《大清刑事民事訴訟法》草案之論爭

2024年3月14日發(作者：mylf)

２０１０年１１月　

陜西理工學院學報（社會科學版）　

ＮＯＶ．２０１０　

第２８卷第４期　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　

Ｖ０１．２８　Ｎｏ．４　

《大清刑事民事訴訟法》草案之論爭　

胡　瀚　

（陜西理工學院經濟與法學學院，陜西漢中７２３０００）　

［摘要］　沈家本、伍廷芳完成《大清刑事民事訴訟法》草案的起草工作后，光緒帝令地方將軍、督撫　

和都統等軍政大員就草案進行討論，以張之洞為首的封疆大吏紛紛上折對草案加以批評。以地方大員　

組成的保守派與沈家本、伍廷芳為代表的改革派之間關于本草案的爭議主要集中在刑訊、逮捕、刑事裁　

判、判案后查封產物、律師、陪審等六個方面。《大清刑事民事訴訟法》草案的論爭實際上是清末“禮法之　

爭”的前奏，其實質是中西法律價值沖突以及法律變革的路徑分歧。　

［關鍵詞］《大清刑事民事訴訟法》草案；論爭；禮法之爭　

［中圖分類號］Ｄ９０９．２　［文獻標識碼】Ａ　［文章編號】１６７３．２９３６（２０１０）０４－００５５．０７　

近些年來，法律史學界對清末“禮法之爭”的研究成果頗多，但關于“禮法之爭”組成部分——《大清　

刑事民事訴訟法》草案（為行文方便，以下簡稱本草案）的論爭的研究不夠深入細致。筆者通過對《遵旨　

核議新編刑事民事訴訟法折》、《訴訟法駁議部局》等歷史文獻的梳理，針對論爭的概況、焦點和實質進行　

研究，希望對中國近代法制史的研究有所裨益。　

一

、

論爭的概況　

光緒三十二年四月初二日（１９０６年４月２５日），沈家本、伍廷芳完成《大清刑事民事訴訟法》草案的　

起草工作，奏請光緒帝先頒試行。光緒帝接到奏折后認為茲事體大，為審慎起見，沒有即刻批準頒行，而　

是令地方將軍、督撫和都統等軍政大員就草案進行討論。他在奏折上做出如下批示：“上諭法律大臣沈　

家本、伍廷芳等奏刑事民事訴訟各法擬請先行試辦一折，法律關系重要，該大臣所纂各條，究竟與現在民　

情風俗能否通行？著該將軍、督撫、都統等體察情形，悉心研究其中有無扦格之處，即行縷析條分，據實　

具奏。原折單均著發給閱看，將此各諭令知之。”…　

此道諭旨與草案一并下發各省將軍、督撫、都統等地方軍政要員。此后的一年多時間里，封疆大吏　

們陸續就本草案上折復奏，闡述自己的觀點與意見。熱河都統廷杰十月二十二日奏：“刑事民事訴訟法，　

邊地驟難試辦，并擇扦格難行數條，請旨飭下法律大臣，再行復議，下所司知之。”－２　廣西巡撫林紹年十月　

二十八日奏：“新纂刑事民事訴訟各法，廣西尚難通行，蓋俗悍民頑，全恃法律為駕馭，兼以不測示恩威。　

若使新法遽行，勢必詩張百出，未足以齊外治，先無以靖內訌，下所司知之。”［２］十二月十三日直隸總督袁　

世凱奏：“惟于現在民情風俗，間有扦格難行之處。謹督同屬僚中之嫻習法律者，體察本地情形，悉心研　

究，或原文缺漏，尚待聲明；或禮俗不同，暫難更變”，“新纂刑事民事訴訟法，內有扦格者數條，請飭再議，　

下法部，再行復議。”－３　Ｊ山西巡撫恩壽在光緒三十三年（１９０７年）二月初四日奏：“惟中國當此預備之初，　

民間之知識未盡開通，新政人才尤須培植，晉省地偏西北，近數年來，風氣雖已漸開，地方士紳尚未輸入　

［收稿日期］２０１０．０７．０６［修訂日期］２０１０－０９．１９　

［作者簡介］胡瀚（１９８２一），男，安徽阜陽人，陜西理工學院經濟與法學學院助教，法學碩士，主要從事法律史的教　

學與研究。　

?　

５５　?　

法律思想，而審判人員亦非能倉促養成。奉頒刑事民事訴訟法，大要準中國之情形。”　∞　

此外，杭州將軍瑞興、閩浙總督松壽、新疆巡撫聯魁、陜甘總督升允、浙江巡撫張曾揚、湖南巡撫岑春　

煊，甚至相對開明的湖廣總督張之洞都紛紛上奏對草案進行批評。時人趙彬將這些批評進行編輯，進而　

形成了《訴訟法駁議部局》一書，并于光緒三十四年五月十七日由當時的北新書局出版。通過這一資料　

我們發現，這些地方大員對草案的批評真可謂條分縷析，現列表如下：　

職務　姓名　反駁章節條款　

杭州將軍　瑞興　第二、三、四章　

閩浙總督　松壽　第１７、２４、１４１、１９９、２２３、２３３、２４２條　

新疆巡撫　聯魁　第５０條，第四章第一、二節　

陜甘總督　升允　第１５、１７、１９、２，４、２５、３３、３７、４６、５１、５４、５８、５９、６６、６８、７６、７８、７９、９３、９６、１０６、１０８、１１１、　

１２８　１３０　１３７　１３９　１４５、１４９　１６０、１６９　１７１、１８７、１９９、２１２、２１３　２１５　２２０條　

浙江巡撫　張曾揚　第１７、２１、２２、２３、２４、２６、４５、５１、７９、１２９、１３０、２４９條，第四章第一、二節　

湖南巡撫　岑春煊　第２４、２５、７５、７６、７９、１３０、１３９、１８７、１８８、１９０條　

第１、２、３、４、１４、２４、２５、２６、２８、３３、３７、４６、４７、５０、５１、７６、７８、８６、９ｏ、９１、９５、９６、９８、１０１、　

湖廣總督　張之洞　１０４、１３０、１３８、１３９、１４６、１４７、１４８、１４９、１５４、１５５、ｌ６２、１６３、ｌ６７、１７３、１８１、１８５、１９ｏ、１９８、　

１９９、２０５、２０７、２Ｏ８、２Ｏ９、２１３、２１５、２１７、２２２、２２５、２２８、２３０、２３２、２３３、２３５、２４２、２５５、２５７、２５８　

條，附頒行例第２條　

當時《京華報》對此事進行了報道，“各督撫之章奏皆系逐條駁話，無一贊成者。”－５　需要指出的是，地　

方要員們對該草案的態度并非全盤反對，對上表中未列出的條文，他們是同意的，甚至對部分內容是贊　

許的。如杭州將軍瑞興認為第一章總綱“論刑事民事之別、訴訟時限、公堂權限及各類刑罰，明允精當，　

大致井然。”第五章中外交涉案件“按照約章，立法簡易，乃為無懈可擊。”－６　Ｊｌ剪閩浙總督松壽對第十二條　

“凡公堂書記官及書記，專司繕寫事宜，俱考選人補授，不得以從前書吏承充”之規定深表贊許，并在按語　

中寫道：“書役積習太深，急應擇善改良，用意甚美！”【６Ｊ１∞《清史稿》關于該論爭亦有記載，“刑民訴訟律酌　

取英美陪審制度，各督撫多議其窒礙”ｌ７］。封疆大吏們對本草案的駁議亦可謂咄咄逼人，然而面對保守　

派的批評，改革派并沒有針鋒相對的反駁，這主要是因為《大清新刑律》草案帶來了新一輪的論爭，雙方　

已無暇顧及本草案了。　

由于如此之眾的封疆大吏的反對，清廷遂令法部就該草案再行核議。法部接受了張之洞《遵旨核議　

新編刑事民事訴訟法折》中的“編纂法律有體有用，先體后用，其勢乃行”　兒　的觀點。光緒三十四年　

（１９０８年）九月法部奏呈《奏議刑事民事訴訟律俟法律草案定議再行妥擬折》，對本草案提出了“訴訟法　

一

事，擬請旨俟草案定議后，仍由修律大臣會同臣部，按照各省復議暨升任湖廣督臣復奏各節，折衷訂　

議，再行奏明辦理，次第施行”［９　的處理意見。但是本草案并沒有真正得到妥善處理，宣統二年（１９１０　

年）修律大臣沈家本、俞廉三分別于十二月二十四日、十二月二十七Ｅｌ奏呈《大清刑事訴訟律》草案和《大　

清民事訴訟律》草案，這就意味著《大清刑事民事訴訟法》草案實際上已成為廢案。綜上所述，我們可以　

得出這樣的結論：就過程而言，由封疆大吏組成的保守派在此次論爭中處于優勢；以結果而論，保守派也　

達到了預期的目標。　

二、論爭的焦點　

通過對《訴訟法駁議部局》等文獻的梳理，可以發現以地方將軍、督撫和都統等大員組成的保守派與　

沈家本、伍廷芳為代表的改革派之間關于本草案的爭議主要集中在刑訊、逮捕、刑事裁判、判案后查封產　

物、律師、陪審等六個方面。　

（一）刑訊　

本草案第十七條規定：“凡審訊一切案件，概不準用杖責、掌責及他項刑具，或語言威嚇，或逼令原　

告、被告及各證人偏袒供證，致令淆混事實。”顯然這是為了革除傳統司法弊病之一的刑訊，但是這一規　

定遭Ｎ－ｆ部分督撫的反對。事實上廢止刑訊一直推行不順，不僅有御史彭劉年的反對，地方督撫也是陽　

奉陰違，為此沈家本曾奏呈《申明新章折》，要求各地方執行新章程，廢止刑訊。此次反對之聲可以說是　

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５６?　

刑訊之爭的繼續。地方督撫認為由于民情使然，廢止刑訊不能“一刀切”，“僻小州縣風氣未開，民情強　

悍”，“良莠不齊”　Ｊ１　，如此情形下，完全廢止刑訊將導致“訣獄永無定期”、“兇焰日長，而善良反不得安　

處”Ｌ６Ｊ】甜等不良后果。浙江巡撫張曾揚的反對理由則是程序不備。他認為“變法必探其本原，變一法亦　

必有與此法相關者數端隨之而變，若專變其一，未有能變者也。”因此，在“無匯集證據之檢事，又無秘密　

調查之預審判來登堂問案”的情況下，“刑責威嚇之事皆在所不免”　Ｊ】“該條規定很難取得真正廢止刑訊　

的效果。　

（二）逮捕　

關于逮捕的爭論焦點并非強制措施司法審查原則，反對派的意見倒是主要集中在關于逮捕的特殊　

情況上，他們認為草案關于這方面的規定與中國民情相悖。　

本草案第二十四條規定：“如有殷實之人指控道路之人犯罪，巡捕不持拘票即將被指之人捕送公堂　

審訊。”針對這一規定，地方督撫的反對理由主要還是民情。閩浙總督松壽結合福建“有大鄉欺小鄉，強　

房凌小房事，，Ｃ６］１４６這一民情，認為該條應變通緩議。陜甘總督升允根據甘肅“紳士最好交結官長，借此武　

斷鄉曲，欺壓平民，，［６１１４６這一民情，認為該條之規定將造成“劣矜挾一己之私，妄控誣奸，蔓訟不休”　Ｊ】　的　

后果。浙江巡撫張曾揚則認為，無論巡警還是民眾的素質都沒有達到高等程度，在此情況下實行該條之　

規定，“竊恐富民之任意誣指，巡捕之得賄妄拿，皆所不免矣。”Ｌ６　Ｊ】拍　

第二十五條規定：“如在道路犯違警罪或情節較輕之罪，且犯罪者似系殷實之人，即不得將該犯捕　

孥，只須問明姓名、住址、事業，請公堂發票傳令聽審。”保守派認為所謂“殷實之人”難以界定，該條規定　

在法律實踐中不易操作。很有可能導致“真犯漏網，而使無罪者含冤，至巡捕之賄放脫匪，更屬無從詰　

問－［６１１４４的流弊。湖廣總督張之洞亦指出“中國人民向無冊籍可查，若就外面觀之，則家無擔石而衣服麗　

都，或富有千金而衣衫襤褸，以此為準，是導民為偽也。若確知其為殷實而聽之縱之，是厚于富而薄于貧　

也０”［８】ｌ研　

第二十六條規定：“凡犯謀殺、故殺、強劫、盜竊或他項重大之罪，準巡捕長不持拘票逕入房院之內搜　

捕。”這一規定遭到浙江巡撫張曾揚和湖廣總督張之洞的反對。張曾揚認為逮捕現行犯的立法本意是　

“罪犯不及時逮捕，恐證據埋沒，兇犯奔逸，并恐罪犯因無人逮捕或復行他屬，故準巡捕不持拘票，并準無　

論何人皆得捕送”　Ｊ１鉀，但本法的規定過于寬泛，“一似無論及待不及待之時，凡除違警罪及情節較輕之　

罪，則皆得由巡捕任意捕逮。”再者，中國巡捕程度太低，檢察、預審程序尚未建立，如此情況下，不宜“予　

巡捕以本條之特別權力”－６　Ｊ】鵝，否則極易產生流弊。張之洞根據逮捕時的“飛鄰望鄰”、“開花”等慣伎，也　

認為此條之規定所導致的“流弊之大，更恐無所不至”－８ｊ】ｍ。　

（三）刑事裁判　

第七十六條規定：“凡裁判均須遵照定律。若律無正條，不論何項行為不得判為有罪。（此條系指新　

定刑律，若新律未頒行以前，仍照舊律辦理。）”這一規定實質上是從刑事裁判的角度確立了罪刑法定原　

則，保守派對此難以接受，他們認為比附援引有存在之必要。正所謂“舊律斷罪無正條者，準其比引加減　

辦理，所以濟法律窮也”，“定例有‘斷罪無正條，援引他律加減比附定擬’，原以助法律所不及，而濟人事　

之窮也”，“近年咨案，亦且援引，無非為情偽無窮，科條所不及者，則比附定擬，以堤防之０”［６”　保守派　

認為“若因律無正條，不論何項行為概置不議，雖儋東西各國之律”［６］ｌ　，但與中國國情不相符，一旦實　

施，很可能導致“適足以長刁風”，“訟棍之稍諳刑律者，即施避實擊虛之伎倆，而地方官反為所挾持，不敢　

過問其是非”，“恐為政廢弛之漸＂［６］１５７等弊病。　

（四）判案后查封產物　

這一爭論焦點得以形成并不是因為查封這一執行措施，而是因為第一百三十條之規定“凡左列各項　

不在查封備抵之列：一、本人妻所有之物；二、本人父母、兄弟、姊妹及各戚屬、家人之物；三、本人子孫所　

自得之物。”由于受宗法制度支配，中國古代在家庭財產上一直實行的是家庭共有制，不承認家庭內部成　

員的個人財產權。從內容來看，這一查封財產范圍的限制條款實質上是確認了家庭內部的個人財產權，　

那么這就否認了家庭共有制，進而也就否定了宗法制度，這對奉行了數千年的以“親親、尊尊”、“男女有　

別”為核心的宗法倫理極具沖擊力，與保守派一向秉承和倡導的綱常名教是嚴重悖離的，當然為保守派　

?　

５７　?　

所反對。張之洞在本條的按語中這樣寫道：“今以查封備抵之故，而強為分析財產，則必父子異宅，兄弟　

分炊，骨肉乖離，背理甚矣。”　Ｊ１　同時保守派反駁本條的還有兩個重要理由：　

１．中西財產制度有著很大差異，建立在西方財產制度上的這一規定不具有可操作性。浙江巡撫張　

曾揚首先就中西財產制度的差異給予了詳盡的說明：“各國于夫妻一倫，有歸一與特別兩主義。……各　

國皆兼用二義，故分別甚易，中國專用歸一主義，故分別實難。其有夫妻異財，是則家室仳離，人倫之變，　

未可據為通法。父之于子，各國皆有成立、未成立之分。……若中國則稽之于禮，父母而在，子既不得有　

私財。質之于律，卑幼私擅用財，且有明禁ｏ＂［６１１　柳在此基礎上，他認為如此規定，勢必造成以下現象，　

“刁黠之徒將自己名下一分，亦指為父母、兄弟、妻子之物，而無可抵償，必致案懸莫結，且恐啟民間父子、　

夫妻爭財之漸。”【６　Ｊ】　張之洞進一步指出：“財產有動產不動產之別，西律不動產以注冊為憑，……中國田　

房稅契只載花戶姓名，其一家之內，何人名下應分若干，在所不問。”湘撫岑春煊也認為：“中土家族，大率　

同財利。如欲于查封備抵時分別本人之父母、兄弟、姊妹、妻室、子孫及各戚屬、家人之物，竊恐彼此隱　

匿，無從稽查。”［　】　’科　

２．該條之規定不利于“厚風俗、正人心”。杭州將軍瑞興就認為：“妻所有之物及子孫自得之物，皆　

不在查封之例，是乃西人之父子、祖孫、夫婦不相顧之辦法。”中國如果效仿將不利于“厚風俗”。陜甘總　

督升允也認為：“中國民風有父債子還之說。即定律亦嚴別籍亦財之罪，迥于外洋情形不同。……若本　

同居，或祖父母、父母欠債無償，不能以子、孫、妻之財備抵。又以公共產業尚須逐細剖分，不惟難防煩苛　

寄頓之弊，抑且有長天性涼薄之風，＂［６］１６７“中西政教各異，此法萬不可行”【８】１懈。　

（五）律師制度　

本草案在第四章第一節規定了律師制度，沈家本、伍廷芳等人在《進呈訴訟法擬請先行試辦折》中對　

該制度的必要性做了詳盡地闡明：其一，律師代理當事人處理訴訟事務乃各國通例，“各國俱以法律學堂　

畢業者，給予文憑，充補是職。”ｒ１們其二乃是出于對領事裁判權之危害的考量，“中國近來通商各埠，已準　

外國律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問之例。夫以華人訴案，借外人辯護，已覺扦格不通，即使遇有交涉　

案件，請其申訴，亦斷無助他人而抑同類之理，且領事治外之權，因之更形滋蔓，后患何堪設想。”【１叫但是　

保守派認為這一制度在當時的中國不具有可行性，其首要理由是“人才不備”。松壽就福建的情況予以　

解釋，“閩省士子留心法律者甚少，其或明知條例，又皆平日干預詞訟者，人格較低。現在法政學堂粗具　

規模，其肄業者，程度均不及格。原奏如‘學堂驟難造就，遴選各該省刑幕之合格者，撥入學堂專精斯　

業’，查閩省刑幕半屬衰齡，勢難再令就學ｏ，，［６１１１　瑚新疆巡撫聯魁也認為此項制度在新疆無法實施，“新　

省法政學堂開辦伊始，程度尚淺，即幕友中老成者竟諳舊律，既難過時而學；后進者偶涉新章，復慮閱歷　

未深。９９　ｒ６］”跎浙江巡撫張曾揚也認為浙江“此時尚無專精此學之人，未便濫竽充數。”＿６】１嘶張之洞同樣認　

為，現在實行律師制度操之過急，原因仍是人才難得，“近日驟難造就如許公正無私之律師，即選拔各省　

刑幕入堂肄業，而欲求節操端嚴，法學淵深者，實不宜得０－［８］１　基于上述理由，保守派認為律師制度“驟　

然實行，殊多扦格”Ｌ６　Ｊｌ齠。　．　

保守派反對律師制度的另一個原因則是擔心在律師人才未備的情況下，律師變異成訟師，引發“唆　

訟”、“扛訟”等流弊。張之洞指出“據準律師為人辦案，恐律師品格尚未養成，訟師奸謀適得嘗　

試”［ｓ］１　。新疆巡撫聯魁憂慮“痞棍訟師不免借藉端漁利，尚令濫竽充數，貽害非輕”　ｎ救，而陜甘總　

督升允的擔心則是“若以此輩分往各屬辦案，必挾文憑以為索賄之具，扛邦唆訟，顛倒是非，貽害罔　

極”［６］ｍ。杭州將軍瑞興儼然確信“用律師則恐啟扛訟之端”［６　Ｊ１犯。浙江巡撫張曾揚則從較為專業的角度　

對律師介入事實問題提出批評，“且查各國，其律師原為法理精密，用以辯護不知法律之小民，若事實問　

題，……一經律師參人，顛倒是非，流弊尤甚０，，［６］１８６　

（六）陪審制度　

陪審制度之所以出現在本草案中，與伍廷芳不無關系，這位早年留學英倫，并取得律師資格的修律　

大臣對英美法系的陪審制度的價值自然有著深刻的理解。他之所以將此項制度引入中國，其目的在于　

限制承審官權力，防止司法擅斷，使審判公直。然而長期浸淫在司法行政化體制中的地方大員們不可能　

接受這一體現司法民主理念的制度，因此陪審制度也就成為他們矛頭的指向。他們的反對理由可歸納　

?　

５８　?　

為兩個方面：　

１．實行該制度的條件不備，不具可行性。新疆巡撫聯魁認為：“陪審員有衡定罪之權，有調查準駁　

之責，須擇地方紳士為之”，但是新疆邊陲之地“既鮮縉紳、行士，亦無富商大賈”，故而難以選舉合格的陪　

審員，而“桀黠之徒營充約長，無論人品，卑污不堪”。如此推行陪審制度，“夤緣選舉，謬廁公堂”，則必定　

是“顛倒是非，變亂黑白”［６】１　研。閩浙總督松壽以閩浙地區“現在實無堪作陪審之員”　兒黯為理由，主張　

陪審制度應予緩行。浙江巡撫張曾揚也認為適合出任陪審員之人才匱乏。“陪審人員，通都大邑之中，　

求所謂道德智識程度均高而又為鄉望所歸者，尚不易得，遑論鄉曲”，由于風俗習慣的阻礙，即便選出了　

陪審員“或不愿與問于事，其愿與問者又不盡可信。”Ｌ６Ｊ１　

２．陪審制度設計本身的缺陷和不合理。閩浙總督松壽認為本草案第二百二十三條、二百三十三條　

之規定不盡合理，陪審員“非公正不阿，不能充當”，但是對陪審員“乃于未審之前，必令當堂失誓，以表清　

白之心；既審未決之際，其飲食起居須派人監察，甚令就署內居住，務使片刻不離ｏ＂［６１１８８如此要求，看似　

“此層鈐束，節節防閑”，但是在以“無訟”為價值取向的鄉土社會，民眾對訴訟有一種自然的排斥心理，　

“其廉隅自飭者，平時本有不愿出入公門，今因陪審而反受糾察，斷不肯出而應選，”　兒船結果是符合條件　

者不愿應選，如此則很可能是“刁生劣監濫竽充數從事”－６Ｊ１鶴，其嚴重后果必是借公濟私，顛倒是非，審判　

公直蕩然無存。浙江巡撫張曾揚則認為陪審制有效率低下之弊，難以適應現行政府體制。“今中國地方　

之事，無論大小，萃于州縣。州縣之地，動數百里，于此而用合議之制，事官而權分，互相牽制，互相委卸，　

迂回遲滯之弊，竊恐更甚于前ｏ，，［６］１８６陜甘總督升允更是盡指第二百一十二條、第二百一十三條、第二百　

一

十五條、第二百二十條的不合理性。而湖北總督張之洞則全面深入地批駁了本草案設計的陪審制度　

不合理之處。張之洞認為陪審制度能否實行取決于國民之素質。“英人重公德，能自治，故陪審員有益　

而無損，法、德諸國仿之已有流弊”，“日本裁判制度多仿西洋”，但因“人民無陪審員程度”，故而沒有實行　

英美法系的陪審員制度。中國的實際情況是“束身自愛之紳士，必不肯至公堂”而愿意去公堂陪審的，　

“非干預詞訟之劣紳，即橫行鄉曲之訟棍，，Ｅ８１１　，如此，則必然是陪審的目的落空。他還認為該制度在陪　

審的適用范圍、陪審員的選任條件、陪審員額的確認方法、陪審員的權利和義務、陪審員的更換、陪審程　

序以及陪審紀律等方面都存在諸多不合理之處。　

三、論爭的實質　

這次關于本草案的論爭實際上是清末“禮法之爭”的前奏，此后圍繞《大清新刑律》草案的三次論爭，　

都可謂是本次論爭的延續。從某種意義上說，這一前奏為后續論爭定下了基本調式。因此透過論爭的　

表象，發現問題的實質，將有助于加深對清末法律變革的認知。　

（一）中西法律價值　中突　

通過對論爭焦點的分析，我們不難發現雙方爭論的焦點并不是本草案的核心問題。誠如黃宗智先　

生所言：“多少有點令人驚奇的是，當草案發給高級官員們聽取意見時，沈家本的三個主要‘程序性’觀點　

未遇任何直接阻力。實際上，將民事案件從刑事案件中分離出來及職業律師的體制并無多少鼓吹與反　

對就被接受并執行，只有陪審制度的提議胎死腹中。……相反，引發官方反對的是兩個未予明言的觀　

念，它們在沈家本的考慮中處于相對邊緣的位置。……對一部側重訴訟程序而非實體法的草案文本來　

說，這些反對是相當令人驚訝的。”ｎｌＪ　然而卻在情理之中。沈家本、伍廷芳為代表的改革派在引入西方　

近代訴訟法制度的同時，不可能不把作為法律制度支撐的法律價值一并移植過來，本草案第一百三十　

條、二百四十二條隱藏著男女平等、個人財產權等觀念，這二項未予言明的觀念必將對中國傳統法律價　

值產生極大地沖擊。西方近代法在法律價值上強調權利平等，而中國傳統法律的核心價值是“綱常名　

教”，凸顯權利等差。“蓋法律之設，所以納民于軌物之中，而法律本原實與經術相表里，其最著者為親親　

之義，男女之別，天經地義，萬古不刊。”　Ｊ】ｍ由此可以看出，張之洞為代表的保守派認為中國法律的本原　

——

綱常名教——是絕不可以動搖的。于是乎西方法律價值觀念必然與中國傳統法律價值觀念產生不　

可調和的沖突。也正因為如此，張之洞堅持認為“襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，　

悖圣賢修齊之教，綱淪法敦，隱患實深。”　ｊｌ仍他之所以反駁本草案第二百四十二條“凡職官、命婦均可由　

?　

５９　?　

公堂知會到堂供證，但公堂須另置座位以禮相待。若系三品以上大員為證人者，即由公堂遣員就詢。”也　

是因為該條違背了中國傳統的綱常名教。他在反駁的按語中這樣寫道：“奎命婦到堂，則必不可，……將　

婦人提審，永行禁止，所以養廉恥、全名節也。以言經義則如彼，以言國法又如此。然則婦女到堂供證，　

為萬不可行之事，……此為名教所關，斷不宜借口于男女平權之說，，Ｅ８１１　。　

同時，筆者還需要指出的是，以張之洞為首的保守派對《大清刑事民事訴訟法》草案進行駁議的首要　

理由是有違“綱常名教”，其后圍繞《大清新刑律》草案進行的“禮法之爭”，保守派的主要武器仍然是“綱　

常名教”。為何“綱常名教”被屢試不爽，其原因是所謂的“綱常名教”不僅僅是一般的價值觀念，而且是　

一

種意識形態，是維護皇權專制的意識形態。保守派抓住了這一意識形態，就取得了“政治正確”，也就　

掌控了話語霸權。而沈家本、伍廷芳等人面對這種“政治正確”和話語霸權，或者緘默不語，或者另辟蹊　

徑。沈家本、伍廷芳在整個《大清刑事民事訴訟法》草案的制定過程中，多次強調收回領事裁判權，其實　

不無“政治正確”的考慮。然而相對于收回領事裁判權而言，作為皇權統治意識形態的“綱常名教”是更　

正確的“政治正確”。由此可見，統攝于以“綱常名教”為核心的法家化的儒家思想下的法律價值觀念，是　

清末法律變革中最大的障礙。　

（二）法律變革的路徑分歧　

沈家本、伍廷芳等人修訂本草案的直接動因是收回列強在華領事裁判權，其目的也在于此。光緒三　

十一年四月在提出立法計劃的《核議御史劉彭年恢復刑訊折》里，沈家本等這樣寫道：“此次修訂法律原　

為收回治外法權起見，故齊一法制，取彼之長補我之短，實為開辦第一要義。”Ｌ１　其后在《大清刑事民事　

訴訟法》草案起草過程中，于九月十六日所上《申明新章折》中，沈家本等又重申“臣等奉命修訂法律，本　

以收回治外法權為宗旨”【１　】１阱。而次日的《奏請派員赴Ｅｌ本考察折》又道：“臣等奉命修訂法律，固以明定　

法權推行無阻為指歸。”【１　Ｊｌ１疆－　在起草工作完成，于光緒三十二年四月初二Ｅｌ（１９０６年４月２５　Ｅ１）所上　

《進呈訴訟法擬請先行試辦折》中，沈家本等人再次強調：“以上二者，俱我法所未備，尤為挽回法權最重　

之端，是以一并纂入。”［】們而同Ｅｌ所上《虛擬死罪改為流徒折》亦說：“竊臣等奉命修訂律例，參酌各國刑　

法，以冀收回治外法權ｏ，，［１３１１０７為了能夠達到收回領事裁判權的美好愿景，改革派不遺余力引入西方近代　

先進的法律理念，移植東西各國先進的法律制度，以期使中國法律從傳統向近現代轉型。由此可見，以　

沈家本為代表的改革派的法律變革的目標是法律近代化，而路徑則是移植西方先進法律制度，至于移植　

而來的“先進”法律制度是否適合中國國情，則在其次。本草案明確規定禁止刑訊，引入律師制度、陪審　

制度以及罪刑法定原則就充分體現了這一點。　

對于沈家本等人通過移植西方先進法律制度，以期收回領事裁判權的方案，張之洞卻不以為然。　

“在法律大臣之意，變通訴訟制度，以冀撤去治外法權，其意固亦甚善。”【８ｊ１仍然而現實首先是“惟是各國　

僑民不守中國法律者，半由于中國裁判不足以服其心，半由于中國制度不能保其身家財產。外國商民冒　

險遠至，其本國欲盡保護之職分，不得不計其身家性命之安危。乃因各省伏莽充斥，盜賊橫行，官吏雖　

多，而不能保民，警察雖設，而不能遍及，致為外人竊笑，而謂變通訴訟之法，即可就我范圍，彼族能聽命　

乎？”－８】１ｍ其次，“縱使所定訴訟法條理完密，體例詳精，亦必指瑕索瘢，借端責難，又安能盡厭其欲　

也？”［８］】仍再者，“近年與英、美、Ｅｌ本訂立商約，彼國雖允他Ｅｌ棄其治外法權，然皆聲明俟查悉中國律例情　

形、審斷方法及一切相關事宜皆臻完善等語ｏ＂［８１１仍然而“所謂‘一切相關事宜，皆臻妥善’十字，包括甚　

廣，其外貌則似指警察完備、盜風斂戢、稅捐平允、民教相安等事，其實則專視國家兵力之強弱，戰守之成　

效，以為從違。觀于Ｅｌ本實行管束外國商民，實在光緒二十年以后，可以曉然。”　ｎ仍張之洞的上述觀點　

并不是反對收回領事裁判權。事實上，無論是“折沖樽俎，模范列強”ｎ　ｎ國的沈家本，還是“欲為圣朝除弊　

事，肯將衰朽惜殘年”的張之洞，都有著收回領事裁判權的希冀。張之洞為此還做了初步的努力，在　

１９０２年中英商約談判中爭取到了第十二款之規定：“中國深欲整頓中國律例，以期與西國律例改同一　

律，英國允愿盡力協助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形，及其審斷辦法，及一切相關事宜皆臻妥善，英　

國即允棄其治外法權。”ｌ１６　張之洞同樣認同變法修律這一舉動，其與兩江總督劉坤一聯名所奏“江楚會　

奏變法三折”即為明證，由此可見，兩派之間在收回領事裁判權這一目標和變法修律的必要性上存在著　

共識。既然如此，雙方為何在本草案上發生論爭呢？筆者認為其原因是兩派在關于變法修律的路徑方　

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６０?　

面產生了嚴重分歧。以張之洞為首的保守派反對本草案的一個重要理由是不符合中國國情。張氏認為　

“夫立法固貴因時，而經國必先正本。值此環球交通之世，從前舊法自不能不量加變易，東西各國政法可　

采者亦多，取其所長補我所短，揆時度勢，成不可緩。然必須將中國民情、風俗、法令源流通籌熟計，然后　

量為變通，庶免官民惶惑，無所適從。”【８Ｊ１仍甚至援引孟德斯鳩的觀點強化自己的論證效果。“外國法學　

家講法律關系，亦必就政治、宗教、風俗、習慣、歷史、地理一一考證，正為此也。”　兒　以上足以表明，以張　

之洞為首的保守派關于法律變革的路徑是法律本土化，注重的是“適合”中國國情，至于“先進”與否倒在　

其次，這是“中體西用”理念使然。也正因為如此，保守派在此次論爭中一直強調綱常名教、風俗習慣和　

國家情形。　

《大清刑事民事訴訟法》草案的論爭可以說是整個清末法律變革的縮影，印證著法律變革的舉步維　

艱。清末法律變革似乎走入了一個由中國與西方、傳統與現代、守成與變革交織而成的困境之中，并在　

這里迷失。傳統束縛的沉重、政治體制的腐朽、最高統治者的駕馭乏力、路徑選擇上的徘徊不定以及被　

動的外發型變革的先天缺陷使得這場看似轟轟烈烈的法律變革最終沒能走出這一困境。時過境遷，當　

我們在一百年后的今天回顧該段歷史，思考這場法律變革的成敗得失，評價它的功過是非之時，我們其　

實仍然處在并將繼續處在這一困境之中，而且構成這一困境的因素變得更為復雜。當下的中國與一百　

年前的差別何止天壤，西方也不再是一百年前的西方，我們所面對的也不僅僅是西方，全球化的浪潮業　

已開始席卷經濟、政治、法律和文化等諸多領域；傳統之上又生成了新的傳統，現代在被反思甚至否思之　

時，后現代已悄然而至；守成的動機愈加撲朔迷離，變革的對象更為紛繁蕪雜。這是一個走不出的困境？　

我們真的能走出這個困境嗎？我們如何走出這一困境？這是一個當下中國的問題。　

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［責任編輯：劉英］　

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