗則在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的標準，由　

各地具體掌握。“接腳夫”習俗是中國農村一項古老的傳統(tǒng)習慣，廷傳至今在許多地方仍然盛行，一些地方法院將其　

作為善良風俗予以認定，確定相應的權利義務關系，但其是否“善良”有待商榷，對善良風俗的認定應符合社會星　

念、法治精神，對一些明顯帶有封建殘余的舊習慣應廢除，不應再作為審判依據。　

關鍵詞：善良風俗；接腳夫；誠實信用；法官本土化　

中圖分類號：Ｄ９２３．９　文獻標識碼：Ａ　文章編號：１６７３—１５７３（２００９）０４－００２３－－０６　

民風民俗，能不能作為法官判案的依據？福建　進我家門不盡人道，從不承擔老人生活費及醫(yī)療費　

”

……

省廈門市同安區(qū)人民法院大同法庭根據民風民俗　

對一起贍養(yǎng)糾紛所做的判決被二審維持原判，在當　

地受到村民的好評。判決認定“接腳夫”負有贍養(yǎng)家　

中老人的義務。村民們認為，在福建閩南農村，“接　

腳夫”風俗已經得到一致認同，兒子去世后，家長為　

守寡的媳婦再找一個丈夫，招人后夫的目的是為了　

“招夫養(yǎng)老”。有法學專家認為，“接腳夫”風俗有利　

。

全村近百位村民在這份材料上簽名。村民們　

認為，按當地傳統(tǒng)風俗，招入后夫是為了“招夫依　

靠”，而且小邵也從劉家分到了相應財產，無疑應該　

承擔贍養(yǎng)老人的責任。　

本案主審法官認為，此案的焦點在于：“接腳　

夫”這一民風民俗能否成為判決的依據。根據《憲　

法》、《婚姻法》，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。但　

在本案中，小邵系劉老漢家的“接腳夫”，與劉老漢　

之間不存在法律明確規(guī)定的撫養(yǎng)義務；但按照閩南　

一

于農村實現“老有所養(yǎng)”，屬于“善良風俗”，可作為　

判案依據。　

“接腳夫”到底是什么樣的風俗？據悉，１８年前，　

劉老漢的－－ＪＬ子突然意外去世，留下剛剛周歲的兒　

子和妻子。劉老漢夫婦便幫－－ＪＬ媳找了丈夫，支撐　

這個破碎的家庭。經人介紹，小邵作為“接腳夫”進　

帶的傳統(tǒng)風俗，招人的后夫即“接腳夫”有權繼承　

財產，有責任贍養(yǎng)老人。因此，依照這樣的風俗習　

慣，小邵應承擔贍養(yǎng)義務。　

本案不僅考慮到了作為喪偶、喪子、喪父的弱　

勢一方的撫養(yǎng)問題，又考慮到“接腳夫”承擔撫養(yǎng)義　

務已經作為一種善良風俗在農村得到廣泛的認同。　

了劉家。劉老漢說，小邵進門后，雙方立了一份《合　

約書》。《合約書》約定，小邵落戶劉家，并對家中老　

幼盡扶養(yǎng)義務。劉老漢把房子分了一半給小邵，后　

來村里發(fā)放土地補償款，劉老漢把補償款平分兩　

份，每份６　０００元，分別給大兒子和小邵。劉老漢說，　

小邵進門后幾乎沒有對他們盡贍養(yǎng)義務。劉老漢夫　

鑒于小邵已經從劉老漢家取得房屋居住權，并分得　

了部分家產，一審法院充分考慮到了這一風俗，并　

依照雙方所簽訂的《合約書》，作出一審判決。①　

從本案的具體情況看，以小邵與劉老漢之間已　

婦無奈之下，于２００７年把小邵告上了法庭：要求小　

邵支付他們的贍養(yǎng)費和醫(yī)藥費。在老人提供給法院　

的材料里，有一份村民集體簽名的聲明稱：“小邵自　

收稿日期：２００９—１０—２６　

形成事實上的撫養(yǎng)關系，因此小邵對劉老漢夫婦負　

有贍養(yǎng)扶助的義務，應該是毫無爭議的，但對于“接　

腳夫”的風俗能否作為善良風俗來考慮，筆者覺得　

作者簡介：許翠霞（１９７９一），女，廣東潮州人，集美大學政法學院講師，法學博士，研究方向為民商法學；王勤芳（１９６６＿），女，黑龍江佳　

本斯人，集美大學政法學院教授，研究方向為民法、親屬法。　

?

２３?　

河北經貿大學學報（綜合版）　

還有待商榷。　

一

、

善良風俗及其適用條件　

善良風俗即我們通常所說的良俗。學界一般認　

為系指社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道　

德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。其是由　

“善良”和“風俗”兩個詞組成。　

所謂“善良”是指心地純潔，沒有惡意。②　

所謂“風俗”則是指社會上長期形成的風尚、禮　

節(jié)、習慣等的總和③，是特定社會文化區(qū)域內歷代人　

們共同遵守的行為模式或規(guī)范。人們往往將由自然　

條件的不同而造成的行為規(guī)范差異，稱之為“風”；　

而將由社會文化的差異所造成的行為規(guī)則之不同，　

稱之為“俗”。所謂“百里不同風，千里不同俗”正恰　

當地反映了風俗因地而異的特點。風俗是一種社會　

傳統(tǒng)，某些當時流行的時尚、習俗、久而久之的變　

遷，原有風俗中的不適宜部分，也會隨著歷史條件　

的變化而改變，所謂“移風易俗”正是這一含義。風　

俗由于是一種由于歷史原因形成的，它對社會成員　

有一種非常強烈的行為制約作用。風俗是社會道德　

與法律的基礎和相輔部分。④　

善良風俗原則在各國民法上即體現為公序良　

俗原則。公序者，公共秩序之謂也；良俗者，善良風　

俗之謂也。公共秩序是指國家社會存在和發(fā)展所必　

要的一般秩序，包括政治秩序、經濟秩序、生活秩序　

等；善良風俗是指社會國家存在和發(fā)展所必要的一　

般道德，其中主要表現為生活倫理、商業(yè)交往等方　

面的公認道德規(guī)范。公序良俗是公共秩序和善良風　

俗的合稱，是現代民法的一項重要法律原則。　

公序良俗原則在各國立法上都有明文規(guī)定。如　

《法國民法典》第６條規(guī)定，個人不得以特別約定違　

反有關公共秩序和善良風俗的法律。《德國民法典》　

第１３８條規(guī)定，違反善良風俗的行為無效；《日本民　

法典》第９０條規(guī)定，以違反公共秩序或善良風俗的　

事項為標的的法律行為無效。哦國民法雖然沒有　

直接使用公序良俗的概念，但使用了相同功能的術　

語來替代，如《民法通則》第７條規(guī)定：“民事活動應　

當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國　

家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”第５８條規(guī)定“違　

反法律或者社會公共利益的民事行為無效”等，這　

些均說明公序良俗原則得到了我國法律的確認。　

在我國，學者根據世界范圍內的普遍立法用語　

而對中國現行的民法原則規(guī)定進行概括而得的，中　

．

２４．　

２００９年第４期　

國現行法因受前蘇聯民事立法及民事理論的影響，　

未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”“社　

會公德”來表達出同樣的精神，“社會公共利益”在　

內涵與作用方面同“公共秩序”相當；“社會公德”則　

與“善良風俗”相當。　

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立　

法當時不可能預見一切可能損害國家利益、社會公　

益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故　

設立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。公　

序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大　

的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發(fā)生的各種　

新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及　

協(xié)調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方　

面發(fā)揮極為重要的機能。當遇有損害國家利益、社　

會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁　

止性法律規(guī)定時，法院可直接依據公序良俗原則認　

定該行為無效。　

二、如何認定善良風俗？“接腳夫”風俗的　

由來　

在以成文法為主流的現代社會，法律對社會生　

活的覆蓋面已經非常廣泛，即便是一些偏遠地區(qū)也　

無一例外地必須接受國家法的規(guī)范。從理論及邏輯　

上講像民俗習慣這樣的民間法應當被日益完善的　

成文法所取代。但實際生活中，國家法無法做到面　

面俱到，調控自如，民俗習慣在我國大部分農村還　

大量地存在，具有一定的存在合理性及規(guī)范價值。　

由于農村地區(qū)處于城市邊緣，分散、封閉，國家法對　

鄉(xiāng)土社會關系的調整存在一定的難度和不足，在一　

定條件下民俗習慣可以彌補國家法的適用缺陷。　

風俗就是一種習慣法，一種習慣了的秩序和規(guī)　

則。在不違背法律（成文法）的情況下應當得到法官　

（法律）的肯定，以將抽象的法律具體化和具有“人　

性”為目的。判斷一個風俗是否善良，應從其產生的　

基礎、遵守的意義以及與社會正義理念是否相吻合　

等為標準進行把握。法官要處理好一起民事案件，　

首先考慮的應該是國家法律的明文規(guī)定，其次才對　

與之相關的民俗習慣進行選擇適用。史尚寬先生認　

為，所謂“善良風俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必　

要之一般道德，非指謂現在風俗中之善良者而言，　

而系謂道德律，即道德的人民意識。”　晰以我們引　

用民風民俗作為審判依據時必須考慮到以下內容：　

第一，它不僅包含了法律規(guī)范本身所反映出的　

法學研究　許翠霞，王勤芳從“接腳夫”的習俗談善良風俗的認定　

倫理道德觀，同時也包含了社會上被普遍認可的道　

社會公眾的普遍認可是良俗的存在基礎。好的　

德行為準則，即該風俗確實得到了群眾普遍的認可　

和遵守；第二，它不是指人們理想狀態(tài)中的社會道　

民俗習慣大多具有深厚的群眾基礎，深受民眾的傳　

承和發(fā)揚，符合大眾的一般認識和評價，并且與當　

代社會法治理念相吻合。一個民俗習慣如果只有少　

數人在推崇，而社會的主流民意都是反對和丟棄，　

那這個民俗習慣肯定不能稱之為良俗，司法審判當　

然不能引入，否則不僅違背了法律的原則和精神，　

而且背離了社會的一般正義觀念。　

德，而是指已經從善良的民俗民風中抽象出來的，　

維系社會存在發(fā)展的最低倫理標準；第三，它不是　

以某個個人的倫理觀或某類人群的倫理觀為標準，　

更不是法官個人的倫理觀，而是必須為社會上絕大　

多數成員所普遍認同的倫理觀；　四，法律沒有相　

關規(guī)定或有規(guī)定但與風俗相悖且風俗確屬善良對　

社會無害；第五，適用善良風俗必須不違反法律的　

強制性規(guī)定及法治的精神理念。　

由于我國傳統(tǒng)文　時間久遠、底蘊深厚、內容　

豐富、形式多樣、地方特色突出，因此法官在裁判中　

引人民俗習慣時必須確認其具有良俗的品性方可　

進行操作。　

江蘇省泰州法院在審判時引入善良風俗堪稱　

典范。　

２００４年，某基層法院在執(zhí)行一起離婚析產案件　

時，僅為一只馬桶，遭到當地近百名村民的阻撓，執(zhí)　

行人員被圍困兩個多小時。一只馬桶在市場上僅賣　

１００塊錢，為什么在執(zhí)行時會遇到如此大的阻力？原　

來，法院的判決和執(zhí)行觸動了當地的一個習俗。當　

地女兒出嫁，總得陪上“三圓一響”，這“三圓”中有　

“

一

圓”叫做“子孫桶”（實則就是馬桶），寓意子子孫　

孫繁衍生息、人丁興旺。在當地農村，這種風俗延續(xù)　

至今，“子孫桶”寓意世代傳承。所以，誰從男方家拿　

走“子孫桶”，就意味著男方家要斷子絕孫。　

經驗和教訓給了泰州兩級法院啟迪：辦案中，　

在不與憲法、法律、司法解釋、行政法規(guī)相沖突的情　

況下，充分尊重民間的善良風俗，是順應社情民意，　

理順群眾情緒，增加社會和諧因素的有效途徑。嘬　

后法院通過調解由男方家再做一只新馬桶，由女方　

帶回家。　

嚴格從法律角度而言，馬桶也就是所謂的“子　

孫桶”是女方陪嫁品，雙方結婚時間不長，屬女方個　

人財產，離婚時理當帶走，但鑒于當地的風俗習慣，　

“子孫桶”被帶走，則會對男方家?guī)順O壞的影響，　

甚至會被當地人看不起，抬不頭來做人。這在當地　

是一種由來已久的風俗，并且得到廣泛的認同，應　

該說這種風俗對社會并無不利影響，在這種情況　

下，泰州法院選擇了尊重民風民俗，很好地解決了　

這一矛盾，取得了較好的社會效果。這應該說是善　

良風俗應用得較好的一個案例。　

據了解“接腳夫”習俗在閩南農村較為流行，由　

來已久，但存在的未必就是合理的。對此我們必須　

考慮“接腳夫”最初的來源。據相關文獻記載，寡婦　

可以用類似女兒招贅婿的方式招一個男人到亡夫　

家中，俗稱“接腳夫”。宋代有不少接腳夫的記載，　

《唐語林》卷七載白敏中戲稱其妻為“接腳夫人”，當　

是由“接腳夫”演繹而來，可知唐代已經有這種習俗　

了。⑨再者《朱子語類》卷一百六：“紹興有繼母與夫　

之表弟通，遂為接腳夫。”宋代張齊賢《洛陽縉紳舊　

聞記》卷五《焦生見亡妻》條云：“欲納一人為夫，俚　

語謂之接腳。”均可為證。　從宋代開始有關接腳夫　

的記載多了起來，而且第一次從法令上對接腳夫有　

了解釋，“在法：有接腳夫，蓋為夫亡子幼、無人主家　

設也”。＠接腳夫進門后擔負起撫養(yǎng)前夫子女的義　

務，前夫的家產便可由其夫婦全部占用了，這是對　

其所盡義務的報償，也是歷代的習俗和法令。不過，　

一

般說來有子女招接腳夫者雖然可以接腳夫為戶　

主，但實際上的主人和家產繼管者仍是“本妻”，仍　

是實際上的“女戶”。寡婦招接腳夫人住家中雖然是　

一

種約定ｆ?zhèn)涑纱Ｉ讬嗬⑶矣捎谒龥]有放棄承擔前　

夫的義務，只是招一個幫手來幫助承擔這些義務，　

因此，她應當與守節(jié)不嫁一樣享有繼管亡夫的家產　

的權利，但實際上比獨居守節(jié)更易遭族人刁難。　

接腳夫的地位在贅婿中是最低的，一般都是極　

為貧困或無能的男子方肯為之，到明代徽州地區(qū)甚　

至出現了奴仆性質的入贅地主佃仆遺孀家的接腳　

夫。＠被招的男方被稱之為“接腳夫”，其地位尤低，　

徽州人甚至稱之為“仆下之仆”。　‘接腳夫”對于所　

招家的財產是無權過問的，也容易和妻子發(fā)生不和　

睦的現象。　

由此可見，“接腳夫”風俗并非閩南地區(qū)獨有，　

只是在古樸民風尤存的閩南地區(qū)仍在延續(xù)而已。這　

一

風俗從宋代延續(xù)至今，是由來已久的風俗毫無疑　

問，但由前面的分析來看，其是否屬于“善良”風俗　

卻不一定。　

?

２５?　

河北經貿大學學報（綜合版）　

三、“接腳夫”風俗不應屬于善良風俗　

對風俗習慣應當有所選擇，在法律硬性規(guī)定面　

前，要選擇與法律規(guī)定或精神相適應的民間意識應　

用于審判，維護社會主流正義觀念。當司法審判中　

遇到民俗習慣與民事法律原則或精神發(fā)生沖突或　

矛盾時，首先應堅持法律的原則或精神，對一些符　

合情理的風俗習慣可以在審判中通過變通形式予　

以考慮，但兩者矛盾不可調和時，法律規(guī)定應是第　

一

位的。　

民俗習慣在司法中的運用是有限度和邊界的。　

江蘇省高級人民法院院長公丕祥表示，運用于司法　

審判中的民俗習慣首先應當是善良的，不能違背社　

會主義的法律精神和原則，不能侵害社會公共利益，　

不能與社會主義道德風尚相悖離；其次，運用于司法　

審判中的民俗習慣應當是補充性的，只有當法律規(guī)　

定不夠詳細甚至存在空白時，才可以考慮民俗習慣　

的運用；第三，運用于司法審判中的民俗習慣應當　

是規(guī)范的，也要有一系列科學合理的程序和機制。＠　

而“接腳夫”的習俗在社會主義法治社會的今　

天看來，顯然是不夠善良的。　

首先，我們從“接腳夫”婚姻中女子的地位來　

看。《憲法》、《婚姻法》、《婦女權益保障法》等法律均　

明確規(guī)定“男女平等”、“婚姻自主”、“保護婦女合法　

權益”等內容，但“接腳夫”的風俗卻有著明顯地將　

女子視為夫家的財產、干涉女子婚姻自由權之嫌。　

在中國封建的家族制度下，家庭實行父權家長制和　

封建的道德規(guī)范，家庭中的男女關系成為主從和尊　

卑關系，女子一出生就受到冷遇，地位低于男性，衣　

食不同，培育不同。她們一出生便受著“三從四德”、　

“男尊女卑”、“夫為妻綱”、“在家從父，既嫁從夫，夫　

死從子”封建觀念的壓迫，一生一世都要從屬于男　

子，服從于男性，聽從于男權的支配和奴役。　

“接腳夫”的習俗本身來自于男女不平等、將女　

子視為家庭財產的產物，女子在出嫁之時，父母可　

以從夫家取得大筆的彩禮，堂而皇之地將女兒賣與　

男方家，男方家在花了重金娶回媳婦后，即將其認　

為是夫家的財產，絕無獨立的權利，只能是順公婆、　

侍丈夫，小心對待夫家所有的人。在其丈夫去世后，　

正是傳統(tǒng)的封建思想在作祟，限制失去丈夫的女子　

的婚姻自主權，當然這其中也不乏大量的女子無家　

可歸的情況，因為“嫁出去的女子，潑出去的水”，這　

樣一些封建思想深深根殖于人們的頭腦當中，她們　

．

２６．　

２００９年第４期　

自嫁出娘家門后，娘家已不再是她們的家，而是她　

們的父親、兄長的家，所以雖然夫已死，但夫家在人　

們的心目中仍是她們的家，所以她們無奈，只能任　

憑夫家擺布她們的生活。根據民國初年的調查，各　

省都有再嫁或招“接腳夫”的風俗，主婚權在夫家的　

翁姑伯叔。所以這一習俗的出現及至延傳至今，正　

是這一封建思想在人們頭腦中根深蒂固的體現＠。　

然而在法治觀念越來越深人人心的今天，廣大　

婦女已基本能擺脫家庭的依賴，依靠自己的能力走　

出農村，走入城市，新的思想新的觀念正在當今一　

代年輕人中形成，每個人都是自由和獨立的，年滿　

１８周歲的正常成年人有權自己決定自己的生活，她　

們越來越獨立，不想依附任何人，但廈門同安區(qū)法　

院的判決，仍將“接腳夫”習俗作為一項善良風俗予　

以認可，顯然與法律賦予公民的自由平等的權利，　

甚至是法律的基本精神不相吻合。　

陋習的改變不是一朝一夕的事，但隨著社會的　

進步，人們思想觀念的變化，一些限制人們權利的　

不平等的習俗必將被改變。但如果我們的判決肯認　

了類似案件的此種判決，無異于給這樣一些封建的　

殘余披上了美麗的外衣，使其繼續(xù)禁銦廣大農村婦　

女的自由和獨立。　

從“接腳夫”習俗對男子而言，首先體現的是一　

種蔑視。我國長期處于男權、夫權的社會，男子的社　

會地位是極高的，從來都是“娶媳婦”即男子將女子　

娶回家，使女子成為男子的家庭成員。而“嫁女兒”，　

即將女兒送到他人家做媳婦，嫁出去也就成了人家　

的人。這也同樣是我國長期以來的男女不平等的一　

個體現。而“接腳夫”們卻恰恰相反，他們是要“嫁出　

去的”，是“嫁”人妻子的家里，所以對于大部分“接　

腳夫”而言，他們在家庭中的地位是可想而知的。以　

男子當時在社會上的地位，較之“接腳夫”的地位，　

我們很難想像夫妻能和平相處。　

四、解決類似“接腳夫”案的法定情況有：英　

美法的“禁反言”，我國法律的‘‘誠實信用原則”　

其實解決類似“接腳夫”一類的案件完全可以　

用現行法律的相關規(guī)定予以解決，并且其同樣可以　

達到現有判決效果的目的。　

在英美法中有一種“禁反言”的原則。“禁反言　

原則”（ｅｑｕｉｔａｂｌｅ　ｅｓｔｏｐｐｅ１）是英美法系國家的一般　

契約理論，其基本內涵是“Ｍｙ　ｗｏｒｄ　ｉｓ　ｍｙ　ｂｏｎｄ”　

——

言行一致，不得出爾反爾。英美法系國家傳統(tǒng)　

法學研究　

的契約理論是：禁反言也稱不容反悔，衡平法上的　

概念，即不能在法律訴訟中自食其言，尤其是在他　

人的行為是依賴其言行做出的情況下，否定自己曾　

經肯定過的事實或行為。　

大陸法系也形成了大量旨在保護合理信賴的　

原則和制度，如締約過失責任制度、善意取得制度　

等。德國有學者將其歸納為保護信賴原則或信賴責　

任原則。我國法律雖然沒有明確規(guī)定“禁反言”的原　

則，但在民法通則第４條規(guī)定：民事活動應當遵循　

自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。誠實信用　

原則要求當事人在從事民事活動時，應誠實守信，　

以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規(guī)避法　

律或合同規(guī)定的義務。這一原則作為民事法律的帝　

王條款適用于一切民事活動。所有具體的民事立法　

均不得違反該原則或對該原則有所保留。　

禁反言的法理在于，一方當事者有義務從事對　

方所預期的一定行為時，如果實際上實施的卻是完　

全違背對方預期的行為，這種行為就被視為違反信　

義原則的背信行為而被予以禁止。　

運用誠實信用原則是完全可以解決“接腳夫”　

案所帶來的問題。小邵作為“接腳夫”已實際取得了　

劉老漢的財產，與劉老漢間形成了事實上的撫養(yǎng)關　

系，小邵當初也與劉老漢簽下協(xié)議，承諾“對家中老　

幼承擔撫養(yǎng)義務”，所以無論是從英美法系的“禁反　

言”原則還是從我國法律的誠實信用原則，以及權　

利與義務相一致的原則來看，小邵都有贍養(yǎng)劉老漢　

夫妻的義務，小邵這一義務的履行完全沒有必要通　

過確認“接腳夫”的習俗來得到確認。　

五、善良風俗原則適用的一大禁忌：法官　

過度本土化　

公序良俗是在民法中是比較經常遇到的問題，　

特別是法律越來越向農村深人的今天。以前農村一　

些利用風俗（不一定是“良”俗）解決的糾紛現在由　

于當事人越來越懂法而尋求法律救濟。而如果我們　

的法官還過多地考慮到當地的陳舊民俗而讓法律　

讓位于民俗來解決糾紛的話，在依法治國的今天顯　

然不是一個好的方法，更不利于法律思想在農村中　

的普及。但如何做到既能較好地解決農村中大量保　

有的民俗民風的案例，同時又能使法治的觀念深入　

村民心中，則是我們的法官在斷案時必須考慮的。　

有些學者＠認為法官特別是基層法院的法官本　

土化有利于更好地將審判與當地的鄉(xiāng)土文化相結　

許翠霞，王勤芳從“接腳夫”的習俗談善良風俗的認定　

合，突出當地固有的正義觀念，從而促進當地社會　

傳統(tǒng)秩序的穩(wěn)定，彌補現代法的“水土不服”缺陷。　

其主要理由是出生或長期生活在當地的法官能夠　

更熟悉和掌握當地的風俗習慣，其所做的裁判從邏　

輯上將能夠更貼近當地的文化要求，通過對現代法　

的本土化實現法律的正義精神。　

這種觀點表面看似乎有一定道理，但從現代法　

的深度傳播和邊緣滲透角度看卻違背了法律的本　

意。原因很簡單，本土化的法官雖然對當地風俗習　

慣等傳統(tǒng)文化知之甚深，具有將良俗引入司法審判　

的天然優(yōu)勢，但正是這種與鄉(xiāng)土社會文化過于緊密　

的聯系，很容易使法官喪失法律意識，沉溺于用“土　

法”解決民間糾紛的落后思想。相反，那些通過正規(guī)　

法學教育、獲得法律職業(yè)資格、本土外的法官在裁　

判民間糾紛時，由于沒有受本土文化的影響，遇到　

糾紛首先想到的是法律規(guī)定，對民俗習慣引入審判　

在心理上較為謹慎，法律原則及精神的先人為主讓　

他們能夠清醒地識別良俗與惡俗。　

另外，法官在一個陌生的地方司法，能夠保證　

其因孤獨而公正的品格，遠離熟人社會的侵擾。因　

此，防止法官過度本土化也是司法審判正確引入良　

俗的一個重要的條件。⑩“接腳夫”案的審結就是一　

個很好的例子。審理此案的法官大多是閩南本地出　

身的法官，閩南地區(qū)長期以來的重男輕女的習俗早　

已根植于他們的頭腦當中，當然我們并不是說這些　

法官不堅持原則，而在于他們從小就生存在這樣的　

一

種文化中，所以他們耳濡目染的對一些在生活中　

流傳已久的習俗予以認可，使他們在工作中很難擺　

家鄉(xiāng)文化的束縛。因此，嚴重的法官本土化反而不　

利于善良風俗原則的理性認定。　

六、結語　

一

句西方諺語說：“推動搖籃的手是推動世界　

的手。”拿破侖則說過：“法國的未來在母親們身　

上。”如果中國當前的社會環(huán)境迫使女性在解放的　

道路上倒退，并剝奪她們的人格尊嚴，將來受到懲　

罰的絕對不只是婦女本身。社會發(fā)展的實踐充分證　

明，沒有婦女的發(fā)　’沒有人類的全面發(fā)展，就沒　

有社會的和諧進步：　

我國社會主義法律傳統(tǒng)一貫反對且堅持廢除　

中國傳統(tǒng)家族法，“接腳夫”習俗究其內容體現了封　

建家庭將兒媳婦視為家庭財產的錯誤思想，招贅　

“接腳夫”具有強烈的人格交換和買賣婚姻的色彩，　

．

２７?　

河北經貿大學學報（綜合版）　２００９年第４期　

為婚姻法所不準，不能作為強制認定當事人間身份　

關系的依據。　

最高人民檢察長曹建明指出，法律起源于習　

慣，但并不等于法律全部取代了習慣。對于一個正　

向法治目標邁進的國家來說，法律是執(zhí)法人員必須　

考慮的首要因素。但中國傳統(tǒng)上是一個“禮俗”社　

會，法律不可能成為解決所有糾紛的“靈丹妙藥”，　

法律以外的規(guī)則如蘊含著道德、情理的民俗習慣即　

⑥《民法總論》［Ｍ］　Ｅ京：中國政法大學出版社，２０００年第　

３３５頁。　

⑦鐘毅，楊曉春：《善良風俗原則的司法適用》［Ｎ］．人民　

法院報，２００７—１１—６，［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：＃ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／　

ａ　ｃｌｅ，ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝３５８６４。　

⑧張寬明．《引入良俗促和諧——記泰州法院利用善良　

風俗化解民間糾紛》［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗ￣ｖ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｎｅｗｓ／　

ｂｕｌｈｔｉｎ／ｒｅｇｉｏｎ／２００７０４２７００１　１．ｈｔｍ。　

⑨邢鐵：《唐代家產繼承方式述略》，河北師范大學學報　

（哲社版），２００２年第３期。　

法律上的“社會公德”或“善良風俗”，也是執(zhí)法實踐　

中不容忽視的因素。＠這些充分說明在司法實踐中　

風俗習慣的重要作用，但我們在引入善良風俗作為　

④吳國欽：《關漢卿雜劇中的民俗文化遺存》，戲劇藝　

術，１９９９年第３期。　

審判的依據時則必須進行慎重的思考，首先要進行　

甄別和取舍，只有那些符合社會理念、法治精神，有　

利于國家文明進步的習俗才可以加以引用，而對于　

一

⑩邢鐵：《從家產繼承方式說我國古代的所有制形式》，　

中國經濟史研究，２００７年第３期。　

⑩中國古代家庭經濟專題講義．［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｄｍｔ．　

ｈｅｂｔｕ．ｅｄｕ．ｅｎ／ｈｏｍｅｐａｇｅｓ／ＺＧＧＤＳＨＪＪ／ｗｅｂ／ｓｋｊａ／％Ｅ６％８Ｅ％８８％　

Ｅ８％ＡＦ％ＢＥ％Ｅ６％９５％９９％Ｅ６％Ａ１％８８．ｄｏｃ。　

些明顯帶有封建殘余的舊習慣必須予以廢除，更　

不要說引用作為審判的依據了。　

注釋：　

①陳捷，張清：《‘撼卿＿夫’’要贍養(yǎng)妻子前夫的父母嗎？）［ＥＢ／　

０ＬＪ．ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｓ／２００８－－（Ｍ－２９ＫＩ８５２１３８０９５０１ｓ－ｓｈｔｍｌ。　

⑩阿風：《試論明清徽州的“接腳夫”》［Ｊ］．載朱誠如，王　

天有主編：明清論叢第一輯［Ｍ］．北京：紫禁城出版社，１９９９。　

⑩邢鐵：《從家產繼承方式說我國古代的所有制形式》，　

中國經濟史研究，２００７年第３期。　

⑩⑩孫興旺：《論良俗在司法審判中的判斷與運用》　

［ＥＢ／０Ｌ］．２００７－７－１２，ｈｔｔｐ：Ｉｌｗｗｗ．ｄｆｆｙ．ｃｏｍ／ｆａｘｕｅｊｉｅｔｉ／ｚｈ／２００７０７／　

２００７０７１２２０５４３３—３．ｈｔｍ。　

②③中國社會科學院語言研究所詞典編輯窒編：《現代　

漢語詞典》（修訂本），北京：商務印書館，１９９６年版，第１１０２、　

３７７頁。　

⑩謝圣華，徐光明：《曹建明指出：合理運用善良風俗　

妥善化解矛盾糾紛》，２００７—０８—２２［ＥＢ／０Ｌ］．ｈｔｔｐ：ＩＡ￣＇ｗ．　

ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｈｔｍｌ／ａｒｔｉｃｌｅ／２００７０８／２２／２６１　１０４．ｓｈｔｍｌ。　

④百度百科．［ＤＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／Ｐｏａｉｋｅ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｎ／ｒｖｉｅｗ／　

１３２３７６．ｈｔｍ。　．　

⑤馬俊駒主編：《民法案例教程》，北京：清華大學出版　

社，２００２年第４４頁。　

責任編輯：關

責任校對：學

華　

詩　

Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｄｅ￣ｒｍｉｎａｆｉｏｎ　ｏｆ　Ｇｏｏｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｃｕｓｔｏｍ：Ａ　Ｃａｓｅ　Ｓｔｕｄｙ　ｏｆ”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”Ｃｕｓｔｏｍ　

Ｘｕ　Ｃｕｉｘｉａ，Ｗａｎｇ　Ｑｉｎｆａｎｇ　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｇｏｏｄ　ｓｏｃｉａｌ　ｃｕｓｔｏｍ　ｉｓ　０Ｂｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｂａｓｉｃ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ＇ｓ　Ｃｉｖｉｌ　Ｌａｗ　ｂｕｔ　ｔｈｅｒｅ　ｉｓ　ｎｏ　ｕｎｉｌｑｅｄ　ｓｔａｎｄａｒｄｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　

ｉｕｄｉｃ　ｐｒａｃ吐ｅ　ｂｙ　ｗｈｉｃｈ　ｓｕｃｈ　ｃｕｓｔｏｍ　ｉｓ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｅｄ．”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”ａｓ　ａｎ　ａｎｃｉｅｎｔ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ＇ｓ　ｒｕｒａｌ　ａｒｅａ　ｉｓ　ｓｔｉｌｌ　ｑｕｉｔｅ　

ｐ０ｐｕｌａｒ　ｉｎ　ｓｏｍｅ　ｐ１ａｃｅｓ．　Ｓｏｍｅ　ｌｏｃａｌ　ｃｏｕｒｔｓ　ｈａｖｅ　ｔａｋｅｎ　ｔｈｉｓ　ｃｕｓｔｏｍ　ａｓ　ｇｏｏｄ　ｃｕｓｔｏｍ　ｔｏ　ｉｄｅｎｔｉｆｙ　ｔｈｅ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ．　

Ｈ０ｗｅｖｅｒ．ｉｎ　ｄｅｅｉｄｉｎｇ　ｗｈｅｔｈｅｒ　ｉｔ　ｉｓ　ｇｏｏｄ　ｏｒ　ｎｏｔ，ｒｅｃｏｇｎｉｚｉｎｇ　ｓｕｃｈ　ｃｕｓｔｏｍ　ａｎｄ　ｓｅｌｅｃｔｉｎｇ　ｌｏｃａｌ　ｊｕｄｇｅｓ，ｔｈｅ　ｓｏｃｉａｌ　ｉｄｅａｓ　ａｎｄ　ｌｅｇａｌ　

Ｄｆｉｎｅｉｐｌｅｓ　ｓｈａｌｌ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ．Ｔｈｏｓｅ　ｏｕｔｄａｔｅｄ￣ｕｄａｌ　ｃｕｓｔｏｍｓ　ｓｈａｌｌ　ｃｅａｓｅ　ｔｏ　ｂｅ　ｕｓｅｄ　ａｓ　ｔｈｅ　ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ　ｉｎ　ｔｒｙｉｎｇ　ｃａｓｅｓ．　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｇｏｏｄ　ｃｕｓｔｏｍｓ；”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”；ｈｏｎｅｓｔ　ａｎｄ　ｋｅｅｐ　ｆａｉｔｈ；ｌｏｃａｌ　ｊｕｄｇｅｓ　

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