關于建設工程施工合同的法律法規和司法解釋的再整理

各個高院關于建設工程合同糾紛指導意見的最終整理版

一、各個高院關于建設工程施工合同效力問題：

（一）關于行政審批、行政許可對合同效力的影響

１、涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。

在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規定補辦手續，建設工程施工合同

有效。《深圳中院的指導意見》

2、在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地

規劃許可、建設工程規劃許可主張合同無效的，在開庭前發包人仍未取得

土地使用權及上述行政許可的，應認定施工合同無效；

開庭前已經取得土地使用權及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認

定施工合同有效。《深圳中院的指導意見》

——施工許可證對合同效力的影響。有關施工許可證的規范屬于管理性規

范，不是影響合同效力性的規范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。

《重慶高院的意見》

3、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可

證、無辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同應確認無效。但在審理

期間已補辦手續的,應確認合同有效。（與深圳中院的意見在時間點上有區

別：一個是審理期間；一個是開庭前）

《廣東高院的暫行規定》

只是用地,并已取得《建設用地規劃許可證》,、發包人經審查被批準用地4．

手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發包人的用地手續在

形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。

《廣東高院的暫行規定》

5、違反《建設工程規劃許可證》的規定,超規模建設所簽訂的建設工程合

同經批準可補辦手續,且無違反其他法律規定的,應確認合同有效。

《廣東高院的暫行規定》

6、承包人跨省區或跨市承攬建設工程,但未辦理外來施工企業承包工程許

可手續而訂立的建設工程施工合同,應責令承包人補辦有關手續,并由有關

行政部門按規定處理,而不應據此認定合同無效。《廣東高院的暫行規定》

（二）關于建設工程施工合同無效的問題：

1、具有下列情形，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定

無效：

（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級【在建設工程竣

工前取得相應資質的除外（最高院司法解釋第四條）】的；

【廣東高院暫行規定認為：對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合

同,如承包人具備《施工企業資質等級標準》規定的可上浮與建設項目的要

求相符的等級條件,工程質量符合設計要求并驗收合格的,可按有效同合處

理,并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質

等級訂立的建設工程合同無效。】

）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；2（．

【江蘇高院第四條認為具有以下情形之一的，應當認定為這種情形——也

就是掛靠，：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事

建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義

承攬工程；

（4）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬

工程的情形。

江蘇高院第五條認為認定為以上掛靠行為，還需滿足以下情形之一者：

（1）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（2）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（3）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（4）法律、行政法規規定的其他情形。】

【安徽高院認為：同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建

設工程施工合同無效：

（1）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

（2）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式

對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財

務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

（3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，

不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責。】

——由此可見江蘇高院和安徽高院在認定掛靠經營上是有分歧的。

（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（4）非法轉包、違法分包；（最高院司法解釋第四條）

【安微高院認為：5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂

的建設工程施工合同無效：

承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

分包單位不具備相應的資質條件；

分包未經建設單位認可；

分包單位將其承包的工程再行分包。】

（5）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（參考自《江蘇高院的意見》）

（6）沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃；（參考自《廣東高院

的暫行規定》）

（7）建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法

律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院

應予支持。（參考自《江蘇高院的意見》第六條）

（8）發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合

同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。

違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同

無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。（《安徽高院司法解釋》第

7條）

、下列情形，建設工程施工合同有效（三）．

1、具備法人資格的承包人的內部分支機構,在其營業執照的經營范圍內對

外簽訂的建設工程合同,應視為承包人對其行為已授權,其簽訂的合同有效,

并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款。（參考自《廣東高院的暫行

規定》第18條）

2、具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包

合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支

持。（《最高院司法解釋》第七條）

3、同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施

工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的

整套工序；

承包的方式為提供勞務，而非包工包料。（《安徽高院的司法解釋》第6條）

二、關于建設工程施工合同解除的問題：

第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，

應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍

未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

承包人將工程分包給無勞務作業法定資質的勞務分包人，發包人以承

《深圳包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持。

中院意見》

發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告第九條

的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，

應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協助義務的。

、未在約定時間內提供材料，或提供的材料不符合約定的；（四）（五）、

未在約定時間內提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（六）、未在約定時間內提供完整工程地質和地下管線資料或施工圖紙；

（七）、未在約定時間內辦理工程中間驗收；

（八）、未履行合同約定的其他協助義務的。

——參考自《深圳中院意見》

三、關于違約責任、責任承擔的問題

第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發

包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格

的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的

損失。

（一）發包人與承包人簽訂建設工程合同后毀約的，應賠償承包人由此造

成的損失，該損失應包括承包人履行合同后可獲得的利益。《深圳中院指

導意見》、《廣東高院的暫行規定》

（二）發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，

承包人可順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工等損失。

承包人在發包人逾期支付工程進度款后繼續施工的，在發生糾紛后，發包

人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。《深圳中院指導意見》

承包人對發包人逾期支付工程進度款沒有異議并繼續施工的,在發生糾紛

后,承包人要求對方對此承擔違約責任的,不予支持。《廣東高院的暫行規定》

（三）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照

合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。

當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了

工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定

報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行

同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程

預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價

鑒定報告后，按合同約定計算違約金。《廣東高院意見》

（四）因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應及時通知對方,

承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的采取適當的措施防止損失擴大。．

不得就擴大的損失要求賠償。《廣東高院的暫行規定》

（五）隱蔽工程經雙方驗收認可后,承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質

量問題造成損失的,發包人應承擔相應的過錯責任;若設計單位和監理單位

亦有過錯的,應按過錯大小各自承擔相應的責任。《廣東高院的暫行規定》

（六）“三無”工程被有關部門責令停建后,承包人仍然依發包人的要求繼

續施工的,由此造成的損失發包人負主要過錯責任,承包人承擔次要的過錯

責任。《廣東高院的暫行規定》

（七）因承包人的原因造成逾期交付建設工程的,承包人應承擔違約責任。

如果由于逾期交付工程致使發包人的損失超過違約金的,發包人可請求對

方賠償,但不得超過承包人違約時預見或應當預見到的因違反合同時可能

造成的損失。《廣東高院的暫行規定》

四、關于情勢變更的問題

建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款

應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人

的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分

應由承包人承擔。《廣東高院的暫行規定》

五、有關建設工程的質量問題

第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修

理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔

過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制

性標準；

（三）直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質

量不符合約定為由主張權利的，不予支持（如果該使用部分的質量是由承

包人造成的呢？）；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基

基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

工程未經驗收,發包人提前使用或擅自動用,因此而發生的質量或其他問題,

由發包人承擔責任,但工程質量屬承包人原因造成的,由承包人負責。對造成

質量問題雙方都有過錯的,應根據過錯大小各自承擔相應的民事責任。《廣

東高院的暫行規定》（該條與上述最高院的第十三條有些差別）

六、關于承包人因發包人未按約支付工程款而行使拒絕交付工程的抗辯權

問題．

30、建設工程竣工驗收合格后,承包人有先將工程及相關的資料交付給對方

的義務。承包人因發包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程,致使發包人

無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權利而發生的損失,由承包人承擔。

《廣東高院的暫行規定》

第十三條建設工程完工后，承包人以發包人未按約定支付工程價款為由，

不協助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；

建設工程經竣工驗收合格，發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可

以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基

本相當。如果發包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或

部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。《浙江高院意

見》《深圳中院指導意見》

對于工程竣工驗收合格后，因發包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人

由不交付建設工程的抗辯權。（此處的抗辯權性質是合同履行中的抗辯權

還是留置權性質的權利？）

七、關于工期的問題：

（1）、建設工程開工時間一般以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為

準，但如果發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》

確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工

時間。承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際

施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發包人簽發開工報告后，遲延

《深圳中院指導意見》履行合同的約定義務而無法施工，工期順延。．

（2）、施工過程中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計造成工程

停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。《深圳中

院指導意見》

第十條建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約

定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發包人簽發《開工報告》

的時間，建設工程的開工時間應以發包人簽發的《開工報告》確認的時間

為準；發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門

頒發的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒

發的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如

果發包人簽發《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，

則開工時間以發包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約

定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，

按照證據規則的相關規定處理。《浙江高院意見》

第十一條建設工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程

中因發包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，

或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。《浙江高院意

見》

第十二條承包人舉證證明發包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設

計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延．

期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度

的，對承包人順延工期的主張可予支持，發包人僅以承包人未在規定時間

內提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協商一

致的，可以按定額工期順延。《浙江高院意見》

八、關于工程驗收的問題：

（1）、發包人或監理單位已組織驗收并在填寫的《建筑工程驗收報告書》

或相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在

的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，

要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。《深圳中院指導意見》

（2）、發包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經過一

定合理時間（３０）天）后應視為工程已竣工驗收，發包人以工程未驗收

或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。《深圳

中院指導意見》

（3）、建設工程完工后未經竣工驗收，工程已由發包人實際控制的，發包

人既不組織竣工驗收，又未提出質量問題的，視為工程已經竣工驗收合格，

工程完工之日視為工程竣工驗收合格日。《深圳中院指導意見》

承包人可單,發包人拒絕驗收的,合同約定的驗收期限屆滿,工程竣工后）4（．

方與有關部門組織驗收,驗收費用由雙方對半承擔。因發包人拒絕提供驗收

資料、文件,導致無法進行驗收的,視為發包人對工程已驗收合格。《廣東高

院暫行規定》

九、關于工程變更問題：

（1）發包人擅自變更工程設計的，承包人按照發包人指令施工的，除違

反國家強制性標準造成質量缺陷外，發包人不得以未經過設計人同意為由

主張該變更無效。《深圳中院指導意見》

十、關于工程價款的問題

（一）工程價款的結算依據

第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人

請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。《最高院司法解釋》

第二十一條建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照

合同約定確定工程價款。《浙江高院意見》

第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按

照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修

復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價

款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民

事責任。《最高院司法解釋》

第二十二條非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以

承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定處理；

實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，

人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的結算文件、

合同及相關簽證認定，進而確定實際施工人應得的工程價款。《浙江高院

意見》

8、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工

程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人

舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同

的約定確定工程價款。（《安徽高院指導意見》）

9、承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程

價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，

如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該

承諾結算工程價款。（《安徽高院指導意見》）

12、建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質量合格的，應參照合同

約定確定工程價款。（《安徽高院指導意見》）

【關于送審及送審價為準的問題

第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不

予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工

結算文件結算工程價款的，應予支持。《最高院司法解釋》

第二十三條建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，

在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣

工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款33條”為據，要

求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予

以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結

算文件決定工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后不予答復視為

認可竣工結算文件，但未約定答復期限，5000萬元以下的工程可認定答復

期限為發包人收到竣工結算文件后的28天，5000萬元以上的工程可認定

答復期限為60天

另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。《浙江高院

意見》

（1）、當事人約定，發包人受到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，

視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。發包人的答復應是針對竣工結

算文件的內容，與竣工結算文件內容無關的答復是為沒有答復，當事人另．

行約定的除外。《深圳中院指導意見》

第十條建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合

同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結

算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未

明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院

不予支持。《江蘇高院》

（2）當事人約定發包人審核結算的期限，審核期限屆滿后，發包人以承

包人送交的結算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發包人應承

擔違約責任。

《深圳中院指導意見》

（3）、當事人共同選定審價機構審定價款后，一方當事人有異議要求重新

審定的，不予支持，但有證據證明審價中存在重大錯誤、遺漏或審價機構

與另一方惡意串通的除外。如審價機構出具報告后明確告知如有異議可在

一定期限內提出，當事人超過期限提出的，應視為認可。《深圳中院指導

意見》

10、建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內

予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按

結算文件確定工程價款的，不予支持。《安徽高院意見》】

第二十四條法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，當事人實際

履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應．

當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標的，建設工程

施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設

工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際

履行的合同作為工程價款的結算根據。

實質性內容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質量、工程期限

三部分的內容。《浙江高院意見》

第二十五條由財政性投資的建設工程，發包人以財政投資評審機構未完

成竣工決算審計為由拒絕支付工程價款或要求以財政投資評審機構的審

計結果作為工程價款結算依據的，一般不予支持，但雙方當事人明確約定

以財政投資評審機構的決算審計結果作為工程價款結算依據的除外。《浙

江高院意見》

（1）當事人就同一工程簽訂的建設工程合同的實際內容與招投標文件不

一致發生爭議的，應當以招投標文件規定的計價方法或計價標準結算工程

價款。《深圳中院指導意見》

第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，

發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合

格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損

失。

《最高院司法解釋》

第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照

約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對

該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地

建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款

結算參照本解釋第三條規定處理。《最高院司法解釋》

第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經

過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算

工程價款的根據。《最高院司法解釋》

第九條建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人

要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材

料價格發生重大變化（這具體是一個什么標準？）的除外。

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致

工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結

算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。《江蘇高院》

第十一條法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人

實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應

當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建

設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結．

算根據。

法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人

實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際

履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合

同作為工程價款的結算根據。《江蘇高院》

13、非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與

發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際施工人

應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損

害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包

人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。《安徽高院指

導意見》

（二）、工程價款的鑒定

第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對

建設工程造價進行鑒定的，不予支持。《最高院司法解釋》

第二十六條當事人在訴訟前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對工

程價款作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不

予支持，但有證據證明鑒定結論具有《關于民事訴訟證據的

若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內提出，當事人超

過期限提出的，應視為已經認可。《浙江高院意見》

第二十七條合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事

人雙方又不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程價款的，

人民法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定部

門對工程價款予以鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的，按照證據規則的

有關規定，經法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項負有舉證責任

的一方承擔舉證不能的法律后果。《浙江高院意見》

第二十八條在一審訴訟期間已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人

具有相應的資質和資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，當事人上

訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟期間未對工程價款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的，

二審法院可以委托鑒定。《浙江高院意見》

11、建設工程造價鑒定。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣

工后，當事人雙方不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程

款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數額予以審定。審判實

踐中，

還應注意以下問題：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確

定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才

能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數；能不重新鑒定的，則不重新

鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中

已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合

法，且經過一審庭審質證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原

則上不予支持。一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經詢問當事

人同意在二審中鑒定的，可以不發回重審，由二審法院委托鑒定機構對當

事人爭議的工程款予以鑒定。

《重慶高原的意見》

（三）、工程價款的支付

（1）、發包人或監理單位已組織驗收并在填寫的《建筑工程驗收報告書》

或相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在

的質量問題作保修期內質量問題處理，發包人以工程存在質量問題為由，

要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。《深圳中院指導意見》

（2）、發包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經過一

定合理時間（３０）天）后應視為工程已竣工驗收，發包人以工程未驗收

或存在質量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。《深圳

中院指導意見》

第二十九條發包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由拖延竣工驗

收的，經承包人催告后在合理期間內仍未組織竣工驗收的，視為工程已竣

工驗收合格，發包人以工程未驗收合格或存在質量問題為由，要求不支付

或緩支付工程價款的，不予支持。

發包人應當履行組織驗收義務之日，為付款條件成就之日。《浙江高院意

見》

第三十條當事人約定工程價款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，

建設工程經竣工驗收合格，發包人已實際控制工程，承包人移交了工程現

場的，視為工程已交付使用，發包人以未簽訂工程移交協議等為由不支付

工程價款的，不予支持。《浙江高院意見》

第三十一條當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人

拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，

按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。《浙江高院

意見》

第三十二條承包人提交工程竣工結算文件后，發包人應及時審查。發包

人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不

完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計

算工程價款利息的，人民法院應予支持。《浙江高院意見》

（2）施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按雙方約定或簽

證單確定；

如果施工過程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙，雙方又重新約定工程造

價的，按新約定確定；沒有新約定或者新約定不明確的，則按實際工程量

和原合同確定的單項價格確定工程造價；

如果新的施工圖紙所涉及施工內容原施工合同沒有規定，雙方又未重

新約定工程造價或約定不明確，則按實際工程量，參照簽訂建設工程合同

時當地建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算。《深圳中院的

指導意見》

（3）、合同已約定工程價款或雙方已經委托中介機構審價并確認的價款，

與政府行政審計確定的價款不一致的，應以雙方確認的為結算依據。但在

合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無

效的情況下，可以將審計結論作為結算依據。《深圳中院的指導意見》

（4）承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構

配件、設備的品種、規格等情形，發包人要求核減原材料差價的，應予支

持。《深圳中院的指導意見》

（5）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程

范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進

行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工

程造價進行重新結算。《廣東高院的意見》

（6）當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事

審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合

同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工

決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、

審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財

政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡．

意串通損害國家利益的除外。《廣東高院的意見》

第七條經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但

因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同

約定的價款結算的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

建設工程合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調整合同

價款的，應按照以下方式處理：

（1）、在固定總價若干范圍（“若干范圍”如何來界定，是在合同中約定

嗎？）以外增加的工程量，應計入合同價款。

（2）、固定總價包干范圍約定不明，如發包人不能證明該增加的工程量已

包括在包干范圍內的，應計入合同價款。（舉證責任在發包人。）

（3）、發包人以固定單價包干形式招標而簽訂固定總價包干合同后，發生

工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價。

（4）、簽訂固定總價合同后，工程發生重大變化或固定總價所依據的設計

圖紙發生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。《深圳

中院的指導意見》

第十二條建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施

工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施

工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工

程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。《江蘇高院》

第十三條由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財

政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包

人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

15、固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者

總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格

按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，

承包人主張按定額計算工程款，而發包人要求按定額計算工程款后比照包

干價下浮一定比例的，應予支持。《重慶高原的意見》

17、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定,但發包人與承包人自

行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程,并由國家對工程

款結算依法進行管理的除外。《廣東高院的暫行規定》

（1）建設工程合同無效或解除的，承包人主張工程款，發包人提出對已

完成工程進行質量鑒定的，應予支持。《深圳中院的指導意見》

（1）、當事人約定工程款于工程竣工驗收并交付后支付的，建設工程已竣

工驗收，發包人已實際控制工程，承包人已移交施工現場的，視為工程已

交付使用，發包人以未簽訂工程移交協議為由不支付工程款的，不予支持。

《深圳中院的指導意見》

（2）當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發包人拖延工

程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中

國人民銀行同期同類貸款利率自拖延之日起計息。（如何界定拖延？）《深

圳中院的指導意見》

（3）發包人拖欠工程款,應從工程驗收后或合同約定的付款期限屆滿之次

日起計付滯納金;發包人拒絕或拖延驗收的,應從合同約定的工程驗收期限

屆滿之次日起計付滯納金,沒有約定工程驗收期限的,則從工程竣工或施工

人要求發包人驗收的期限屆滿之次日起計付滯納金。《廣東高院的暫行規

定》

第十四條承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人

要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但

承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。《江蘇高院》

第十六條建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價

款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予

支持。

建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人

對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

十一、關于優先受償權的問題

關于建設工程價款優先受償權問題的批復

（2002年6月11日審判委員會第1225次會議通過，2002

年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）

法釋〔2002〕16號

上海市高級人民法院：

你院滬高法〔2001〕14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》

收悉。經研究，答復如下：

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中

華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的

優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品

房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材

料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日

或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個

月后施行。

（1）發包人已按約定支付工程價款或辦理結算，但在建設工程竣工之日

或建設工程合同約定的竣工之日起六個月內，承包人請求確認建設工程價

款優先受償權的，應予支持。（什么意思？）《深圳中院的指導意見》

）在工程竣工驗收合格前，建設工程合同被解除的，承包人對已完工2（．

程享有建設工程價款優先受償權，承包人行使優先權的期限為六個月，自

建設工程合同解除之日起計算。《深圳中院的指導意見》

（3）建設工程合同無效，承包人主張建設工程價款優先受償權的，不予

支持。《深圳中院的指導意見》

（4）承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的，建設工程價款

優先受償權不能隨之轉讓。《深圳中院的指導意見》

（5）建設單位直接發包的基礎工程，享有工程價款優先受償權。建設單

位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，在該工程增加價

值的范圍內享有工程價款優先受償權。總承包人分包的專業工程，專業工

程分包人不享有工程價款優先權。《深圳中院的指導意見》

第十九條建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期

限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款

優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。《江蘇

高院》

第二十條承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償

權隨之轉讓。《江蘇高院》

第二十一條承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，

包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實

際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違

約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權

的受償范圍。《江蘇高院》

第三十七條裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權的，可予以支

持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的，不予支

持。《浙江高院》

第三十八條建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人主

張工程價款優先受償權的，可予支持。《浙江高院》

第三十九條學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體

的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施工程的承包人主張工程價款優

先受償權的，一般不予支持。不改變使用功能、不影響公益事業性質的，

可以支持。《浙江高院》

第四十條承包人的優先受償權范圍限于建設工程的工程價款，包括承包

人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資款、履約保證

金等實際支出的費用。

發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設

工程價款優先受償權的受償范圍。《浙江高院》

第四十一條建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使

期限自建設工程竣工結算之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工

程價款優先受償權的行使期限自建設工程施工合同約定的竣工之日起六

個月；建設工程施工合同在合同約定的竣工之日前已經解除的，為合．

同約定的竣工之日起六個月。《浙江高院》

十二、關于履約保證金、質量保證金、的有關問題

（1）建設工程合同約定履約保證金、質量保證金在工程質量不符合約定

或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數額大，承包人認為全部罰

沒過高的，應當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關于調整

過告違約金的規定處理。《深圳中院的指導意見》

（2）建設工程合同對工期、質量、違法分包或非法轉包等的約定，

視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但未經承包人同

意的，抵扣行為無效。《深圳中院的指導意見》

十三、關于保修金問題

（1）當事人約定保修金在保修期屆滿后支付的，地基基礎工程及主體結

構工程的保修金應在工程竣工驗收2年后返還。《深圳中院的指導意見》

十四、關于訴訟時效的問題

（1）建設工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限

為起算時間，工程質量保修款的訴訟時效以保修款返還日起算。《深圳中

院的指導意見》

（2）建設工程質量訴訟時效，以知道或應當知道發生質量問題之日起起

算。①發包人請求總包人、分包人承擔質量違約責任的，訴訟時效為兩年；

②發包人、所有權人、實際使用人、受損害人請求總包人、分包人、實際．

施工人或保修義務人承擔侵權責任的，訴訟時效為一年。《深圳中院的指

導意見》

（3）承包人要求結算工程價款的訴訟時效為二年，自工程竣工或承包人

移交完畢竣工檔案資料或施工合同解除之日起計算。《深圳中院的指導意

見》

13、訴訟時效。承包人起訴請求發包人支付工程款，發包人以承包人主張

權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權益。對

于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定，或者承包人提

出結算書后發包人不及時審核和簽字，發包人以超過訴訟時效為由拒付工

程款的，不予支持。《重慶高院意見》

十五、關于違約金和墊資款利息

（1）沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，

一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支

持。

但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付

之日起計算訴訟時效期間；

如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算

之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒

定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。《廣東高院

的意見》

第二十七條建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違

法分包等情形對承包人處以的，該約定應當視為當事人在合同中約定

的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四

條的規定予以調整的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

十六、關于訴訟主體的問題、承發包雙方責任承擔問題：

第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包

人和實際施工人為共同被告提起訴訟。《最高院司法解釋》

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院

應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或

者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工

人承擔責任。

《最高院司法解釋》

1、因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款

的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院

可追加發包人為第三人。

因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，

人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

《安徽高原的意見》

并對合作建其他經濟組織或個人合作建設工程，兩個以上的法人、、）1（．

設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合

同而發生糾紛的、其他合作建設方應與簽訂建設工程合同的合作方共同對

建設工程合同的履行承擔連帶責任。《深圳中院的指導意見》

（2）、建設工程合同的發包人非建設工程項目的所有人，發包人以自已的

名義實際履行合同的，建設工程的所有人與發包人共同對建設工程合同的

履行承擔連帶責任。

工程代建合同的委托人與受托人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責

任，但建設工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發包人承擔合同約定

義務的除外。《深圳中院的指導意見》

（3）建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同

約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工

程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。《廣東省

高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

（1）因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而由實

際施工人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人，承包人提出將發

包人列為第三人,并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的,可將發

包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包

經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告。《廣東高院關于審理

建設工程合同糾紛案件的暫行規定》

（2）因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審理中查明有轉包的,

實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶,應追加實際施工人作共同被告

責任。《廣東高院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》

（3）施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業名義簽訂建

設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不

必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。《廣東高院關于審理建設工程合

同糾紛案件的暫行規定》

（4）勞務分包人不屬于實際施工人，勞務分包人以建設工程的發包人為

被告主張勞務報酬的，不予支持。《深圳市中級人民法院關于建設工程合

同若干問題的指導意見》

（5）施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂

建設工程合同而被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被

告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包

人損失的,應承擔連帶責任。（對其他的違約行為要不要承擔連帶責任？）

《廣東高院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》

（6）兩個以上的承包人聯合承包工程由其中一方與發包人簽訂建設工程

合同而發生糾紛的,其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。《廣

東高院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》

（7）兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程,并對合作建設

工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同

《廣東高院關于審理建其他合作建設方應列為共同原被告。,而發生糾紛的．

設工程合同糾紛案件的暫行規定》

第二十三條實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一

般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工

人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法

院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的

工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。《江

蘇高院》

第二十四條合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽

訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連

帶責任的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

第二十五條掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合

同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。《江蘇高院》

第二十六條發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，

承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；

造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。《江蘇高院》

、掛靠施工的結算。根據《關于審理建設工程施工合14．

同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人可以直

接起訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，

并追加承包人、轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。

此種保護實際施工人的規定在實踐中不應過于泛化。如實際施工人未向發

包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發包人請求支付工程款，

發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人

民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；

發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查確已支付且付款正當的，

可以支持。《重慶高院的意見》

19、發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程

合同的,應對無效合同承擔相應的過錯責任。《廣東高院關于審理建設工程

合同糾紛案件的暫行規定》

2、實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，

實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人

民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；

發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際

施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。《安徽高院

意見》

3、未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部

的法人或法人的分支機構為當事人。《安徽高院意見》

14、掛靠施工的結算。根據《關于審理建設工程施工合同糾

紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人可以直接起

訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并

追加承包人、轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。此種保護實

際施工人的規定在實踐中不應過于泛化。

如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發

包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并

拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴

訟情況通知實際施工人；發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審

查確已支付且付款正當的，可以支持。《重慶高院意見》

19、合同內容約定不明的補救

第八條建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明

確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照

國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》

的通用條款確定。《江蘇高院》

20、關于工程的竣工結算問題

第十五條發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在

合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整

為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工

程價款利息的，人民法院應予支持。《江蘇高院》

《安徽高院意見》

20、關于工程的鑒定問題

第十七條當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程

作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，

但有證據證明鑒定結論具有《關于民事訴訟證據的若干規定》

第二十七條第一款規定的情形除外。《江蘇高院》

20、關于工程的交付問題

第十八條建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議

的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議

簽訂日視為建設工程交付日。《江蘇高院》

21、關于表見代理問題

第二十二條承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人

要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債

權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。《江蘇高

院》

22、關于違法利潤的收繳問題

第二十八條承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工

人支付的管理費，人民法院可以收繳。《江蘇高院》

22、關于黑白合同問題

12、“黑白合同”及備案合同。經過招標投標的項目，發包人與承包，在雙

方因工程款結算發生糾人簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”）．

紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。

不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，發包方直接與承包方

簽訂建設工程施工合同，并按照建設行政主管部門的規定，將施工合同在

相關行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發

包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差

異的，應當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同

作為結算依據，登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。如果當事

人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數，則應

認定以另一份合同作為雙方的結算依據。《重慶高院的意見》