關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋的理解及適用

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《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的

解釋》的理解與適用

陳現杰

一、起草司法解釋的相關背景和指導思想

近年來，隨著我國經濟發展和社會生活形態的日趨豐富和多元

化，侵權案件從類型、數量和法律關系的復雜程度等方面都發生了較

大的變化，給侵權糾紛案件的審理帶來了許多新情況和新問題。民

法通則對侵權民事責任的規定比較原則，最高法院《關于貫徹執行

民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)雖有所補充但

仍不能適應當前審判實踐的迫切需要;尤其是人身損害賠償的范圍和

計算標準，過去一直沒有統一的規范可供遵循，使人民法院對相關

案件的審理常常面臨法律適用上的困難。審判實踐中，人民法院通

常參照1991年9月22日國務院發布的《道路交通事故處理辦法》(以

下簡稱《辦法》)確定人身損害賠償的范圍和計算標準。《辦法》的

規定，對人民法院審理人身損害賠償案件起到了積極作用。但隨著

我國經濟發展和人民生活水平的提高，《辦法》規定的賠償標準已

不能充分體現填補受害人損失的民事損害賠償理念。另一方面，由于

對賠償范圍和標準沒有統一規定，有關部門就各種侵權類型的人身

損害賠償制定了各不相同的標準。盡管有些單行規定符合國際慣例，

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但由于賠償標準問題牽涉分配正義，對民事權利影響極大，所以在遵

循國際慣例的前提下，仍應當按照民法基本原則制定統一的賠償標

準，以確保法律適用的統一。《關于審理人身損害賠

償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的起草制定，

既是由于審判實踐的迫切需要，也是為了依法公正審理人身損害賠償

案件，保護公民(自然人)的合法權益，維護國家法制統一。

在起草過程中，《解釋》的指導思想經歷了兩次較大的變化。第

一次變化，是對過去既有的賠償標準和賠償原則持基本否定的態度，

完全拋棄我國歷來采取的定型化賠償模式，按照主觀計算方法設計新

的人身損害賠償模式，實行差額賠償。在征求有關部門意見中，此種

差額賠償模式受到了質疑和批評。結合實務進行具體計算的結果也表

明，完全按照主觀計算方法設計的差額賠償模式脫離中國實際，強化

了貧富不均和兩極分化的對立，不符合我國的社會公共政策。在否定

之否定的基礎上，我們對起草《解釋》的指導思想進行了調整，重新

回到從中國實際出發，按照主觀計算與客觀計算相結合的方法設計的

定型化賠償模式，同時根據國家統計部門的建議，對賠償所依據的統

計指標進行了調整，在較為充分地保護受害人利益的基礎上，兼顧人

身損害賠償制度的歷史連續性和社會公正性，適當平衡當事人雙方的

利益，制定了這一司法解釋。

二、關于人身損害賠償法律關系的一般規定

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人身損害賠償是人民法院受理的侵權案件的一種主要類型。從法

律關系的角度看，人身損害賠償體現為一種債的法律關系，即侵權損

害賠償之債。《解釋》從權利保護范圍、賠償法律關系的主體以及賠

償法律關系的內容三個方面明確了人身損害賠償的請求權基礎、賠償

請求權人以及訴訟請求的內容，對正確適用法律保護當事人合法權益

具有重要意義。

(一)關于權利保護范圍。《解釋》列舉為生命權、健康權、身體

權三項具體人格權。人格權是關于人的尊嚴和價值的權利，在抽象意

義上被稱為一般人格權，性質上是一種母權，是由各種具體人格權所

衍生的上位權利。具體人格權又稱個別人格權，是立法上以排他的歸

屬范疇予以確定和保護的特定人格利益，如生命權、健康權、身體權、

名譽權、肖像權、隱私權等。我國司法實踐中所稱的人身損害賠償糾

紛，實際上是指自然人的生命權、健康權、身體權這幾項具體人格權

遭受侵害，賠償權利人請求賠償財產損失和精神損害發生的損害賠償

糾紛。人身損害的人身，與民法理論上的人身權并非同一含義。前者

是指生命權、健康權、身體權的客體，后者則是人格權與身份權的集

合與縮略。習慣上，人們通常把生命權、健康權、身體權稱為人身權，

而將名譽權、姓名權、肖像權、隱私權稱為人格權;但在理論上，生

命權、健康權、身體權通常被稱為物質性人格權;而名譽權、姓名權、

肖像權、隱私權則被稱為精神性人格權。無論物質性人格權還是精神

性人格權，本質上都是人格權，與身份權相對，與財產權更是迥然有

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別。《解釋》中的生命、健康、身體權，理論上應當從人格權的意義

上來把握。

(二)關于賠償權利人。賠償權利人，又稱賠償請求權人，是指基

于損害事實，有權請求損害賠償的受害人。賠償權利人包括:

1.直接受害人，即因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損

害的受害人。直接受害人原則上應為賠償權利人。但按照損害后果的

形態劃分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身體、健康受侵

害之受害人。生命受侵害以受害人死亡為成立要件。死亡結果導致受

害人權利主體資格消滅，不發生損害賠償請求權，死亡受害人亦非賠

償權利人，不能就其生命權受侵害請求損害賠償。立法上所認可的死

亡賠償，賠償權利人無論在理論上還是在事實上都應當是死亡受害人

的近親屬(繼承人)以及被扶養人。當然，在受害人因傷致死的情形，

其因搶救支出醫藥費或者因誤工減少收入，受害人本人就是賠償

權利人;受害人雖最終不治身死，其就搶救所發生財產損失的損

害賠償請求權，可以為其繼承人所繼承。但應區別的是，此時其作為

賠償權利人，是就其身體權受侵害主張權利，而非就生命權受侵害主

張權利。此外，其精神損害撫慰金的請求權，因具有人身專屬的性質，

除己依契約承諾或者己起訴的外，不得繼承。

2.間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關系或

者社會關系的媒介作用受到損害的人。在不法侵害他人致死的情形，

被害人既己死亡，其權利能力即行中比，固無損害賠償請求權之可言，

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惟其死亡影響其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有損害者，亦

得請求賠償，始合情理。根據我國有關法律、行政法規以及司法解釋

的規定，我國法律所保護的間接受害人，不僅包括死亡受害人的近親

屬以及其生前依法承擔扶養義務的被扶養人，而且還包括殘疾受害人

喪失勞動能力前依法承擔扶養義務的被扶養人。

(1)被扶養人。此之所謂扶養，是廣義的扶養，包括狹義的扶養

即平輩之間的扶養以及長輩對晚輩的撫養和晚輩對長輩的贍養。承擔

扶養義務的前提，是當事人之間具有法律規定的身份法益。被扶養人

包括未滿18周歲的未成年人以及喪失勞動能力又沒有其他生活來源

的成年人。根據《關于審理觸電人身損害賠償案件若干

問題的解釋》第4條第(9)項規定:被扶養人生活費“以死者生前或者

殘者喪失勞動能力前實際扶養的、沒有其他生活來源的人為限”;人

民法院審理人身損害賠償案件中普遍參照適用的《辦法》第37條第

9項也作了完全相同的規定。強調實際扶養，實質就是只承認現實的

扶養請求權，而不承認未來的扶養請求權。但損害事故發生時己經受

孕的胎兒后來出生且為活體的除外。

(2)近親屬。直接受害人因侵權損害事故死亡的情形，其近親屬

作為間接受害人享有獨立的損害賠償請求權，就其辦理喪葬事宜支出

的費用以及因受害人死亡導致的收入損失等財產損害和反射性精神

損害，有權作為賠償權利人請求損害賠償。關于近親屬的范圍，最高

人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》之五有明確規

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定:“近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟妹、祖父母、外祖父母、

孫子女、外孫子女。

未出生的胎兒是否享有賠償請求權的問題，《解釋》未涉及。傳

統的民法理論不承認未出生的胎兒為人身損害賠償的賠償權利人。對

未出生胎兒的損害，視為其母親的身體所受損害，僅由胎兒的母親享

有賠償請求權。現代民法理論肯定胎兒可以享有權利能力，但對其性

質則有兩種學說:其一為附解除條件說，認為胎兒出生前既己取得權

利能力，但將來如系死產時，則溯及喪失其權利能力;其二是附停}

卜條件說，認為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權利能力。兩說

在實務上的區別是，依前說則胎兒因他人故意或者過失行為遭受損

害，即享有損害賠償請求權，可由胎兒的父母以法定代理人的身份請

求損害賠償。胎兒出生后為死產的，其父母應依不當得利規定，返還

以胎兒名義受領的損害賠償;依后說則認為須待胎兒出生后不即死亡

的，方能就其未出生前所受侵害行使賠償請求權。未出生之前，將來

是否死產無從懸揣，其父母亦不能以法定代理人身份請求賠償。我國

民法通則未就胎兒的人身權益保護問題作出規定，理論上也未形成有

影響的學說。參考上述學說，我們傾向于采取附解除條件說。理由是

胎兒身體或健康受侵害往往與其母親遭受人身損害相聯系，采取附解

除條件說可以對基于同一侵權事實造成的人身損害合并進行審理，有

利于胎兒出生后及時得到救濟，符合訴訟經濟和訴訟效率原則。

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(三)關于賠償義務人。賠償義務人是指對造成受害人人身損害的

損害事故依法應當承擔賠償責任的自然人、法人或者其他組織。賠償

義務人包括以下情形:因自己或者他人的侵權行為依法應當承擔民事

責任的人;因其他致害原因依法應當承擔民事責任的人。具體可分為

四種類型:

1.承擔自己責任的賠償義務人。因故意、過失侵害他人生命、身

體或者健康的，行為人應當就其行為承擔損害賠償責任。在此情況下，

行為人即加害人就是賠償義務人，責任主體與行為主體相一致。

2.承擔替代責任的賠償義務人。替代責任，即為他人的侵權行為

承擔賠償責任。其較為典型的適用領域為雇主責任領域;此外，未成

年人的監護人就未成年人致他人人身損害的行為承擔賠償責任，其性

質上也是一種替代責任。替代責任，改變了傳統的過錯歸責原則，其

主要根據在于公共政策，即危險分擔的思想。因為雇主的替代責任可

以通過責任保險乃至社會保險方式向社會分散。就替他人的侵權行為

承擔責任而言，行為人的加害行為本身應當符合侵權構成要件，如系

一般侵權行為，其主觀上應有過錯。但就賠償義務人而言，則其承擔

責任系基于其與行為人的雇傭關系或者監護關系。此時賠償義務人與

行為人不一致。

3.因動物致人損害承擔賠償責任的賠償義務人。動物致人損害，

與因人的行為致人損害發生原因不同，前者系屬一種自然事實。但理

論上認為動物的所有人、管理人或者飼養人，對防}卜動物致他人損

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害負有管理的義務。發生損害事故的，所有人、管理人或者飼養人即

為加害人，應當承擔賠償責任，即作為賠償義務人。此時，賠償義務

人與加害人一致。

4.因物件致人損害承擔賠償責任的賠償義務人。物件，指建筑物、

構筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的

任何財產。物件致人損害是人身損害事故發生的一項重要原因，立法

上通常有一般物件致人損害以及建筑物、構筑物等地上工作物致人損

害的規定。我國民法通則第一百二十六條規定:“建筑物或者其他設

施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損

害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任。”我國立法未就物

件致人損害作概括規定，而是具體規定了建筑物致人損害這一物件致

人損害的特殊類型。在責任承擔上，一般采取過錯推定確定民事責任。

此時，所有人或管理人為加害人即賠償義務人。

(四)關于訴訟請求的內容。訴訟請求的內容就是對損害的填補。

人身損害賠償之損害包括兩個方面，即財產損失和精神損害。財產損

失又稱財產上損害，是指一切財產上不利之變動，包括財產的積極減

少和消極的不增加。現有財產的積極減少，稱為所受損失，或稱積極

損失;應增加的財產而未增加，稱為所失利益，或稱消極損失。具體

內容由《解釋》第17條關于賠償范圍的界定予以規定。

精神損害，民法理論上稱為非財產上損害，相對于財產上損害而

言，指沒有直接財產內容或者不具有財產上價值的損害。廣義的非財

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產上損害，是指財產損害以外的其他一切形態的損害，包括生理、心

理以及超出生理、心理范圍的無形損害，如肉體痛苦、精神痛苦以及

喪失既有的公眾信譽等。在此意義上的非財產上損害，不限于自然人

的精神損害，法人商譽貶損，通常也被包括在其中，被認為是一種無

形損害。狹義的觀點認為，非財產上損害指肉體痛苦和精神痛苦，須

以自然人生理和心理的感受性為基礎，故其主體范圍限于自然人，且

不包括精神病人和植物人等心神喪失或者知覺喪失的無民事行為能

力人。我們采取修正的狹義說，即認為精神損害包括積極意義和消極

意義兩個方面，前者為積極感受的肉體痛苦和精神痛苦即積極的精神

損害;后者為因侵害行為導致受害人喪失生理、心理感受性的消極精

神損害。

三、關于共同侵權行為

民法通則第一百三十條規定共同侵權應承擔連帶責任，但未明確

共同侵權的構成要件和類型。這在審判實踐中造成了對共同侵權的認

定不一致，從而導致對當事人權益的司法保護不能趨于一致。《解釋》

為保證法律適用的統一，對涉及共同侵權的三個問題作出了具體解

釋。

(一)關于共同侵權的構成要件，理論上有三種學說。主觀說認為，

共同侵權以侵權人有共同的意思聯絡為必要，即主觀上應當有共同故

意，才能作為共同侵權承擔連帶責任。理由是共同故意是承擔連帶責

任的道德基礎，也是將侵權行為一體化處理的法理基礎;沒有共同故

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意而承擔連帶責任，與沒有過錯而承擔民事責任，對責任承擔者同樣

不公平。客觀說認為，“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，

茍各自之行為，客觀上有關聯共同，即為足己”。行為具有關聯共同

性，是指數人的加害行為相互結合發生同一損害后果。依客觀說，行

為具有關聯共同性，即屬共同侵權，不以加害人之間有意思聯絡為必

要。折衷說認為，共同侵權的成立，應從主、客觀兩個方面來分析。

主觀上雖不以加害人有共同的意思聯絡為必要，但各加害人須均有過

錯，且過錯的內容是相同或者相似的;客觀方面須加害人的行為具有

關聯共同性，且共同構成損害結果發生的唯一原因。據此，有意思聯

絡的侵權行為固屬共同侵權;沒有意思聯絡，但基于相同內容的過失

或者基于相同內容的故意、過失之結合侵害同一受害人相同或者相近

民事權利的行為，屬于共同侵權行為。

我們認為，上述三說中，折衷說與客觀說并無本質的區別，折衷

說不過是客觀說的具體化、合理化。就客觀說與主觀說而言，兩者在

理論上各有其立論依據，難分軒侄;但在指導思想和價值取向上，主

觀說立足于責任人的責任承擔應與其主觀過錯相一致，從而主張嚴格

限制連帶責任的適用范圍;客觀說則立足于對無辜受害人應當給予充

分救濟的立場，主張應適當擴大連帶責任的適用范圍，在當事人之間

合理分配損害和風險。《解釋》采納了客觀說的立場，同時在具體構

成要件上參考折衷說作了進一步的界定。根據《解釋》的規定，共同

侵權可以具體劃分為以下三種類型:

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1.共同故意致人損害。此屬典型的共同侵權，主觀說、客觀說均

予認可。

2.共同過失致人損害。共同過失指對損害發生的可能性有認識上

的共同性，但均有回避損害的自信。早期的主觀說以必要的共謀為要

件，不認可共同過失致人損害構成共同侵權。但目前持主觀說的學者

一般認為共同侵權包括共同故意和共同過失。但共同過失之共同，是

否以一定程度的意思聯絡為必要?即是否須有對損害認識之交流，或

者只須客觀上應有共同的認識，交流與否在所不問?臺灣學者王澤鑒

在“共抬重物登高案”中持前說;實務中則有持后說的，如“相約在

高速路上賽車案”中，肇事司機雖與相約賽車的共同侵權人就在高速

路上賽車有相約之意思聯絡，但對損害之認識及彼此有無回避之自信

并無信息交流，僅在客觀上應有共同認識。此種情形，實務上仍認定

其屬于共同過失。

3.雖無共同故意、共同過失，但加害行為直接結合發生同一損害

后果的，亦構成共同侵權。其構成要件是:第一，須各行為人的行為

均為積極的加害行為，即直接侵害他人生命、身體、健康等權利客體

的行為。第二，須各行為人的行為相互直接結合。例如，兩車相撞致

行人傷亡。直接結合可從以下幾個方面判斷:加害行為具有時空同一

性;加害行為相互結合而為損害結果的唯一原因。第三，須損害結果

不可分，即具有同一性。二人以上的行為符合以上條件的，即屬行為

競合，構成共同侵權，各侵權責任人應當依照民法通則第一百三十條

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規定承擔連帶責任。與行為競合密切相關的是原因競合。所謂原因競

合，即數個原因間接結合發生同一損害結果，也就是所謂多因一果。

傳統民法理論認為，多因一果系數人無意思聯絡的分別行為間接結合

在一起，相互助成而發生同一損害后果。其構成要件是:第一，各行

為人的行為均為作為行為，對損害結果的發生均有原因力。第二，各

行為人的行為相互間接結合。間接結合的判斷標準:數行為作為損害

結果發生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨立，但互為

中介;數行為分別構成損害結果的直接原因和間接原因。第三，各行

為人沒有共同的意思聯絡，且各行為人主觀上非屬故意侵權或者故意

犯罪。第四，損害結果同一。由于多因一果致人損害并非數人共同積

極加害，故其責任承擔與共同侵權不同，即不承擔連帶責任，而是根

據行為人的過錯大小或者數行為致損害結果發生的原因力比例分別

承擔相應的民事責任。

《解釋》對共同侵權采取客觀說，是基于如下價值判斷:

1.客觀說與主觀說的本質區別，在于應當如何確定連帶責任的適

用范圍。主觀說嚴格限制連帶責任的適用范圍，只承認共同故意的加

害行為構成共同侵權，不利于對受害人的司法保護。客觀說將共同侵

權的類型從共同故意擴大到共同過失乃至雖無共同故意、共同過失，

但加害行為相互直接結合發生同一損害后果三種類型，擴張了連帶責

任的適用范圍，更有利于保護受害人的利益。

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2.客觀說雖擴大了連帶責任的適用范圍，但其實質不過是將受害

人求償不能的風險轉移給了實施侵害行為的加害人一方，并未過分加

重侵權人的責任承擔。因為連帶責任只是對外連帶，對內仍是按份責

任。實際承擔連帶責任的賠償義務人，就超過其責任份額的部分，可

以向其他共同侵權人追償。固然存在其他共同侵權人沒有經濟能力導

致追償不能的風險，但相對于生命、身體、健康無辜遭受侵害的受害

人而言，與其讓加害人承擔按份責任而使受害人求償不能，毋寧使加

害人承擔連帶責任而致其追償不能，在利益衡量上更為妥當。畢竟加

害行為是在道德和法律上都應予以譴責和給予否定評價的行為;而侵

權法的制度使命就是要通過合理移轉損害和風險，對受害人給予充分

的救濟。主觀說囿于責任與過錯的概念邏輯，利益衡量上過于傾向于

加害人，偏離了侵權法的制度使命，其價值判斷未盡妥當，故為《解

釋》所不取。

應當注意的是，客觀說在價值取向上雖更符合侵權法的制度使

命，但其缺點是容易混淆共同侵權與多因一果致人損害。其行為關聯

共同的概念將無意思聯絡的數人侵權全部囊括進共同侵權的概念構

成中，將共同侵權泛化。《解釋》雖認同客觀說的價值取向，但對共

同侵權構成要件則作了有別于傳統客觀說的界定，將無意思聯絡的數

人侵權中加害行為直接結合的情形納入共同侵權的概念構成，而將無

意思聯絡數人侵權中數行為間接結合發生同一損害后果的多因一果

與共同侵權予以區分，在一定程度上吸收了無意思聯絡數人侵權的合

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理因素。可以認為，《解釋》對共同侵權構成要件的規定是從矯正的

正義立場上對主觀說與客觀說的折衷。

(二)關于共同危險行為。共同危險行為理論上稱為準共同侵權，

屬于共同侵權的類型之一。民法通則和《意見》均未設規定。最高人

民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》從證明責任負擔的角度首次

對共同危險行為作出規定。《解釋》則對共同危險行為的構成要件和

免責事由從實體上進行規定。

1.關于構成要件。根據《解釋》，共同危險行為的構成要件一是

行為共同，即各行為人均實施了相同性質或者相同種類的危險行為，

即均有作為行為，但不以有共同認識為必要;相同性質或者相同種類

的危險行為在同一輻射范圍內偶然同時發生，即為行為共同。二是危

險，指該等行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性。三

是加害人不明，指共同危險行為人中一人或數人的行為己實際造成損

害后果，但究竟是誰的行為實際造成損害結果的，其事實難以認定。

四是各行為人就其實施危險行為均存在過失。根據上述構成要件，

“高樓拋物致人損害”不屬共同危險行為，不能適用共同危險行為的

責任承擔規則。

2.關于免責事由。主要有兩種觀點:因果關系排除說認為，既然

共同危險行為人中僅一人或者數人的行為造成損害結果，并非全體共

同危險行為人的行為均參與造成損害結果，則共同危險行為人只要能

證明其行為與損害結果沒有因果關系，根本不可能導致損害結果的發

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生，即可免責。因果關系證明說認為，僅證明自己的行為與損害結果

之間沒有因果關系尚不足以免責，必須進一步證明數行為人中誰是真

正的加害人，即證明損害結果與何人的行為具有因果關系，才能免除

證明者的責任。因果關系證明說將指證他人的義務加諸共同危險行為

人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結果沒有因果

關系而免責，導致受害人不能獲得賠償。但實務上認定共同危險行為

的前提就是共同危險行為人中一人或數人的行為與損害結果存在事

實上的因果關系，僅加害人不明而己;因此，通過舉證整體排除各共

同危險行為人的行為與損害結果的因果關系，以所謂法律真實來否定

客觀真實，邏輯上或有可能，事實上殊無此例，因此種證明幾無可能。

此外，因果關系排除說包含了既無因果關系，自非侵權人的判斷，符

合侵權構成要件的原理，故《解釋》免責事由的規定采取此說。

(三)共同侵權訴訟的性質與賠償權利人部分免責的效力。

1.關于對共同侵權人提起的損害賠償訴訟的性質，我國傳統的民

事訴訟法理論認為其屬于必要的共同訴訟;因此當受害人僅對部分侵

權人提起訴訟時，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規

定，通知其他共同侵權人參加訴訟。但民法理論認為，共同侵權人承

擔的是連帶責任;根據民法連帶債務的性質，債權人(受害人)有權就

部分或者全部債權向全體或者部分債務人請求清償。必要共同訴訟的

理論與實體法上的連帶債務理論發生了矛盾。訴訟法學者認為，對共

同侵權在程序上按必要的共同訴訟處理，符合共同訴訟原理和訴訟標

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的理論;判決既判力的主觀效力也有利于防}卜受害人對不同的侵權

人分別起訴，獲得不當利益。另一方面，共同侵權未經訴訟，事實尚

未確定，連帶責任與否及債權人的選擇權亦無從談起;共同侵權成立

與否經訴訟確定之后，方可言及是否有連帶責任之承擔。因此，受害

人可在執行階段選擇共同侵權人之一人、數人或全體承擔責任，這與

連帶債務理論并無不合，只不過將其選擇權的實現后置到連帶債務經

訴訟確定后的執行階段而己，對債權人有益無害。《解釋》第5條采

納共同侵權為必要共同訴訟的觀點，同時吸收反對意見的合理因素，

規定賠償權利人僅就部分共同侵權人提起訴訟的，人民法院應依職權

通知未被訴的其他共同侵權人參加訴訟。須注意的是，其他共同侵權

人不符合民事訴訟法第一百零八條第(二)項規定條件的，自無可能追

加，當然也不必追加。

2.關于受害人僅免除部分侵權人責任的效力問題。傳統民法理論

認為，受害人僅免除部分侵權人責任的，對全體被訴共同侵權人發生

絕對效力。古代羅馬法關于連帶之債就有“免除一部等于免除全部”

的法律格言，法國法系沿襲這一傳統，認為此種免責應發生絕對效力。

英美普通法中傳統的觀點也認為“釋放一個等于釋放全部”，即采絕

對效力的觀點;但現代英美法己改變這一傳統，而允許當事人通過和

解免除部分共同侵權人的責任。德國法系認為連帶之債中債權人免責

的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的

債務份額，其他債務人仍應就被免責債務人份額以外的其他全部剩余

債務承擔連帶責任。我國臺灣地區也采此學說。我們綜合審判實踐和

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國內民法、民事訴訟法學的多數意見，對此種免責采納相對效力的觀

點，以充分尊重債權人對自己權利的處分自由，同時平衡各債務人之

間的利益。

四、關于經營者的安全保障義務

近年來，社會生活中出現了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行

等經營場所殺人越貨、伺機作案的事件，經營者在安全保障上存在的

問題給犯罪分子以可乘之機。賠償權利人在向犯罪分子索賠不能的情

況下，往往單獨起訴經營者要求賠償。但一些經營者以自己沒有實施

侵害行為，不應對他人的侵權行為負責作為抗辯。這就涉及到經營者

是否對相關公眾負有安全保障義務，此種義務的邊界應當止于何處，

違反義務消極不作為致發生損害時應如何承擔責任等問題。《解釋》

借鑒德國法上的社會活動安全注意義務理論，依據我國消費者權益保

護法等相關法律規定，對經營者的安全保障義務的范圍、責任界限、

訴訟結構等與審判實務有關的問題作出了規定。

(一)安全保障義務的法理依據。經營者的安全保障義務的理論基

礎，來源于德國法院法官從判例中發展起來的社會活動安全注意義務

或者一般安全注意義務的理論。傳統的民法理論認為，不作為行為只

在以下三種情形導致損害結果發生時始負侵權行為責任:(1)依法律

規定應當作為而不作為;(2)依契約約定應當作為而不作為;(3)因先

危險行為發生防范危險的作為義務而不作為。德國法院法官根據誠實

信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為

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責任，抽象出作為所有注意義務一般性條款的一般安全注意義務。根

據一般安全注意義務的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者

持續特定危險源的，應當采取必要安全措施，以保護他人免受損害。

違反此項一般安全注意義務要求導致損害結果發生，雖無法律明確規

定的作為義務或者合同約定的作為義務，安全注意義務人仍應當為自

己的不作為行為承擔民事責任。

鑒于一般安全注意義務要求過于抽象，實務中不易明確其界限，

學者通過類型化方法整理出其主要的類型:(1)先行為肇致危險的防

范義務，如駕車撞人，縱無過失亦應將傷者送醫救治;挖掘水溝，應

為加蓋或采其他必要措施。(2)開啟或者維持某種交通或交往的危險

防范義務，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應為必要警告或照明;在自家庭

院舉辦酒會，應防范腐朽老樹壓傷賓客。(3)因從事一定營業或職業

而承擔防范危險的義務。如經營旅館飯店，應注意清除樓梯油漬，維

護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發生危險等。經營者的安

全保障義務，即系對上述第三種類型的規定。

(二)經營者安全保障義務的責任類型。《解釋》規定了經營者安

全保障義務的兩種責任類型:

1.直接責任。經營者未盡合理限度范圍內的安全保障義務，致相

關公眾遭受人身損害的，應當承擔相應的賠償責任。其構成要件:(1)

經營者從事經營活動引起正當信賴，例如信賴其環境設施的正常利用

符合安全性要求。(2)損害發生于經營者的危險控制范圍。(3)對發生

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損害的潛在危險經營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”

閉鎖、枝形吊燈防墜落等。(4)損害結果的發生沒有第三者責任的介

入。

2.補充責任。經營者未盡安全保障義務，致使第三人侵權造成他

人人身損害的，經營者應當承擔補充賠償責任。其構成要件:(1)第三

人侵權是損害結果發生的直接原因。(2)經營者對第三人的侵權未盡

必要的防范和合理控制義務，即經營者不作為。(3)第三人侵權與經

營者未盡安全保障義務發生原因競合;此種原因競合系作為行為與不

作為行為的原因競合，它表現為如果經營者盡到作為義務，通常能夠

防止或者制止損害結果的發生或者擴大。符合以上要件的，經營者應

當承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任，包括兩個方面的含義:一

是順位的補充，即首先應由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒

有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，才由未盡安全保障義務

的經營者承擔賠償責任;二是實體的補充，即補足差額。但必須注意

的是，經營者在實體上的補充賠償責任有一個重要的限制，即經營者

只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔補充賠償責任。這意味

著，經營者的補充賠償責任的總額，不是以直接侵權人應當承擔的賠

償責任的總額為限，而是根據其自己行為應當承擔的賠償責任的總額

為限。兩者可能一致，例如經營者如盡到安全保障義務，損害結果根

本不會發生的情形，經營者應當承擔的責任范圍與第三人應當承擔的

責任范圍完全一致。但許多情形下，經營者的賠償責任范圍要小于直

接侵權人的賠償責任范圍;尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，

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犯罪者往往利用經營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經營

者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質所產生的惡劣后果，使兩者在

賠償責任的范圍上不能完全一致。此時，經營者的補充賠償就自己的

責任而言可能是完全賠償，就補充直接侵權人責任而言則可能不是完

全賠償。這一限制，根據的是責任范圍的因果關系理論，即經營者的

不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內具有相當因果關系。

這與根據過錯大小的比例過失原則確定責任承擔的按份責任是完全

不同的。前者雖是補充責任，但亦是自己責任。后者則是多因一果情

形下的按份責任。不作為行為與侵權行為的原因競合不同于數個作為

行為的原因競合，責任承擔的不同是一個重要的分際。

對于補充賠償責任的性質，理論上存在爭論。一種觀點認為，補

充責任的理論基礎是不真正連帶債務。不真正連帶債務，是指數債務

人基于不同的發生原因，對于債權人負有以同一給付為標的的數個債

務，其中一債務人為完全履行，他債務因目的達到而消滅。連帶債務

與不真正連帶債務的區別，一般認為:(1)連帶之債系基于同一發生原

因如共同侵權;而不真正連帶之債基于不同的發生原因，如第三人過

失釀成火災，致寄存人寄存的財產被燒毀，保管人基于保管合同，第

三人基于侵權行為分別發生以同一給付為標的的違約之債和侵權之

債。(2)連帶之債內部為按份之債，超出應承擔的債務份額而為清償

的債務人對其他債務人有追償權;不真正連帶之債各自基于獨立的債

務發生原因承擔責任，不能相互追償。但也有相反的觀點認為，不真

正連帶之債的發生原因如果涉及侵權行為，應當有終局的責任承擔

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人，因而發生單向的追償權，即實際承擔賠償責任的不真正連帶債務

人可以向終局責任承擔人行使追償權。只有這樣，才符合公平原則，

才能保持當事人之間的利益均衡。《解釋》采納了這一理論，認為經

營者未盡安全保障義務承擔補充責任的情形，直接侵權的第三人是終

局責任人，經營者承擔賠償責任后，可以向直接侵權人追償。

經營者承擔補充賠償責任的法理依據，在于經營者違反應當積極

作為的安全保障義務，使本來可以避免或者減少的損害得以發生或者

擴大，增加了損害發生的幾率;因此經營者應當為受害人向直接侵權

人求償不能承擔風險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害

他人或者無視他人安全的人承擔責任和風險，符合司法正義的理念。

(三)訴訟結構。未盡安全保障義務發生直接責任的情形，訴訟結

構與一般侵權訴訟并無不同。但在發生補充賠償責任的情形，由于經

營者的責任具有順位補充和實體補充的性質，故其訴訟結構與普通侵

權訴訟有所不同，系屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共

同訴訟，是指賠償權利人可以單獨起訴直接侵權的第三人，但不能單

獨起訴負有安全保障義務的經營者，除非直接侵權人不能確定，從而

不能作為適格的被告被訴，方可依順位補充起訴經營者。

(四)歸責原則。《解釋》規定，經營者未盡安全保障義務造成損

害結果的應當承擔賠償責任，即責任的承擔以義務違反為要件。此種

責任的性質是過錯責任。但對經營者過錯的認定，存在一定的困難。

因為現代民法對過錯的認定己存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務

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作為判斷有無過錯的標準。因此，安全保障義務的范圍，就成為判斷

經營者主觀上是否存在過錯的客觀依據。但經營者的安全保障義務，

系從社會活動一般安全注意義務發展而來，注意義務的內容，并非完

全依據法定或者約定，當然導致對過錯認定的困難。《解釋》對經營

者安全保障義務的范圍，只提供了一個價值指引，即應在合理限度范

圍內承擔安全保障義務。合理限度本屬抽象概念，需要在具體案件中

進行價值補充。鑒于一般安全注意義務系由先危險行為的不作為責任

發展而來，合理限度范圍內的安全保障義務實質上是對與經營行為相

關的危險源合理控制的義務。合理控制的判斷標準，應當根據與經營

者的經營性質和規模相適應的安全保障的必要性和可能性，結合案件

具體事實予以認定。例如避險成本過高，與經營性質和規模不相當，

顯非合理。又如技術上沒有預見可能性與防}卜或者回避可能性，亦

非合理。

五、關于雇主責任及相關問題

(一)雇主承擔替代責任的歸責原則，理論上存在爭論。一種意見

認為，雇主責任宜采德國民法典和我國臺灣地區“民法”的模式，實

行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員己盡選任、監督義務而免責。

雇主舉證免責后雇員沒有經濟能力承擔責任的，可以根據公平原則，

斟酌雇主的經濟能力給受害人以適當補償。另一意見認為，雇主替代

責任采取嚴格責任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利

于保護受害人，也與審判實踐中的實際做法一致，且符合國際發展趨

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勢。《解釋》根據審判實踐和社會各界意見，對雇主責任采取嚴格責

任。其基本理由:第一，最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的

意見》第45條規定個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的

人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主

是當事人。該《解釋》從程序意義上為雇主責任采取嚴格責任提供了

依據，并為長期的審判實踐所遵循。第二，根據現代民法中的報償責

任理論，享受利益者亦應承擔責任。雇傭他人從事勞務活動，本質上

是通過使用他人勞動擴大雇主的事業范圍或者活動范圍，雇主因此獲

得利益;同時，這種事業范圍、活動范圍的擴大也增加了其他人因此

受到損害的風險。按照利益和風險一致、風險和責任一致的原則，雇

主應當為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔責任。第

三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔賠償責任，雇主又

以自己己經盡到對受雇人的選任監督義務、主觀上沒有過錯為理由主

張免除其賠償責任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承

擔嚴格責任，不僅有利于對受害人給予及時和充分的救濟，也有利于

雇主加強對企業的管理，加強對雇員的教育，提高自身的風險防范意

識。《解釋》在對雇主責任采取嚴格責任的同時，規定雇員因故意或

者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權行為負責，與雇主一起對

受害人承擔連帶賠償責任，進一步增加了對受害人賠償請求權的保

障。

(二)關于從事雇傭活動的判斷標準。雇員從事雇傭活動中致人損

害，雇主應承擔替代責任，其基本理由是雇員的活動乃雇主“手臂的

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延長”。如何認定雇員的職務行為，審判實踐中歷來是一個難題。理

論上有主觀說與客觀說兩種學說。主觀說又分為以雇主意思為標準或

以雇員意思為標準兩種觀點。以雇主意思為標準即授權范圍說，雇員

行為超出授權范圍，擅自行為或者違反禁止性規定的行為，均非職務

行為;授權范圍說極易使雇主免責，對受害人不利，現代各國基本上

不采此說。以雇員意思為標準，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行

為，均屬職務行為，即使其選擇的方式和手段不明智或者不必要，亦

不影響職務行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬

不利。客觀說認為，只要在表見上是與履行職務有關的行為，即屬職

務行為。理論上的通說為客觀說。《解釋》采取客觀說，但以授權范

圍作為基本的判斷標志。在授權范圍內所為行為固然屬于職務行為，

即使超出授權范圍，擅自行為或者違反禁}卜性規定，但行為本身表

見為履行職務或者客觀上與履行職務有內在聯系，對受害人而言即屬

職務行為，雇主應承擔替代責任。

(三)雇傭與承攬的區別。雇主責任為替代責任，且系嚴格責任;

但定作人對承攬人致人損害，則僅在定作或者選任、指示有過失時承

擔賠償責任。由此發生雇傭與承攬在實務上如何加以區別的問題。理

論上前者是一方提供勞務，另一方支付報酬的合同;后者是約定一方

為他方完成工作，他方在承攬方交付工作成果后支付報酬的合同。雇

主對雇員存在身份上的支配和從屬關系，而承攬關注的是工作成果，

當事人雙方沒有身份上的約束。近年來，隨著勞動用工制度的改革，

社會生活中出現了勞動關系以外的用工關系，包括生產用工和生活服

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務用工。按勞動法第二條規定，勞動關系的建立有嚴格的用工主體要

求，即用人單位應當是境內企業和個體經濟組織。對于非法用工，如

未經登記的家庭作坊用工，勞動行政管理部門不承認其為勞動關系，

發生糾紛后往往難以處理。明確雇主責任，有利于處理這類糾紛。但

審判實踐中，存在一些邊際案型，不易區分其是雇工還是承攬。《解

釋》起草過程中，曾規定當事人雙方就承攬與雇傭的性質發生爭議時，

人民法院可以綜合分析下列因素，結合案件具體情況予以認定:(1)

當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系;(2)是否由一方指定工作

場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間;(3)是定期給付勞動報酬

還是一次性結算勞動報酬;(4)是繼續性提供勞務，還是一次性提供勞

動成果;(5)當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動，

還是構成合同相對方的業務或者經營活動的組成部分。上述標準之(1)

理論上被稱為控制標準，(2).(3).(4)被稱為契約形態標準，(5)被稱

為組織標準。如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，由一方指定

工作場所，提供勞動工具或設備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，

所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定

為雇傭。反之，則應當認定為承攬。

六、關于工傷保險與民事損害賠償的相互關系

工傷保險與民事損害賠償的關系問題，在審判實踐中長期存在爭

論。從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與民事損害賠償性質

上存在根本差別。但是，由于工傷保險賠付是基于工傷事故的發生，

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與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，因此，工傷事故在民

法上被評價為民事侵權。這就產生了工傷保險賠付與民事損害賠償的

相互關系問題。對此問題世界各國有四種處理模式:(1)工傷保險取代

民事損害賠償，德國等發達國家采此立場。(2)兼得，英國歷史上曾

經采此立場，但勞動者個人需交納高額保險費。(3)擇一，目前英國

改采這種立場，我國香港地區也如此。(4)補充，即保險賠償不足部

分可以通過民事損害賠償補足差額。

相對于民事損害賠償而言，工傷保險具有特殊的優點:工傷保險

實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發生

工傷，工傷保險經辦機構就應給予全額賠償。民事侵權考慮受害人自

身是否存在過失，實行過失相抵，即根據受害人過失程度相應減少賠

償數額。此外，工傷保險實行社會統籌，有利于受害人及時獲得充分

救濟;企業參加工傷保險，分散了賠償責任，有利于企業擺脫高額賠

付造成的困境，避免因行業風險過大導致競爭不利;工傷保險還有利

于勞資關系和諧，避免勞資沖突和糾紛。用人單位通過繳納保險費的

方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。

國務院制定的《工傷保險條例》，己于2004年1月1日起施行。

根據政府有關部門的規定，在中國境內的企事業單位和個體工傷戶都

要參加工傷保險統籌，為勞動者繳納工傷保險費。違法不繳納保險費

的，發生工傷事故，要按照工傷保險條例的規定承擔給付工傷職工相

應保險待遇的責任。《解釋》根據《工傷保險條例》等相關法規規定，

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并征求國務院法制辦以及勞動和社會保障部的意見，對工傷保險與民

事損害賠償的關系按照混合模式予以規范。混合模式的實質，就是在

用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事損害賠償。但如果

勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民

事賠償責任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受

工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償

責任。

七、關于損害賠償金的計算

關于損害賠償金的計算，涉及幾個問題:

(一)關于財產損失的賠償范圍，從積極損害和消極損害兩個方面

進行界定。前者又稱為所受損失，一般是指現有財產的減少或者支出;

后者又稱為所失利益，是指喪失本應該獲得的利益，即逸失利益。《解

釋》參考國外立法例并結合我國的審判實踐，對人身損害賠償的積極

損失和消極損失具體界定為三個方面:

1.因損傷支出的費用:如醫療費、護理費、交通費、營養費、

后續費、康復費、整容費等。

2.因增加生活上需要支出的費用:如配制殘疾用具、長期護理依

賴支出的費用等。

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3.因誤工導致的收入損失以及因全部或者部分喪失勞動能力導

致收入喪失或減少，或者因死亡導致未來收入損失。

第1.2兩項屬于積極損失;第3項屬于消極損失，或稱逸失利益。

無論積極損失或者消極損失，都是侵權導致的直接損失，賠償義務人

均應當予以賠償。

(二)關于賠償標準，采取差額賠償與定型化賠償相結合的原則。

差額賠償就是以受害人發生損害前后費用增加或者財產減少的算術

差額作為賠償依據的賠償原則。定型化賠償則不考慮具體受害人個人

財產損失的算術差額，而是從損害賠償的社會妥當性和社會公正性出

發，為損害確定固定標準的賠償原則。傳統損害賠償理論采用差額賠

償，但由于其過分與個人的收入狀況相聯系，客觀上導致損害賠償的

兩極分化和貧富差距，在現代損害賠償理論中受到批判。但是，差額

說本身并未被徹底否定，因為在根本上差額說符合填平損害的損害賠

償價值理念。《解釋》有鑒于此，采取了折中的原則，即具體損失采

取差額賠償，抽象損失采取定型化賠償。所謂具體損失，就是根據受

害人的具體情況和特點等主觀利益損失量化計算的損失，如醫療費、

誤工費、交通費、營養費等;所謂抽象損失，就是因勞動能力喪失或

受害人死亡等因素只能抽象評價的未來收入損失。《解釋》對殘疾賠

償金和死亡賠償金就是采取定型化賠償，設置有固定的賠償標準和期

限;對醫療費、誤工費等則采取差額賠償，實際支出或者損失多少就

賠多少，體現了折中的原則。

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《解釋》起草過程中，就殘疾賠償和死亡賠償究竟采取差額賠償

還是定型化賠償曾經反復爭論，多次修改。最終認為，抽象損失仍以

采定型化賠償為宜。理由是:第一，與過去的有關立法、解釋相銜接;

第二，己被審判實踐所肯定并被社會普遍接受;第三，有法理依據，

前己論述;第四，具有社會妥當性。至于定型化賠償的弊端，即可能

與受害人的實際生存利益不一致(按平均壽命計算同樣會存在這一問

題)，《解釋》也采取了補救辦法。例如殘疾賠償20年期滿受害人仍

尚生存，且沒有生活來源的，《解釋》規定賠償權利人可以再行起訴，

以資補救。

(三)關于損害賠償的計算，遵循主觀計算(具體計算)與客觀計算

(抽象計算)相結合的原則。對實際發生的費用或損失，原則上依主觀

計算;對增加生活上需要和逸失利益損失，原則上依客觀計算;以體現

既要保障受害人利益，又要適當兼顧社會公平的指導思想。例如，殘

疾賠償金按受訴法院所在地標準計算，系客觀計算，但受害人住所地

或者經常居住地平均生活費高于受訴法院所在地時，經當事人舉證可

以依主觀計算。

(四)關于殘疾賠償采勞動能力喪失說。勞動能力喪失說是根據殘

疾等級抽象評定勞動力喪失程度，并以此作為評價受害人逸失利益損

失的學說。勞動能力喪失說與收入喪失說相對而言。依據收入喪失說

(其法理依據為差額說或者利益說)，只有實際取得收入的受害人才會

有收入損失;也只有實際減少收入的人才存在收入損失。因此，未成

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年人、待業人員都不存在收入損失，因此不能獲得賠償。受害人雖然

因傷致殘，但實際收入沒有減少的，也不應獲得賠償。這顯然不合理。

因此，實際上沒有人主張絕對的收入喪失說，通常都是收入喪失說結

合勞動能力喪失說作為評價殘疾賠償的理論依據。《解釋》則以勞動

能力喪失說為原則，同時也考慮收入喪失與否的實際情況，作為決定

殘疾賠償的加權因素，以平衡當事人雙方的利益。《解釋》第25條

規定，殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度或者傷殘等級，按照受訴

法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純

收入計算，就是以勞動能力喪失程度作為評價收入減少程度的標準和

參數，這顯然是采取勞動能力喪失說。但同時該條第2款又規定，受

害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨

害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。這實際上

又斟酌了收入喪失說的合理成分。

1.關于計算標準。《解釋》接受國家統計局的建議，以城鎮居民

人均可支配收入和農村居民人均純收入指標作為殘疾賠償金以及死

亡賠償金的計算標準，是基于如下考慮:

(1)殘疾賠償金、死亡賠償金均系對未來收入損失的賠償，但未

來的收入乃是一個抽象的不確定的概念。尤其是暫不具備勞動能力的

未成年人，其未來的勞動能力和收入水平難以預測。因此，對此種抽

象的未來收入損失，《解釋》采取客觀方法計算，即按照平均收入水

平計算。

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(2)現行統計指標體系中并無直接的平均收入指標，但平均收入

指標可根據“人均可支配收入’，乘以平均負擔系數還原計算，即:

平均收入=城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入x(城鎮

居民或者農村居民)平均負擔系數

(3)我國現行立法在殘疾賠償金以外還規定須賠償被扶養人生活

費，因此，依據勞動能力喪失說對受害人收入損失的賠償就在事實上

被分解為兩個部分，其結構如下:

殘疾者收入損失=殘疾賠償金+被扶養人生活費

如果與現行立法相協調，殘疾賠償金就不能以平均收入為計算依

據，否則，殘疾賠償金加上被扶養人生活費，其結果就會大大超過就

業人曰的平均收入，而與勞動能力喪失說的理論相悖。《解釋》據此

將平均收入進行分解，即分為城鎮居民人均可支配收入(或者農村居

民人均純收入)和城鎮居民人均消費性支出(或者農村居民人均年生

活消費支出)兩項指標，分別與殘疾賠償金和被扶養人生活費相對應。

即:

平均收入=城鎮居民人均可支配收入(或者農村居民人均純收

入)+城鎮居民人均消費性支出(或者農村居民人均年生活消費支出)

試根據2001年北京市的有關統計指標作一簡單計算:

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城鎮就業人曰平均收入=城鎮居民人均可支配收入(2001年北京

市城鎮居民人均可支配收入為11577.8元))x平均負擔系數

(1.86)=21534.708元

殘疾者收入損失=殘疾賠償金(按人均可支配收入計算為11577.8

元)+被扶養人生活費(按北京市2001年人均消費性支出計算為

8922.7元)=20500.5元

上述計算結果表明，按人均可支配收入計算殘疾賠償金，同時按

人均消費性支出計算被扶養人生活費，兩項加起來與還原計算的城鎮

就業居民的平均收入相當。因此，《解釋》所確定的計算標準是合理

的，適當的。

據勞動和社會保障部介紹，職工工資一般按照平均能夠養活1.5

個人的標準測算確定。同時根據國家統計局的咨詢意見，我國目前就

業人曰的平均負擔系數應為1.7-1.8，即一人的工資可以養活

1.7-1.8個人。這一比例分配與前述人均可支配收入和平均生活費的

比例相當。故《解釋》以人均可支配收入作為殘疾賠償金的計算參數，

而以平均生活費作為被扶養人生活費的計算參數，既體現了對受害人

收入損失的全部填補，同時也與我國目前的法律規定相協調。死亡賠

償金的計算標準，也與此完全一致

2.關于計算期限。根據《解釋》的規定，殘疾賠償金與死亡賠償

金的計算期限為20年。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一

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年;75周歲以上的，按5年計算。確定按20年期限計算殘疾賠償金

及死亡賠償金的理由:

(1)與現行有關法律、法規的規定相一致。國家賠償法、《辦法》

對殘疾者生活補助費規定的賠償期限均為(或最高為)20年，《解釋》

的規定既體現人身損害賠償計算的歷史連續性，也與現行有關法律、

法規的規定相一致。

(2)按20年計算的殘疾賠償金須一次性給付。大陸法系國家的傳

統作法，是要按照霍夫曼計算法或者萊布尼茲計算法扣除一次性給付

損害賠償金的期前利息。但由于中國經濟發展迅速，物價水平和工資

水平在未來相當一段時間內還會持續上漲;因此，我國的一次性賠償

向來不考慮扣除期前利息。這樣，與扣除期前利息的大陸法系國家和

地區比較，按20年計算的一次性賠償金與其他國家和地區按平均壽

命計算的一次性損害賠償金，事實上不會過于懸殊，甚至還互有短長。

(3)指向未來的一次性賠償有許多不確定因素，計算期限過長難

免會發生實際賠償與生活實態不一致的情形，過分加重賠償義務人的

負擔，并有可能使一次性高額賠償轉化為不當利益。為避免因期限過

長導致不確定因素的發生幾率相應增大，適當期間的賠償年限就是必

要的。20年期限多數情形下較按平均壽命計算的賠償期限為短，且

在過去的立法實踐和審判實踐中都己被社會所接受，故其無論是在心

理上、社會效果上和當事人雙方的利益均衡上都是一個較為恰當和適

中的期限。

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(4)由于《解釋》第32條賦予了賠償權利人就賠償周期屆滿后再

次起訴的權利，按20年計算殘疾賠償金的不利因素基本上被消除。

3.關于60歲以上賠償期限遞減的理由:《辦法》規定殘疾者生活

補助費賠償期限為20年。按平均壽命70歲計算，年滿50歲的賠償

期限遞減。《解釋》將遞減的年齡起點提高到60歲，主要根據是國

家統計局的咨詢意見。國家統計局的專家介紹，平均壽命在統計學上

是一個動態概念而非靜態概念。平均壽命70歲，是指0歲人u的平

均預期壽命。而50.60歲乃至70歲尚生存的人u的平均預期壽命當

然就不一定是70歲。根據2000年第五次全國人u普查的資料計算，

60.70.75歲人u的平均預期壽命分別為78.36.81.39和83.69歲。

國家統計局的專家據此建議，將賠償期限遞減的起點調整為60歲，

75周歲以上的按5年計算，以與統計結果相一致。《解釋》采納了

這一意見。

(五)關于死亡賠償采繼承喪失說。自然人因遭受人身損害而死

亡，其權利能力消滅，法律主體資格不復存在，因此，死者不能以權

利主體資格主張死亡賠償。此時的賠償權利人，實際上是死者的近親

屬即間接受害人。對間接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的

財產損失可以有兩種計算方法，其一是以被扶養人喪失生活來源作為

計算依據的扶養喪失說;其二是以受害人死亡導致的家庭整體收入減

少為計算依據的繼承喪失說。依據扶養喪失說，受害人死亡后，其生

前依法定扶養義務供給生活費的被扶養人因此失去了生活來源，賠償

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義務人對此應予賠償。但賠償的范圍，是被扶養人生活費，即只對間

接受害人的具體的、直接的、積極的財產損失進行賠償，除被扶養人

生活費外，不承認有其他財產損失存在。對于因直接受害人死亡而導

致家庭的整體收入減少，因其屬于抽象的、間接的、消極的財產損失，

而未被納入扶養喪失說的財產損害賠償范圍。按照民法通則第一百一

十九條的規定，侵害他人身體造成死亡的，應當支付喪葬費，死者生

前扶養的人必要的生活費等費用，解釋上一直認為該項死亡賠償采納

的是扶養喪失說。因此，《辦法》第37條第(8)項在被扶養人生活費

以外，又規定了死亡補償費，在解釋上就被理解為精神損害撫慰金。

這一理解，事實上影響了后來的立法。我國產品質量法第四十四條、

消費者權益保護法第四十二條，均采取在被扶養人生活費以外，同時

給付死亡賠償金的模式;其死亡賠償金，解釋上也認為是精神損害撫

慰金。但這一模式，在審判實踐中出現了重大問題。由于有關司法解

釋對附帶民事訴訟和獨立民事訴訟的法律適用作了限制性區分，規定

刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償，以致在犯罪引起的導致受害

人死亡的人身損害賠償案件中，受害人近親屬不能通過附帶民事訴訟

獲得死亡賠償金的賠償;法釋〔2002)17號《關于人民

法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批

復》進一步限制了受害人通過獨立民事訴訟獲得精神損害賠償的途

徑，使死亡賠償嚴重失衡。為了使死亡受害人的近親屬能夠得到合理

救濟，在不改變刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償的現行救濟模

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式下，對死亡賠償改采繼承喪失說，能在一定程度上調整死亡賠償的

利益失衡，使死亡受害人的近親屬獲得相對公正的司法救濟。

按照繼承喪失說，受害人死亡導致的財產損失，應當以家庭整體

收入的減少為標準進行計算。其理由在于，受害人的個人收入并非全

部用于個人消費，除其中個人消費部分(通常占全部收入的25%-30%)

以外，其余的收入應當用于家庭共同消費或者家庭積累。受害人因人

身損害死亡，家庭可以預期的其未來生存年限中的收入因此喪失，實

際是家庭成員在財產上蒙受的消極損失。依據損害賠償法原理，消極

損失同樣應當予以賠償。人民法院涉外審判實務中，對人身損害賠償

就有采納繼承喪失說的規定。法發〔1992〕16號《關

于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定》第四“死亡賠償

的范圍和計算公式”第一項規定:“收入損失。是指根據死者生前的

綜合收入水平計算的收入損失。收入損失=(年收入一年個人生活費)x

死亡時起至退休的年數+退休收入x10。死者年個人生活費占年收入

的25%-30%.’，該項收入損失的計算，就是采取的繼承喪失說;該條

第(三)項規定的安撫費，被明確界定為對死者遺屬的精神損失所給予

的補償。即在收入損失的財產損失以外，另外賠償精神損害撫慰金，

對死亡受害人近親屬的財產利益損失和精神利益損害，給予全面救

濟。

《解釋》對死亡賠償采納繼承喪失說，但與前述《關

于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定》對收入損失的賠

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償仍有所不同:第一，在概念上，與現行法律規定保持一致，將對收

入損失的賠償稱為死亡賠償金，而對精神損害的賠償就叫精神損害撫

慰金，以期概念準確，用語規范。第二，賠償標準，采定型化賠償和

客觀計算。《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償

的具體規定》對收入損失的計算方法是差額賠償和主觀計算，即以死

者生前的年收入為依據按余命年歲計算賠償額。《解釋》則按照人均

可支配收入的客觀標準，并以20年固定賠償年限為計算的時間，旨

在既與過去的法律、法規相銜接，又不致因主觀計算導致兩極分化、

貧富懸殊。但較之過去的賠償標準，在賠償參數上有了明顯的提高，

即以人均可支配收入取代過去的平均生活費;賠償年限也比過去延長

一倍，實際賠償額則超過過去的一倍多。根據2000年的統計，北京

市城鎮居民人均消費性支出為8493.5元/年，按《辦法》計算的全額

死亡補償費為84935元。同年北京市城鎮居民人均可支配收入為

10350元/年，按《解釋》計算的全額死亡賠償金是207000元;按《解

釋》的計算方法比《辦法》提高一倍多。第三，對賠償的內容進行分

解，即仍保留過去的被扶養人生活費的賠償，而分解出人均可支配收

入作為死亡賠償金予以賠償，以與民法通則和現行有關立法相銜接。

按照繼承喪失說，對死亡受害人近親屬的逸失利益按收入損失計算，

即按代表死者生前綜合收入水平的年收入標準計算，被扶養人生活費

在計算上被收入損失吸收。因此，收入損失之外不再重復賠償被扶養

人生活費。鑒于民法通則、消費者權益保護法、產品質量法中均有被

扶養人生活費的賠償項目，為使司法解釋與立法保持一致，解釋以分

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解的方法對繼承喪失說的收入損失賠償作了技術處理，即將收入損失

分解為人均可支配收入及被扶養人生活費兩個部分。人均可支配收入

按職工人均工資除以平均負擔系數計算，代表的是人均工資的2/3，

因為平均負擔系數一般是1.5(即工資標準一般按能夠養活1.5個人

測算)，另外1/3則以被扶養人生活費的方式體現，按平均生活費指

標計算。平均生活費是指城鎮居民人均消費性支出或者農村居民人均

純收入。以北京為例，2001年統計年度北京市在崗職工平均工資為

19155元，城鎮居民人均可支配收入為11577.8元，城鎮居民人均消

費性支出約為8922.7元，后兩項相加大致與前一項相等。因此，分

解的結果既體現了繼承喪失說的賠償理念和標準，又避免了與現行法

律、法規相沖突。殘疾賠償中的殘疾賠償金與被扶養人生活費的賠償

理念和分解模式，也與此完全一致。

八、明確了損害賠償計算的標準時

損害賠償計算的標準時，是指依據有關賠償參數計算損害賠償金

額的大小時，應當以哪一時間點為標準進行計算。例如殘疾者生活補

助費，其賠償參數是上一年度人均可支配收入，該上一年度具體是指

侵權行為發生時的上一年度抑或侵權結果發生時的上一年度，或者是

指損害結果確定時的上一年度?審判實踐中過去從未明確界定。理論

上對侵權損害賠償計算的標準時主要有兩個時間點:其一是侵權行為

時，具體也有區分為侵權行為發生時及侵權結果發生時的;其二是事

實審言詞辯論終結時。后一時間點靠近對受害人損失的實際填補，通

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常對受害人較為有利。但傳統觀點認為應當以侵權行為發生時作為損

害賠償計算的標準時。我國立法對損害賠償計算的標準時沒有統一的

界定。《辦法》第37條第((5)項規定殘疾者生活補助費“從定殘之

月起，賠償20年”，本質上并不是對損害賠償標準時的規定，而是

對賠償年限起算時間的規定。《解釋》鑒于涉及損害賠償計算標準時

的主要是殘疾賠償和死亡賠償，其對賠償權利人利益損失的填補主要

是指向未來，因此確定以最接近實際填補時間的事實審言詞辯論終結

時作為損害賠償計算的標準時。《解釋》第35條第3款中即據此明

確界定:本解釋所稱上一年度，是指一審法庭辯論終結時的上一統計

年度。

九、關于定期金賠償

過去的審判實踐，一般采取一次性賠付的方式賠償受害人損失。

但一次性支付賠償金有諸多弊端:首先是過分加重侵權人一方的賠償

負擔，甚至有可能導致侵權人支付不能或者企業破產，最終損害受害

人一方的利益;其次是可能導致受害人不能對賠償金進行合理的分配

使用，使賠償目的落空，或者被其他人(如未成年人的監護人)挪用、

侵吞，獲得不當利益等。《解釋》借鑒有關國家經驗，對賠償金的支

付兼采一次性支付和定期支付兩種形式，以一次性支付為原則，定期

支付為補充。同時規定定期支付的，賠償義務人應當提供擔保，進一

步完善了定期支付的保障制度，將會給今后的審判實踐帶來重大影

響。

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十、關于《解釋》的適用

《解釋》規定的賠償標準及其計算方法對侵權人身損害賠償具有

普遍適用性。但一部分現行法律和行政法規中，對一些特殊侵權類型

的損害賠償作了專門規定，如民用航空法、《醫療事故處理條例》等。

這些法律、行政法規的規定具有優先適用的效力，

這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。

出處:原載《人民司法》2004年第2期

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《解釋》的規定對