二級工傷賠償代理詞

二級傷殘仲裁代理意見

來自柳士荷律師網”

首席仲裁員、仲裁員：

本人以前在南京執業，為徐兵親戚，受其之托托，擔任其本次仲裁代理人，

為依法履行職責，現本著以事實為依據，以法律為準繩的原則，就本案發表以下

代理意見。

代理意見之一、徐兵的工傷事實已經經過勞動行政部門的調查認定，無庸置疑。

由此事實可得知，盡管被申請人與申請人之間未訂立書面的勞動合同，但本案二

者之間的法律關系依法應當認定為勞動法律關系，原告為勞動法所規定的勞動

者，被告為勞動法所規定的用人單位,雙方之間存在著事實上的勞動法律關系，現

在出了事用人單位理應承擔各種賠償責任。

代理意見之二、被申請人反復強調已經與申請人簽訂了勞動合同，即

《培訓協議》。那我們也來多面來反證它根本不是勞動合同：其一，該協議本身

第六條已經白紙黑字寫著：培訓期間，甲乙雙方不建立勞動關系這種說法本身違

法），雙方不具禱動的權利和義務。培訓期滿經考核合格，甲乙雙方簽訂三至五

年的勞動合同……”，彩虹公司已經先前在這培訓協議上反復強調它不勞動合

同！現在出事了說它是勞動合同，這不是前面說話后面擺手的很滑稽搞笑的事

嗎？彩虹公司搞這個培訓協議本來是想隨時解顧不聽話的勞動者（以沒簽訂勞動

合同為由），現在出了嚴重的工傷事故，卻又想拿它做擋箭牌，說它是勞動合

同。這個培訓協議真能夠左右逢源兩面光嗎？我認為司法部門不光要否定該

公司的說法，還要對這樣不誠實的用人單位予以處罰。其二，勞動合同有三種形

式：固定期限、無固定期限及完成一定工作成果為期限的勞動合同，這個培訓協

議與此它算哪一門合同呢？其三，勞動合同有其最基本法定要件，包括工作崗

位、月工資、工作期限等，請問該協議哪點體現這些要件？出事時徐兵都不明

白到底應該是什么崗位，學的是涂漆工種，叫他干的突然轉崗為鉻化劑工

種，該崗位充滿危險，卻讓沒受過該崗位任何培訓的人突然上該崗。這

是一種嚴重的違反安全生產法的用工行為，你說他到底應在什么崗位？協議

上有體現嗎，還說它是勞動合同嗎？綜合以上三點，如果再說這個培訓協議是

勞動合同，它已經變得體無完膚，面目全非了。

代理意見之三、徐兵及其家屬堅決不接受彩虹公司強行為徐兵所買的養老保

險。這純粹是民意、一廂情愿的行為。在強買養老保險之前所買的工傷

保險都被浙江紹興社保部門否定了，在此之后所強買的社保在我們六安還能認

可？未出事不給他買，出了事堅決要給他買，這不太奇怪了？原來硬性給我徐

兵買的基數是月資1318元！目的是為以后的各種賠償尋最低工資依據（也

就是自己為自己編的依據）?，F在干苦力的這個工資兩倍，接受的人也不多，不

能都把人當傻子。關于徐兵這種情況的工資定性，法律有明確的定性，你就是

強買了也沒用。國務院＜工傷保險條例＞第六十四條；《關于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款；安

徽省工資支付規定第四十四條第（四）款；六安六工傷保險市統籌實施意見中

都有明確的規定，彩虹公司的單方操作行為徒勞無益，因為它明顯違反國務院

行政法規、安徽省地方法規以及六安市的該法規的實施辦法，有法不依，隨意

給徐兵工資定調為1318元是明顯違法行為?！豆ｋU條例》第六十四條對

本人工資的規定：它是職工在上一年度平均月繳費工資．由于發生工傷的時間可

能在一年中的任何一天，在繳費工資時，只能通過計算上一年度的月平均工資，

才能得出比較公平．同時根據《關于審理人身損害賠償案件適用法

律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款的規定：“?…受害人不能舉證證明

其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一

年度職工的平均工資計算”的規定，在原告的工傷認定之后至定殘日前的這三個

月，被告應當按照安徽省上年度職工平均工資賠償原告的誤工費。徐兵本人沒有

上一年度的平均工資，所以只能依據《安徽省工資支付規定》第四十四條第

（四）款：勞動者前十二個月平均工資無法計算的，按照用人單位當地政府公布

的上年度職工月平均計算．另外《六安六工傷保險市統籌實施意見》第二條第

（五）款：統一工傷保險支付標準，工傷保險待遇支付中涉及工資基數計算的，

社會平均工資以六安市上年度職工的平均工資為準。六安市上年度（以二次鑒定

定殘日為準）月平均工資為2000.5元。各類賠償應當依法以這個基數為準。被

申請人自己在出事后強行給申請人續保，目的就是給受害人以1318月工資定調

是既沒法律依據（出事后強加）又沒現實依據，可到勞動力市場隨便問問，要人

家既要有技術又充滿危險還又是有毒有害的環境去出苦力誰能愿意去干。隨便

到路邊問問，老年婦女們在路邊綠化養護拔拔草，一天工資都五六十塊，六安

市交通事故，受害人躺在床上，不論有無證明誤工費一律以72一天算，相比

之下，一個青壯年在如此環境之下出苦力給人家一天四十塊錢？不光違法，

也太欺負人了吧。

代理意見之四，基于相關法律依據及其他多種原因，申請人堅決要求與被申請人

解除勞動關系，要求被申請人一次性給予各項賠償。法律依據如下：

其一，依據《工傷保險條例》第三十五條第二款規定：勞動合同期滿，或

者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和殘

傷補助金?！蛾P于農民工參加工傷保險有關問題的通知》（勞社部發[2004]18

號）之規定：1至4級傷殘長期待遇的支付，可試行一次性支付和長期支付兩

種方式，供農民工選擇。在農民工選擇一次性或長期支付方式時，支付其工傷

保險待遇的社會保險經辦機構應向其說明情況。一次性享受工傷保險長期待遇

的，需由農民工本人提出，與用人單位解除或者終止勞動關系，與統籌地區社會

保險經辦機構簽訂協議，終止工傷保險關系。1至4級傷殘農民工一次性享受

工傷保險長期待遇的具體辦法和標準由?。ㄗ灾螀^、直轄市）勞動保障行政

部門制定，報?。ㄗ灾螀^、直轄市）人民政府批準。緊接著《安徽省勞動和社

會保障廳關于進城務工人員工傷保險有關問題的通知》（勞社[2005]83

號）就有明確的賠償標準，見訴訟請求賠償清單。彩虹公司出事前沒有為徐兵購

買工傷保險，終止勞動關系協議只能與該公司簽。試想，已經辦了工傷保險都可

要求社會保險經辦機構一次賠償，對于完全沒有保障的的公司更沒有任何理由不

進行一次賠償。

其二，申請人與被申請人關系惡化，曾多次發生暴力沖突，且廠方在關鍵

的階段突然停止醫療，雙方關系已沒有任何調和維系的可能，以長期方式

極不相容，長期打打鬧鬧罵罵冽冽不是個事，公司不想一次賠償不過是在將來

尋求逃避責任的機會。

其三，被申請人畢竟只是自生自滅的非國有私營企業，長期待遇沒有任何

保障，該公司本身能有多長時間的存在也是個非常大的問號，說不定三五年散

伙?，F在的公司最大的特點就是不穩定性，廠房都是鋼結構拚裝的，拆拆弄弄

就突然消失了。另外幾乎所有公司一旦經營勢頭不對馬上就會抽逃出資（司法

機關也曾說過，如果以抽逃出資罪，可以對所幾乎所有公司進行立案，這說明抽

逃出資普遍存在），會在幾天之內把資產弄光，剩下都是債務，說起來搞個破

產程序先進行先維護職工利益，都是債務拿什么來維護？正常人還能夠干干別的

維持生活，作為一個完全失去勞動能力的二級傷殘人員拿什么來生活下去？！

勞社[2005]83號文件載明了單位買了工傷保險都能要求與社保機構簽協議一

次補償到底，對這些很不穩定隨時可能不存在的各類公司，一次性賠償不應有任

何爭議。三五年變了股東轉了產，以長期支付方式突然斷電應該哪個部分來

負責？國家財政上沒這項開支的情況下誰來承擔這個保證責任？這也就是國務

院及各級省市人民政府勞社部提出的一次支付或長期支付兩種方式供受害人選

擇的考慮

所以就目前的各種而言，申請人只能選擇一次支付，與被申請人解除勞動

關系。

代理意見之五是分別闡明各項賠償的法律依據：

其一，依據《安徽省勞動和社會保障廳關于進城務工人員工傷保險有關問

題的通知》（勞社[2005]83號）可以要求一次賠償傷殘津貼：2000.5元（上年

度職工平均月工資）X8%X51介月=877419.3元。

32歲—75歲）；養老翼位代繳部分2000.5X20%<33個月

=134433.6元。醫療保險2000.5X6%X3個6月=40330.08元（根據《工

傷保險條例》第三十三條第二款的有關規定：職工因工致殘被鑒定為一級至四

級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫療保險

費）；

其二，護理費:2000.5X4%X516個月32歲-75周歲平均壽命43年）

=412903.2元（依據《工傷保險條例》第32條第2款，生活護理費按照生活

完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，

其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。）

其三，假肢費用依據《工傷保險條例》第三十條：工傷職工因日常生活或者

就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和

配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。被

申請人沒有為申請人購買工傷保險，只能由該單位支付。

安徽省民政廳核定資質的假肢安裝公司，根據廳的有關規定和意見，安裝

39800元的電子假肢手：四年換一次，共換11次，年修費8％，具體如下：

1:11次共換費用：11次X39800=43780元

2:39800>8%（年修費）X43年=3184X43=13691元

3:11次更換假肢交通食宿費:60元/天X7（天X2人=8400元；1

次來回交通費及市內交通費：28+20）X11X2=105元;70天生活補助

費:20X70X2=280元0

本項合計:437800＋136912+8400+1056+2800=586968元

其四、一次性傷殘補助金:2000.5X35個月=70017.5元（依據《安徽省實施

〈工傷保險條例〉辦法》第二十八條（七）一次性工傷醫療補助金和傷殘就

業補助金）；

其五、親屬供養費:按一個孩子供養至18歲，按上年度人均消費支出

5019.81元計算:5019.8X18／X21=45478.2元（依據安徽省實施《工

傷保險條例》辦法第三十三條傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費

調整的辦法由省勞動保障行政部門會同省財政部門制定。（如果說他殘廢

了不需要結婚生子，那是沒有人性的話。）

（徐兵多次說，如果司法機關在有法不依的情況下不支持申請人的合法

請求，三五年后公司不存在了，導致將來沒法生活的情況，我只能司法機

關要飯吃。）

代理意見之六、必須特別強調對受害人進行精神撫慰金賠償，數額為八萬元。

依據《中華人民共和國安全生產法》第四十八條：因生產安全事故受到損害

的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權

利的，有權向本單位提出賠償要求。同時《安徽省高級人民法院審理人身損害

賠償案件若干問題的指導意見》第二十條第一款中：“……工傷待遇以貨幣形式

支付的可以扣除第三人已經賠償的部分，但營養費、精神撫慰金不應扣除?！?/p>

的規定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應予支持。據此，工傷

受害人依據《中華人民共和國安全生產法》第48條的法律規定，受害人當

然有權向用人單位主張工傷賠償法規之外的民事賠償請求權，我們對工傷受害人

依法主張的民事賠償請求權依法就應當予以支持。如前所述，精神撫慰金是我

國民事立法所確立的一項基本的民事權利，當然屬于“依照民事法律尚有獲得

賠償的權利”。被告依法必須予以賠償。職工在少腿缺胳膊完全失去勞動能

力，連生活都基本不能自理的情況下，精神可以說已經徹底崩潰。事出一年多徐

兵本人天天關門不出，以淚洗面，經常出現神志恍惚，家里都擔心他會不會支撐

不下去，火不燒哪皮哪不疼，可以想象在這種情況下徐兵本人精神痛苦到何種程

度？如此痛苦不賠償精神撫慰金，那民法上干脆刪去所有精神撫慰條款，況且

還有明確的法律支持。

代理人：柳士荷二O一一年十月

六日

代理人關于精神撫慰金賠償的特別書面論述

《中華人民共和國安全生產法》第四十八條非常明確地規定了：

“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有

關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求?！?/p>

勞動部在《關于貫徹執行V中華人民共和國勞動法〉若干問題

的意見》第九十八條中規定：“適用法律、法規、規章及其他規范性文件遵循下

列原則：（1）法律的效力高于行政法規與地方性法規；行政法規與地方性法規效

力高于部門規章和地方政府規章；部門規章和地方政府規章效力高于其他規范性

文件。”

《中華人民共和國安全生產法》系法律，《工傷保險條例》系法規，二者

之間的法律效力不言自明。

根據《中華人民共和國安全生產法》第四十八條及相關民事法律的規定，原

告有權向被告提出住院期間醫療費、護理費、殘疾輔助器具、工傷待遇和精神撫

慰金的賠償要求。這是無庸置疑地原告依法所享有的民事權力，任何人不能予以

非法剝奪。下面對原告主張的誤工費、精神撫慰金予以著重說明：

首先，從工傷保險制度的歷史沿革來看，工傷事故責任本就脫胎于侵權責

任，工傷保險最早也是起源于民事侵權賠償制度，工傷保險責任實際上就是一種

從雇主責任中分離出來的損害賠償責任。

因此，工傷保險補償是民事侵權賠償中的一種特殊類型的賠償，工傷保險補償的

功能主要在于對勞動者給予及時的補償，而對于補償不足的部分，工傷受害人就

工傷補償不足的部分當然地享有民事賠償請求權。

其次，從勞動法與民法的關系看，勞動法與民法是特殊法與一般法的關系，

勞動法是特殊法，民法是一般法。勞動法有規定的，應當適用勞動法的規定，勞

動法沒有規定的，應當適用民法的規定。而且廣義上的勞動法是調整勞動關系以

及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的各種法律規范的總稱，包括《勞動

法》、《工會法》、《安全生產法》、《職業病防治法》、《民法通則》、《民

事訴訟法》等等調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律法

規。因此，民法及其他法律中調整勞動關系的法律規定本身就是勞動法的一部

分。所以依照有關民事法律，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地享有民事

賠償請求權。

第三，勞動關系是在現代產業社會條件下由簡單少量的雇傭關系發展演變而

來的。對勞動關系中勞動者的保護程度，不應當低于對雇傭關系中雇員的保護程

度。針對工傷事故賠償領域出現的侵權損害賠償與工傷保險補償競合的問題，特

別是針對工傷保險補償的力所不及之處，侵權責任特別是精神損害賠償責任，就

不應當被排除在外。只有在工傷事故中貫徹人身損害賠償的侵權責任法學理念,

才能更好地維護勞動者的利益。據此，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地

享有民事賠償請求權。

以上三點是從法理上說明了工傷受害人有權主張精神撫慰金的理由，那么在

中國現行的法律條文中是否有這方面的規定呢？答案是肯定的。

第四，從我國具體的法律規定來看，我國的現行法律在對工傷受害人的保護

上，也體現出更為全面完善的傾向。中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常

務委員會第二十四次會議2001年10月27日通過并公布施行的《中華人民共和國

職業病防治法》第52條規定：“職業病病人除依法享有工傷社會保險外，依照

有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求?！敝腥A

人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議2002年6月

29日通過并公布施行的《中華人民共和國安全生產法》第48條也規定：“因生

產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法

律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。”《安全生產法》和

《職業病防治法》均規定工傷職工除依照工傷保險法規享有工傷保險待遇外，仍

有權依照民事法律向用人單位主張民事賠償。因此，工傷受害人就工傷補償不足

的部分當然地享有民事賠償請求權。

第五，關于如何理解《關于審理人身損害賠償案件適用法律若

干問題的解釋》第十二條第一款“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動

者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單

位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”和《安徽省高

級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第二十條第二款：

“工傷保險補償和人身損害賠償的責任主體是同一單位的，受害人只能選擇一

種賠償。”的問題。本代理人認為，兩院的司法解釋的真正含義是：對于工傷保

險補償和人身損害賠償中存在競合的傷殘補助金等一致性賠償項目，根據特殊法

優于普通法的原則，應當適用工傷保險補償法律規定，且權利人不能獲得雙份賠

償利益。這才是兩院司法解釋的本義所在。而對于工傷保險補償法律中所沒有規

定的精神撫慰金等民事賠償項目，根據特殊法沒有規定的則依據普通法規定的原

則，工傷受害人當然還享有民事賠償請求權。兩院的司法解釋的目的和作用只是

為避免受害勞動者就同一賠償項目獲得雙重利益。眾所周知，作為司法解釋，根

據上位法優于下位法的原則，司法解釋的效力不能超越法律，它應當在法律法規

的范圍和框架內進行，勞動部對此在《關于貫徹執行V中華人民共和國勞動法＞

若干問題的意見》第98條中也非常明確地規定：“適用法律、法規、規章及其

他規范性文件遵循下列原則：（1）法律的效力高于行政法規與地方性法規；行政

法規與地方性法規效力高于部門規章和地方政府規章；部門規章和地方政府規章

效力高于其他規范性文件”。作為國家執法機關的和安徽省高級人

民法院，根本就不會、同時也不可能作出否定中華人民共和國全國人民代表大會

常務委員會所制定的法律規定的司法解釋，在事實上兩院的司法解釋中也根本就

沒有否定《安全生產法》以及《職業病防治法》相關法條效力的條款。相反，以

精神撫慰金賠償項目為例，《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問

題的指導意見》第二十條第一款中：“……工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除

第三人已經賠償的部分，但營養費、精神撫慰金不應扣除。”的規定，充分地說

明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應予支持。據此，工傷受害人依據《中華人

民共和國職業病防治法》第52條和《中華人民共和國安全生產法》第48條的

法律規定，當然有權就工傷補償不足的部分享有民事賠償請求權。

第六、對于我國目前的民事損害賠償法律制度而言，精神損害賠償請求權是

我國民事立法所確立的一項新的民事權利，它未被工傷保險待遇所包涵，屬于

《中華人民共和國安全生產法》規定的“依照民事法律尚有獲得賠償的權利”。

黨的十七大提出以人為本，執政為民的執致理念，其核心思想就是保護廣大

人民眾利益。中國的法律制度也應當與時俱進。精神撫慰金在上個世紀九十年

代以前是不被中國的民事賠償法律制度所承認的，但是隨著時代的進步及廣大司

法工作者的努力，精神撫慰金終于在2001年《關于確定民事侵權

精神損害賠償責任若干問題的解釋》中得到確認?，F在中國已經進入了二十一世

紀，黨的十七大提出了以人為本的執政理念，《勞動合同法》等一系列法律的制

定、實施也反映了中國政府貫徹以人為本、執政為民的理念。從大的方面而言，

作為法律工作者，我們必須依法行事，并且每一位法律工作者都應當以自己的實

際行動來推動中國法律制度的進步。落實到本案，就是原告依據《完全生產法》

第四十八條向被告主張的勞動法規規定之外的民事賠償項目是否應當予以支持的

問題。既然《安全生產法》等勞動法律已經賦予了工傷受害人向用人單位主張工

傷賠償法規之外的民事賠償請求權，我們對工傷受害人依法主張的民事賠償請求

權依法就應當予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項新

的民事權利，當然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償的權利”。被告依法必須予

以賠償。