小議公共秩序保留與法律規避之間的關系

小議公共秩序保留與法律規避之間的關系

一，公共秩序保留

１，公共秩序保留的定義

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應

適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政

策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用

的一種保留制度?！肮仓刃虮Ａ簟笔俏覈缮系姆Q謂，在

法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條

款”,而英美法國家則慣用“公共政策”?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛?/p>

排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大

利法則區別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展

漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立

了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普

遍原則。

2，公共秩序保留制度的作用：

、當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否

定外國法的作用。

、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本

原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制性規

定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內國法的作用。

3，案例分析

在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，

猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。

1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：

根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職

務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到

該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在

紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。審理本案的柯林斯法

官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂

立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但

他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用

德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國

家維護自己的一些基本的法律權利、自由觀念和價值取向來

說是至關重要的。有利于維護國家或社會的重大利益，道德

和法律的基本原則。

二,法律規避的概念與作用

1，法律規避的概念

國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事

法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故

意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律

得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連

接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對

法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企

圖達到適用法律的目的。HtTp://

2，法律規避的功能與作用

防止了法律欺詐行為目的的實現。

，在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。

筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:當事人規避某國法，

對內國一般不具有社會危害性。對規避該國法行為的認定極

困難，很難判定當事人是否具有規避該國法律的故意，這就

需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作

量。

3,案例分析

1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富

萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子成為法國王妃并取得

法國國籍。王妃為達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚

的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決后，移居

德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚

的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結婚，后又以德國公民

身份回到法國。鮑富萊蒙便向當地法院起訴，要求法院宣告

其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據

當時法國沖突規范的規定，離婚應適用當事人本國法，即該

案應依據德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有

效。但是法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍

的目的是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃

法行為，性質上構成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，

均屬無效。法律規避否決了當事人的欺詐行為，在維護法國

當時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當

事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，

如何判斷他是惡意的呢?當事人的行為是合法的，也是符合程

序的，我們只能從惡意上去判斷是否構成規避行為，然而這

是很難準確判斷，即使準確，也很難有說服力，有調整行為

人的思想之嫌。

三,公共秩序保留與法律規避二者關系

1，聯系

都維護了國內法的權威，都排除了某個外國法的適用，

維護的利益都是符合本國法的價值理論。許多學者認為，法

律規避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特

殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規避的一

種，這更進一步說明二者之間有著重大的共同點。

2,區別

法律規避是一個獨立的問題。雖然法律規避與公共秩序

保留在結果上都導致排除本應適用的外國法，但兩者的性質

卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法

的內容及其導致的結果，屬于實體正義問題；而因法律規避

而不適用外國法卻是著眼于當事人的欺詐問題，屬于形式正

義問題，二者之間又有著質的區別：

法律規避和公共秩序保留的產生原因不同。法律規避是

由于當事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則

是由于沖突規范所指定援用的外國法的內容及其適用與該

沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；

進行法律規避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是

一種國家機關的行為；

對當事人來講，法律規避和公共秩序保留的后果也是不

一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規范所援用的外國

法，當事人無需負任何法律上的責任；而由于否定法律規避

行為不適用外國法時，當事人企圖適用某一種外國法的目的

不僅不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律上的責

任；

法律規避既可以保護內國法也可以保護外國法；公共秩

序保留保護的是內國法，而且是內國法的基本原則和精神；

公共秩序保留在各國的法律中都有規定，而法律規避多

數國家并未明文規定。

四,公共秩序保留與法律規避的發展趨勢

隨著經濟的全球化的發展，國家之間的相互交往的增

多，各國的法律也必定在交往中不斷的磨合，走向趨同甚至

統一，法律規避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。

法律規避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代

法律規避的損害范圍一般較小，涉及面不廣，從某種程

度上折射出法律的不足或漏洞，可以隨著法律的發展而得到

解決，許多法律規避可以通過立法來避免，例如國際避稅，

很多國家通過立法消除來這樣的行為。

如果涉及面較大，或者存在較大利益沖突，則可以用公

共秩序保留來取代，當事人通過某種行為規避了法律的適

用，必將為其他人所效仿，那么被規避的法律和法律條文的

必將一次次被避開不用，其效力何在？這還不算危害一國的

法律基本理念嘛，當然屬于危害社會公共利益。另外，法律

是不調整思想的，判斷當事人是否具有故意，只能從言行為

上判斷，而實踐中很難判斷，主觀上加以認定具有故意還是

非故意難以顯現公正、公平。還有，如賀爾澤的案子所示，

其過程也起到了規避德國法的作用，從另一個側面說明二者

是可以統一的。至于公共秩序保留最終只保護內國法而法律

規避可以保護內國法也可以保護外國法的問題，我認為，公

共秩序保留有待發展，為了限制公共秩序保留的濫用，一些

國家或地區簽訂國際條約，來規定公共秩序保留適用的范

圍，進而提出了國際公共秩序的概念，所以，一個國家為了

另一國而適用公共秩序保留是可能的，也是符合法律的精神

原則的。

據此，法律規避與公共秩序保留既有聯系又有區別，但

是，法律規避有被弱化的趨勢，將有可能被公共秩序保留所

容納?？梢灶A言，法律規避將不會長期存在于國際法律之中。