建設工程公司工程項目全過程法律風險管理要素指引

建設工程公司工程項目全過程法律風險管理要素指引

為加強企業工程項目全過程法律風險管理工作,提升工

程項目管理水平,增強企業競爭力,促進企業持續、健康、穩

步發展,建設公司法律事務部制定了本指引。

該指引在深入學習研究《合同法》、《最高院關于審理建

設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、各地高級

人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件司法解釋，以及指

導案例的基礎上，根據實踐中已發生風險的概率、嚴重后果,

尤其是過往幾年我公司經驗教訓來歸納總結風險點，進而闡

述風險點引發的原因、法律后果，并給出法律建議。

望該指引能給予一線員工切實幫助，預判風險、防控風

險，避免不必要的損失。也希望各單位在適用本指引過程中，

能將指引適用中出現的問題和實踐經驗及時向我公司法律

事務部反饋，以便及時更新改正。

一、總則

（一）建設工程施工合同特點。

建設工程施工合同是指發包方（建設單位）和承包方（施

工人）為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務的協議。

依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，

建設單位應按照規定提供必要條件并支付工程價款。建設工

程施工合同是承包人進行工程建設施工，發包人支付價款的

合同，是建設工程的主要合同，同時也是工程建設質量控制、

進度控制、投資控制的主要依據。

相對于其他合同，建設工程施工合同具有以下特點：

1.合同履約期間長；

2.合同對象特定固定化，建筑項目為不動產；

3.合同內容具有多樣性和復雜性，包括承發包關系、買

賣關系、勞動關系、保險關系和運輸關系等多種關系。因此

建設工程施工合同也是糾紛發生率較高的一類合同，且一旦

發生糾紛，訴訟周期特別長，案件復雜程度特別大。

（二）工程項目風險類別及防范。

談風險，必須明確風險范圍及所指對象。首先，在建設

工程施工合同中，建設方和施工方要防范的風險類別一定是

不一樣的，因此所謂風險必須對象而言，本指引主要是針對

承包人、施工人來談風險；其次，風險因其引發原因不同，

所采取的風險防范措施也不一樣，例如自然風險、政策風險、

法律風險、經營風險等，雖然不同風險之間會互相轉換，例

如經營風險、政策風險可能最終會轉化為法律風險，但本指

引中，主要是針對工程項目法律風險，尤其是民事法律風險

的識別、預防和管控進行論述。

（三）合同文本法律審核基本方法介紹。

有一個好的合同是防范法律風險的必要前提，而無論是

和發包人簽訂的施工總承包合同，與包人簽訂的包合同，還

是和采購商簽訂的采購合同，所有合同都有一定的共性，所

有合同文本審核都必須遵循一定的基本原則。因此，本指引

在第一章總則部簡單介紹合同文本法律審核的一些通用基

本方法：

形式審查。合同文本一般為開頭（合同名稱、編號、雙

方當事人），正文（第一條——最后一條），簽署部（雙方簽

字蓋章和簽署時間地點）。審查合同首先要看這三部是否完

整，是否有前后矛盾的地方；審查合同相對方的營業執照、

資質文件、授權委托書、行政許可手續等是否齊全、真實，

是否有矛盾之處。

實質審查。包括審查合同條款的合法完備性，審查合同

內容的公平合理性，審查條款內容是否全面、清楚、是否有

遺漏或隱患，審查條款內容是否具有可操作性。該部內容將

依據合同類型不同而導致審查要素不同，因此將在以后幾章

中詳述。

溝通、參照與法。必須與直接參與合同談判人員進行

溝通，確保合同意思表示真實，沒有歧義；必須將合同所涉

及相關法律齊，保證合同不因違反法律強制性規定而無效。

二、招投標階段的法律風險與防范

（一）發包人資信不好或資質欠缺等可能造成工程款收

回困難。

【風險引發行為】施工企業未經資信調查與發包人簽訂

施工合同，但發包人本身并非土地使用權人、房地產開發資

質不夠、不具備項目開發的資金實力；在以往的項目開發中

有過惡意拖欠、任意減少工程款等欠缺履約誠信的行為；發

包人商業信譽不良，在銀行和融資業內以及上下游產業鏈中，

沒有良好口碑；土地出讓金等費用尚未完全繳納；準備利用

開發項目進行借款和其他融資等。

【法律后果】難以保證工程款，合同條款苛刻，甚至需

要走入訴訟程序討要工程款。

【防范與控制】在參加投標前應詳細了解業主方在行業

中的口碑、以往開發的項目情況，以評估業主的資信狀況。

具體方式有：

1.通過法院、開發辦、建委等單位考察或側面了解業主

以往開發項目情況，看業主在以往的開發過程中是否有惡意

違約，拖延、拒絕付款的事例或不良記錄，從而評價業主是

否具備良好的履約誠信；2.通過工商、稅務部門查詢業主工

商檔案及納稅情況，以了解業主資本金、股權結構、最近年

度的財務報表所反應的資金狀況等，來評價業主應對項目開

發不利變數的實力；3.通過向金融機構、撥款單位等進行調

查，以了解業主資金到位情況、資金來源是否有保障等情況，

從而具體評價業主在該項目上的資金支付能力；4.通過土地、

房產部門調查業主資產的權屬狀況及估算其價值，來評價項

目發生拖欠時，施工企業回收欠款是否有足額資產保障等。

在時間緊迫的情況下，可以一邊組織投標，一邊調查了

解情況。如果經查證發包人的資信確實存在嚴重問題，施工

企業應綜合各種因素，慎重考慮是否參加投標。

（二）發包人行政手續不齊全，可能導致合同無效。

【風險引發行為】施工企業對發包人未進行盡職調查，

不清楚發包人所發包項目行政許可手續尚有欠缺，或者明確

發包人行政手續欠缺，仍與其簽訂施工合同的。

【法律后果】最終導致合同無效、工程款結算無合同依

據，不能達到合同預期目的。

【防范與控制】項目承接前，應通過書面審查證明文件、

走訪相關政府部門等多種方式明確以下情況：工程立項手續、

相關許可證（土地、土地規劃、工程規劃等等）是否齊全；

如發包人行政手續尚未齊全，但有特殊情況必須承接的，應

確保：1.明確發包人將取得建設用地規劃許可證、建設工程

規劃許可證可取的時間，并以此為合同生效要件；或者2.如

堅持在發包人取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可

證之前施工的，應保證發包人業主資信狀態良好，按時支付

進度款，并將一定時間未取得相關許可列入停工、解除合同

條件。

【特別注意】發包人未取得建筑工程施工許可證的，不

影響施工合同的效力。

（三）聯合體成員單位資質不夠，可能導致合同無效、

承擔連帶責任等。

【風險引發行為】施工企業在與勘察單位和設計單位或

其他組成聯合體進行工程總承包投標時，聯合體的某一組成

單位未達到建設工程項目的法定資質要求，尤其是由同一專

業的組成單位聯合投標的，最低資質的成員單位資質不符合

要求的。

【法律后果】如果有任何一家單位的資質不符合要求，

都可能造成導致投標無效后果。

【防范與控制】施工企業在選擇聯合體投標方式時，應

采取下列措施：1.了解招標人的具體要求；2.嚴格審核合作

方的業內資質是否達到法定要求；3.聯合體內部簽署追償條

款，明確各自責任，一旦出現對外承擔連帶責任情況時，有

明確依據對內部責任進行配。

【特別注意】1.聯合體投標的，聯合體各方成員單位將

就共同承包項目承擔連帶責任。因此，必須謹慎選擇聯合體

成員，不僅要保證所有聯合體成員資質符合要求，還應審核

各成員單位過往業績、資信情況等，避免承擔連帶責任。2.

組成聯合體投標的，資格預審完成后不得增減、更換聯合體

成員單位，否則投標無效。

（四）法定招投標項目未進行招投標而導致合同無效。

【風險引發行為】施工企業未核實項目是否屬于必須招

標項目或明知屬于必須招標項目，直接與發包人簽訂施工合

同的。

【法律后果】最終導致合同無效、不能達到合同預期目

的。

【防范與控制】施工企業在承接項目時，必須先要核實

該項目是否屬于必須公開招標的項目，盡量避免承接應招標

未招標項目。如有特殊情況必須承接的，應對風險進行評估，

弄清楚尚未招投標原因以及業主資金狀況，確保：

1.業主資信狀態良好且項目一定能施工到竣工階段，保

證在合同無效情況下仍能收到工程款（根據《建設工程施工

合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定，合同無效時，

工程必須達到竣工條件方可參照合同約定支付工程價款）；

或者2.在施工合同中約定生效要件，比如以施工合同到項目

所在地主管部門辦理完備案手續為生效條件等。

【特別注意】法定招投標項目根據《招標投標法》、《招

標投標法實施條例》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規

定》相關規定予以確認。法律、行政法規有新規定的，適用

其新規定。

三、施工合同簽訂階段法律風險與防范

（一）少簽、慎簽“黑白合同”。

【風險引發行為】簽訂“黑白合同”是指建設單位與施

工企業就同一建設項目簽訂兩份內容不同的合同，其中“白

合同”是指對外公開，用于應付備案登記所需而簽訂的合同，

“黑合同”是指私下簽訂，合同當事人實際遵照履行的合同。

通常施工企業應業主避稅、少繳規費、或者回避墊資條款等

需要而簽訂黑白合同。

【法律后果】根據法律相關規定，不同性質項目，是否

履行招投標程序，所簽訂黑白合同效力不同：

一般而言，經過招投標程序并將白合同進行備案的，涉

及到工程價款結算問題時，仍然以白合同為準。非法定應進

行招投標項目且實際未經過招投標程序，但有備案合同和實

際履行合同區別的，應以實際履行合同為準。

【防范與控制】1.盡量避免在經過招投標備案的合同之

外另行簽訂協議或補充協議變更合同價款；或者2.有特殊情

況必須簽訂黑白合同的，則經過招投標備案的“白”合同條

件，包括計價、結算、工期、質量、違約責任等條件，必須

優于實際履行合同。

（二）謹慎簽訂履約擔保，盡量使用履約保函。

【風險引發行為】由于招投標及合同簽訂過程承發包雙

方地位的不對等，且現今房地產市場低迷，發包人資金困難，

發包人經常在無預付款的情況下要求承包人出具履約擔保，

尤其是履約保證金，或者是無條件見索即付保函、可轉讓保

函。

【法律后果】常見類型：1.承包人提交履約保證金后，

遲遲不能進場施工，甚至最終項目不能開工，承包人討要履

約保證金困難；2.提交見索即付保函的，如果業主惡意索賠，

將可能給施工方造成不可避免的損失；3.提交可轉讓保函的，

即發包人可以為融資需求將保函權利轉讓給第三人，第三人

提兌保函的可能性大大增加，承包人將面臨保函金額損失的

風險。

【防范與控制】1.盡量使用保函而不采取履約保證金形

式；或者2.采取履約保證金的，應將履約保證金支付期間放

在進場施工條件具備后。

（三）墊資項目合同約定明確，避免墊資利息損失。

【風險引發行為】越來越多的發包人要求承包人墊資施

工，但卻與承包人簽訂黑白合同，在備案合同里回避墊資條

款；或者墊資約定利息過高的。

【法律后果】1.就墊資利息簽訂黑白合同的，因利息未

在備案白合同中體現，墊資利息約定無效；2.墊資利息高于

銀行同期貸款利率的，約定無效。

【防范與控制】1.如簽訂黑白合同，回避墊資利息的，

應在備案合同中將墊資條款約定轉換為違約支付工程款條

件（因為墊資事實上就是預期已知發包人會違約延期支付工

程款）；2.如約定墊資利息高于銀行同期貸款利率的，建議直

接將墊資條款改為違約支付工程款的延期違約金條款。

（四）謹慎簽訂補充協議，積極備案補充協議，保證協

議有效。

【風險引發行為】在施工過程中，因施工情況發生變化，

發包人、承包人之間經常就工程管理相關問題簽訂補充協議，

以進一步明確規范雙方權利義務，但所簽訂協議可能因某些

條款涉及與備案合同實質性內容不一致而被認定為無效條

款。

【法律后果】補充協議內容在工程質量、工程期限和計

價方式三方面與備案合同不一致，且未經備案的，屬于無效

的黑合同。施工單位無權以此為依據主張權利。

【防范與控制】將涉及到實質性內容變更的補充協議進

行備案。

【特別注意】工程期限、工程質量和計價方式構成實質

性變更是指與原備案合同約定精神完全不一致的另行約定。

但根據原合同精神而對工期延長，合同價款增減等條款并不

屬于此類。

（五）注意合同條款之間一致性，避免歧義。

【風險引發行為】因施工合同內容復雜，頁數繁多，可

能出現就同一內容前后約定不一致的情況。例如，在合同概

述中約定工程價款為固定總價，金額為xxx，又在合同計價

方式里約定按定額計算；在工期、質量條款中別約定違約條

款，但又在合同中單列違約責任一章，且前后矛盾的。

【法律后果】根據法律規定，約定不明或者沒有約定的，

可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或

者交易習慣確定。但發生爭議時，交易習慣舉證有一定難度，

會造成施工方請求權利無依據的情況。

【防范與控制】1.組織設計、技術、造價專業人員別共

同審定招投標文件與合同條款，確保對同一內容合同約定明

確且唯一、無遺漏;2.采用示范文本簽約時，應仔細閱讀通用

條款，并結合工程項目本身的特點，在專用條款中對通用條

款的相關條款作出選擇、細化、調整；或者3.如合同中確實

存在前后矛盾或有遺漏的，應在施工過程中積極主動簽訂補

充協議予以明確，如不具備簽訂補充協議條件的，應保留相

關會議紀要、往來書面函件、簽證索賠作為證明材料。

（六）避免招投標文件與所簽訂合同條款內容不一致。

【風險引發行為】中標后，發包人要求另行訂立違背招

投標文件實質性內容的合同，以達到其降低施工企業中標價

款，縮短中標工期等目的。

【法律后果】1.施工企業權利減少的同時可能承擔的法

律責任卻沒有改變；2.如減少約定工程量或將項工程交由他

人完成，可能因質量、安全問題引發賠償責任;3.對于這種違

背招標文件實質性內容所做的變更，又沒有進行相應備案手

續的，可能被處以中標項目金額5‰以上10‰以下的。

【防范與控制】盡量避免與業主簽訂違背招投標文件實

質性內容的合同，如尚未簽訂合同，可采取下列措施：1.中

標人可不與招標人簽訂合同，并要求其承擔締約過失責任；

2.如是投標范圍內的工程被招標人另行指定包，可由三方簽

訂協議，明確各自權利義務責任；3.約定因指定包的原因導

致中標人損失的，可直接追償；4.綜合評估招標人單方改變

投標文件實質性內容的風險，慎重處理，如果出現合同不能

履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損

失，包括賠償合同履行后的可得利益。

（七）注意合同各文本之間效力順序，確定合同內容。

【風險引發行為】經招投標程序后簽訂的建設工程施工

合同，一般合同內容由招標文件、投標文件、合同文本（協

議書、通用條款、專用條款）、施工過程中的會議紀要、書

面郵件等共同構成。各文本效力順序不一樣，實質性條款內

容則不一樣。

【法律后果】簽訂合同時未仔細了解合同文本順序的，

可能因對合同內容約定理解不一樣發生爭議，尤其是違約條

款、工程范圍等實質性條款。

【防范與控制】認真了解合同條款，尤其是注意招標文

件效力優先于投標文件的合同。

（八）小心發包人要求放棄建設工程價款優先受償權條

款。

【風險引發行為】建設單位或發包人因彌補建設資金不

足，需要向銀行借款融資，而有些銀行貸款的前提條件是要

求施工企業承諾放棄建設工程“優先受償權”。

【法律后果】建設工程優先受償權優于抵押權，施工企

業放棄優先受償權，建設工程款即屬于一般債權，清償順序

在建設工程抵押權之后，風險加大，可能導致工程款無法全

部收回。

【防范與控制】1.明確拒絕放棄；或者2.如果無法拒絕

或不愿意惡化與建設單位的合作關系，或在招標階段不愿意

放棄承接工程，被迫無奈接受，應要求發包人提供其他有效

擔保。

【特別注意】發包人要求放棄建設工程價款優先受償權，

不僅可能發生在合同簽訂時或者招投標過程中，更多發生在

施工過程中，因此一線項目工作人員一定要注意此條。

（九）避免以發包人單方結算審計或地方財政審計為準

結算。

【風險引發行為】有政府性投資的建設項目，一般要進

行工程結算審計。即行政、事業單位、國有企業的建設項目

要審計才能確定最終結算價款。非政府性投資的建設項目，

一般由建設單位自己決定是否審計。發包人常常將審價與行

政審計相混淆，并主張按行政審計結果確定工程價款，導致

結算時間延長，而且審計方收取的費用一般都與審計確定減

少的結算金額掛鉤，這種機制下，審計結論容易偏離實際，

刻意減少結算金額，給施工企業帶來很大的風險。

【法律后果】雙方合同約定以發包人審計或財政審計為

結算計算依據的，承包人將喪失對結算金額的異議權，承擔

較大風險。

【防范與控制】1.避免合同中出現“以發包人單方審計

結果為準”結算或“以地方財政審計結果為結算價”等相關

字眼；2.約定逾期不結算視為認可的；3.避免在合同中約定

以審減價作為審計費用支付計算基數，及以審減價作為施工

方違約金計算依據的條款；4.約定審計期限。

（十）蓋好合同騎縫章，以防合同內容被篡改。

【風險引發行為】合同內容被篡改包括兩個可能：1.合

同相對方篡改，在雙方當事人確定合同文本后，一方單方蓋

章后，將合同文本遞交對方，利用對方的疏忽或者乘對方不

注意的時候，故意添加或修改合同的文本；2.由于內部管理

問題，施工人簽約前評審的合同與實際簽訂的合同內容不一

致。

【法律后果】實際生效合同與公司審核合同內容不一致，

造成實際合同所約定條件并非是我單位真實意思表示，風險

不可控。

【防范與控制】1.加蓋騎縫章或在合同文本每一頁上都

簽字（蓋章）；2.內部評審嚴格落實合同談判及評審記錄備案

制度，同時印章管理人員在加蓋公章前應根據已審定合同電

子版，仔細核對紙質合同內容，避免由于施工企業內部工作

人員故意或疏忽大意導致合同內容被篡改；3.注意保存有對

方當事人簽章的談判記錄、會議紀要等文件，日后一旦發生

糾紛，可以重大誤解或欺詐主張合同無效。

四、施工階段法律風險與防范

（一）做好項目部、項目經理授權管理，印章管理，以

防“表見代理”。

【風險引發行為】項目經理超越其授權權限對外簽訂合

同，對外加蓋項目行政章。

【法律后果】法院以“表見代理”為由，認定本與施工

人無關的合同有效且應由施工人承擔責任，導致施工人額外

損失。

【防范與控制】1.因辦理具體事宜需開具授權委托書的，

應明確授權委托事宜、授權權限與委托期間，避免受委托人

超越權限做出承諾或惡意利用授權委托書謀其他利益，損害

公司利益；2.新項目開始時，將項目部對外簽訂合同權限、

項目部各部門權限、項目經理權限、項目行政章樣式、適用

范圍明確限定，并以公告形式公示于項目現場，避免出現違

反公司行為規范但法律認定合法有效的表見代理行為，損害

公司利益；3.通過授權書的形式將項目公章樣式、使用效力

及范圍通知發包人、包人等合同第三人，通知可以作為合同

附件，以具備法律效力；4.使用項目印章的，必須依據公司

相關管理規定進行登記。

（二）項目人員不當履行職務行為可能給公司造成損失。

【風險引發行為】因欠缺風險意識，項目一線管理人員，

在對外處理業主、專業包商、材料供貨商等因項目施工發生

的相關事項時，可能故意或過失對外簽署不利于我方的函件

或作出承諾。

【法律后果】項目管理人員履行項目管理職責的行為，

其法律后果由承接該項目的法人單位承擔。

【防范與控制】以制度規范項目管理人員履行職責的方

式和權限范圍。1.如材料管理人員不得對貨物質量合格出具

任何證明；2.預結算人員對包方工程量、工程價款的審核不

作為最終確認的憑證等；3.對于管理人員的職責權限與行使

方式應當書面告知相對方，并由其簽收，這樣即使施工人的

管理人員超越權限或采用不當方式履行職責時，施工人也可

以有證據證明該行為無效。具體可通過項目授權書的形式明

確項目管理人員的權限范圍和效力，授權書可作為合同附件

或書面發送給合同相對人。

（三）備案重要公章，避免他人私刻公章造成公司損失。

【風險引發行為】由于建筑市場采用資質準入制度，一

些不具備建筑施工資質或施工資質不夠的個人或企業常常

采取私刻有資質的施工單位的公章，出具虛假的授權委托，

以施工單位名義對外承接工程。

【法律后果】外單位人員通過盜用公章、私刻公章等手

段盜用施工單位名義從事承接工程、簽訂合同等民事行為，

給第三人造成損害的，一旦發生爭議、糾紛，施工單位可能

承擔連帶責任。

【防范與控制】完善公章使用程序規定，避免被他人惡

意盜用的情況發生。施工人重要的公章應當在工商部門辦理

備案登記，這樣可以通過工商部門確認各類假章，避免因假

章而承擔責任。發現私刻、盜用公章的情況，應及時向公章

管理部門報告，必要時可向公安機關報案，避免損失的發生

或進一步擴大。

（四）謹慎簽訂內部承包、合作開發項目協議，避免因

涉嫌違法轉包、掛靠而施工合同無效。

【風險引發行為】因承包項目太多，為加強管理，施工

企業可能會采取簽訂內部承包協議、合作協議的形式管理項

目，將業績與待遇掛鉤，但因所簽訂合作協議內容缺陷或者

管理形式缺陷，造成該項目被認定為掛靠項目或者轉包項目。

【法律后果】被認定位為掛靠項目或者轉包項目的，不

僅將面臨合同無效的風險，還將面臨被、降低資質等級、

甚至吊銷資質證書的嚴重行政處罰。

【防范與控制】1.嚴格杜絕掛靠或轉讓工程的行為。2.

合作項目、內部承包項目，應采取下列措施防范風險：（1）

項目部主要員工，包括項目部經理、技術總工、財務人員、

質量管理負責人、安全管理負責人等應與公司簽訂固定期限

勞動合同；（2）履行好總包管理責任，就質量、進度、安全

等現場管理與業主、監理對接，并保留工作往來的資料作為

履約證據；（3）對外簽訂包合同、采購合同應由項目部統一

簽訂，加蓋公司或項目部印章；（4）禁止內部承包協議、合

作協議中出現“由項目部自擔風險”“承包人僅收取管理費”

等類似語句，但可以規定“如因項目負責人未盡勤勉盡責義

務，故意或過失導致項目虧損的，公司有權要求其賠償公司

損失”；（5）要求項目承包人提供風險擔保。

（五）應發包人要求提前進場施工的風險。

【風險引發行為】為趕工程進度，發包人往往在還不具

備開工條件的情況下，要求施工人提前進場施工。

【法律后果】1.被有關行政主管機關處以行政處罰；2.

如果發生質量、安全事故，可能被追究刑事責任；3.如項目

無法正常進行，可能給施工人帶來無可挽回的經濟損失。

【防范與控制】1.一般情況下應該首先督促發包人盡快

辦理有關許可證書，待條件具備后進場；2.采取適當的止損

措施，進場前與發包人約定預期辦理完畢相關行政手續、施

工條件的時間，逾期未完成的，則果斷采取停工措施。

（六）非因承包人原因工期違約的，做好工期延期簽證。

【風險引發行為】工程施工過程中，因發包人各種原因，

承包人停工、窩工的，會導致工期延誤。例如：1.發包人未

能及時辦理施工許可證、現場不具備施工條件等原因，致使

施工企業不能按合同約定的時間進場施工；2.拖延交付施工

現場；3.拖延交付圖紙；4.發包人拖延支付工程款；5.拖延隱

蔽工程驗收；6.工程師指令錯誤；7.不可抗力；8.變更、增加

工程；9.建設單位原因暫停施工等等。

【法律后果】1.實際開工日期的延后，導致整體工期包

括竣工日期的延后，因而存在發包人向施工人主張工期延誤

違約金的風險；2.存在施工人由于窩工而產生的相關損失無

法向發包人主張的風險；3.存在包工程的情況下，可能會導

致包商的索賠，帶來損失；4.可能會喪失建設工程價款優先

受償權。

【防范與控制】1.在合同中明確約定開工條件成就時起

計算實際工期；2.及時進行工期簽證，要求確認工期順延和

經濟損失；3.正式開工或復工時，要求發包人簽發正式的工

程聯系單或進場施工通知等文件，以明確實際開工日期；4.

在發包人要求施工人進場施工，但現場實際不具備施工條件

的情況下，施工人應及時發函、積極協商解決，并注意留存

不具備施工條件的證據；5.對于窩工損失，要保留好相關的

依據和材料，及時進行工期簽證或在合同約定的期限內進行

工期索賠；6.通過協商、制作會議紀要并簽字、發函等方式

解決相關問題，并在這一過程中注意證據的收集；7.在包合

同中約定工期違約風險擔條款，如因包供方原因影響工程進

度，及時保留證據，便于向包追償。

（七）及時主張變更、索賠、簽證，避免喪失相關權利。

【風險引發行為】施工過程中，經常會出現設計變更、

工程量增加、停電大雨導致停工半天之類的，根據合同需要

發包人、監理確認的，索賠簽證的事件。而根據合同，一般

均要求在原因事件發生后一定期間內主張，否則喪失主張權。

【法律后果】1.工程量變化，施工企業未能及時簽證或

索賠的，可能導致在工程結算時，增加的工程量或材料費無

法得到確認，從而造成損失；2.工期拖延，施工企業未能及

時簽證或索賠的，可能導致發包人向施工人主張工期延誤違

約金以及施工人產生窩工損失得不到賠償的風險。

【防范與控制】1.發生設計變更等情形的，應盡量要求

發包人采取簽發設計變更單、工程聯系單等，在取得上述文

件后，應填寫簽證單并要求發包人確認費用、工期等，再進

行相應的施工；2.對于已經發生的未簽證就施工的情形，應

當補簽證，無法補簽的，應當采取發函、積極協商并制作會

議紀要等方式保留相應憑證；3.對于拒絕簽證的情形，施工

企業應判斷該簽證事項是否對結算價款產生重大影響，若產

生重大影響，則應對發包人施加一定的壓力，甚至停止施工，

直至完成簽證手續止；4.簽證的內容應當明確、具體、表述

嚴密，既要有價款請求，還要有工期請求；5.特別注意要按

合同約定的程序和時限向監理、業主報送簽證，并至少爭取

取得監理單位的確認;6.如變更金額較大，需要以補充協議的

形式約定的，則應當注意按規定程序辦理備案，如果涉及到

對合同實質性內容進行變更的，應當從形式上加以規避,比如

增加合同價款的，可以將增加部設定為質量獎勵、工期獎勵

等等。

（八）做好現場協調會會議記錄，保存好相關證明材料。

【風險引發行為】施工人往往不注意會議記錄等書面文

件的形成，經常發生開現場協調會沒記錄，或者雖有記錄但

未形成會議紀要或與會人未簽名之情形。

【法律后果】如發生，施工企業可能面臨有利的會議決

議事后被反悔、推翻而無法執行的風險，相應的權利得不到

有效保障。

【防范與控制】施工企業應當注重會議紀要的制作和簽

字確認，可以采取以下措施防范上述風險：1.開會前制作簽

到表，簽到表應反映會議主題、時間、地點，并列有單位、

人員等欄目供與會人員填寫,必要時，紀要正文可以接著簽到

表，使簽到表和紀要正文成為一個整體。2.在沒有條件當場

制作會議紀要打印稿的情況下，會議紀要的筆錄應當由與會

人員簽字確認，注意：（1）應當在會議主體內容基本完成但

會議尚未完全結束的時候要求與會人員簽字；（2）筆錄多頁

的，每頁都應簽字。3.如可當場制作會議紀要打印稿的，注

意事項同上述第2項。4.如果發生與會人員沒有當場簽字確

認的情況，可在會后將會議紀要通過面交、郵寄等方式送達

給與會人員，并同時發文告知與會人員在規定的期限內未提

出異議視為認可，施工企業要注意送達憑證（簽收、郵寄回

單等）的收集和保管。5.在一些特殊情況下，可以通過錄音

錄像的方式固定會議內容。6.如施工人收到的會議紀要與會

議召開時的實際內容不符，應當場補正后再簽署，同時書面

函告有關各方，保留好送達憑證。

（九）加強收發函件管理，保存好相關證明材料。

【風險引發行為】施工過程中，承包人與發包人、包人

之間都會有大量商業函件往來，這其中包括己方向他方主動

發送的函件，也包括己方被動受函，如向有關方發送或簽收

的文函不能妥善處理，會導致系列風險。

【法律后果】1.擅自簽收他人函件，可能造成已過訴訟

時效的債權續期；2.相關重要文件不能及時提供給施工企業

相關部門處理，導致延誤期限、書面材料遺失等風險；3.相

關重要文件不能及時有效送達給有關方，可能造成未按合同

約定履行義務；4.如根據法律規定或合同約定應當在一定時

限內答復而未答復，則可能給施工企業直接造成經濟利益的

重大損失。

【防范與控制】施工人可采取下列防范措施：1.施工人

內部建立規范的文件簽收制度，對項目部組成人員進行交底，

明確各自可簽收文件范圍的職責；2.與發包人互相確認各自

的授權簽收人員并將其簽名進行備案；3.對于有關各方送達

的有明確答復期限的書面材料，施工企業應當予以重視并及

時答復；4.施工人答復來函，應當注意把握寸，盡量簡潔明

了，有爭議的事實不能隨意措詞，防止成為對自己不利的證

據；5.如確實發生超過合同約定期限未做答復的狀況，施工

企業應當視情況采取補救措施；6.向有關方送達文書，合同

有約定指定簽收人的，應按合同約定要求簽收人簽字確認，

對方未指定簽收人或簽收人拒不簽收的，可以通過郵寄的方

式送達，可按合同約定的地址作為送達地址進行郵寄送達，

如沒有約定，可按其工商登記資料上登記的地址（自然人則

為身份證上的戶籍地址）作為送達地址。

（十）發包人未按合同約定支付工程進度款的，審慎采

取停工等措施避免擴大風險。

【風險引發行為】發包人未按約在規定的時間、用規定

的方法支付進度款。

【法律后果】將直接擴大施工人的墊資金額和商業風險，

亦有可能致使施工人發生拖欠包單位或供應商款項的情形，

直至影響到工程的質量、安全和工期。

【防范與控制】1.如發包人未按約支付進度款，施工企

業應根據合同約定，通過口頭告知、書面發函等形式催討，

并做好相應的工期簽證或索賠工作；2.必要時，經風險評估

后，可按合同約定采取停工措施。

（十一）依法依約采取停工措施，不盲目停工，避免損

失。

【風險引發行為】在工程施工過程中，施工人為主張自

己權利要求停工，但停工形式或原因不符合雙方合同約定的，

可能不僅達不到停工目的，還會出現其他損失。

【法律后果】1.如因停工導致工期延誤，可能承擔違約

責任；2.如因停工給包人或發包人等造成損失，可能承擔賠

償損失的責任。

【防范與控制】停工是施工人對抗發包人的有利工具，

但停工必須符合合同約定：1.根據合同的約定，全面析是否

達到合同約定的停工條件和有停工的必要；2.從最有利于施

工企業的角度，在符合停工條件的基礎上，判斷停工的利弊，

如利弊相當或弊大于利，則以不停工為宜；3.若采用停工措

施后，一旦施工繼續進行的條件成就，應及時恢復施工；4.

停工必須按照合同約定，書面告知發包人、監理停工原因、

停工開始時間；5.做好相關的證據收集工作，以避免將來發

生糾紛時缺乏依據。

（十二）加強施工現場安全管理。

【風險引發行為】安全事故風險作為建筑施工企業特點

決定了其特殊的風險，施工建設過程安全事故成為較為普遍

的現象。

【法律后果】1.發生安全事故被有關行政主管機關處以

行政處罰；2.造成經濟損失，承擔相應的民事責任，對安全

事故中受傷人員及其家屬承擔侵權損害賠償責任；3.施工現

場發生嚴重安全問題，被追究刑事責任。

【防范與控制】施工人只有加強安全管理，才能有效防

范風險發生。具體應注意以下幾點：1.嚴格遵守公司內部安

全規定；2.組織現場管理人員及時參加培訓，掌握與崗位相

關的安全知識和技能；3.特殊工種除參加培訓外，還必須確

保持證上崗，取得相應的資質或證照；4.制定安全應急預案；

5.按規定辦理意外傷害保險及其他必要的保險；6.發生安全

事故，應及時上報、在安全主管部門的指導下及時妥善處理；

7.做好安全交底、培訓等記錄，保存好相關檔案（證據）材

料，以應對項目常見的勞務人員因違反安全操作管理規定導

致傷害責任承擔的問題；8.對包隊伍要明確各自安全生產職

責。

五、包項目法律風險與防范

（一）選擇有資質包商，杜絕違法包，規范包管理。

【風險引發行為】1.未審核包人相關資質，故意或者過

失與不合格包商簽訂包合同；2.將依法、依合同約定不能包

工程包給他人的；3.可以包的工程，但未按合同約定履行向

發包人備案手續的。

【法律后果】包合同無效。1.在包人不具備相應資質證

書或安全生產許可證的情況下，一旦包人的雇員發生安全傷

亡事故的，則總承包人將與包人承擔連帶賠償責任；2.違反

合同約定包工程的，可能承擔對發包人的賠償責任；3.可能

對違法包人的雇員承擔勞動賠償責任。

【防范與控制】1.總承包人與包人簽約前，應嚴格審查

包人的營業執照、專業承包資質證書或勞務包資質證書和安

全生產許可證原件，嚴格審查其資質等級，必要時到政府有

關部門核對其證書的有效性，以保證與具有相應資質等級和

安全生產許可證的包人簽約。對合作時間較久的包單位也應

定期進行審查，防止資質過期。2.根據合同約定，將需向發

包人備案的相關包合同資料，及時、全面的發給發包人并做

好發文記錄。

（二）杜絕包掛靠、層層轉包。

【風險引發行為】不具備資格的自然人、公司或其他，

掛靠其他有資質單位名義與發包人簽訂包合同，或者包人將

所承接包工程再行轉包的。

【法律后果】1.按照有關法律規定，違法包、層層轉包

將導致轉包、包合同無效，總承包人面臨行政處罰的風險；

2.訴訟階段，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規

定和相關司法解釋的規定，收繳當事人已經取得的非法所得；

3.總承包人無法根據合同的違約責任條款直接要求包人支付

違約金；4.總承包人還可能面臨被實際施工人起訴要求承擔

實際施工人應收工程款的連帶支付責任的風險；5.總承包人

還應根據總承包合同的約定向發包人承擔違約責

任，如支付違約金、解除合同等。

【防范與控制】1.除鋼結構、安裝（水電、暖通、消防、

弱電、強電等）、信息、室外綠化、基礎、幕墻、裝飾裝修

等專業包外，需要進行包的工作內

容應當以勞務包的形式進行包，如主合同中約定包需經

業主同意的條款，應當在包前報送業主確認。

（三）保持包合同與主合同一致性。

【風險引發行為】施工人在進行項目施工時，主要是根

據建設施工主合同的約定，來安排付款、進度等施工計劃，

要保證總包管理與包施工協調一致。但有的項目相關責任人

沒有意識到這一點，簽訂包合同時采用包人提供的文本或簽

訂特別簡單條款，包合同與主合同條件不對應，優于主合同

條件。

【法律后果】將導致項目施工管理無法正常開展，存在

既違反總包合同又違反包合同的可能，存在被發包人反索賠

和被包人索賠的可能。比如項目收取工程款晚于向包付款的

時間，那么將可能導致總包方無法履行包合同約定，從而形

成違約事實，向包人承擔違約責任；而包人如果停工或采取

其它過激方式催討欠款，必然影響項目正常施工，影響總包

人正常履行主合同，后果嚴重的將被業主追究違約責任。

【防范與控制】在組織包招標或簽訂包合同時，應當根

據主合同條件來確定包合同條款，在質量標準、工期要求、

付款時間、違約責任等方面一定不得優于主合同條件，最好

在包合同中約定如“支付本合同項下的工程款須以業主向總

包方支付本合同工作內容款項為前提”、“包方對本合同的履

行或爭議不得影響總包方履行主合同的約定”等內容，以便

于實際執行包合同時不會被主合同所制約。

（四）謹慎發包人指定包的相關風險。

【風險引發行為】施工過程中，發包人可能將屬于總包

承包范圍內的工程直接指定第三方完成，并要求承包人與第

三方簽訂包合同，即發包人指定包。

【法律后果】在發包人指定包的情況下，總承包人可能

面臨下列風險：1.包商不服從總承包人的指揮和管理，造成

工程質量安全進度難以控制；2.由于指定包的履約不當，導

致承包人對發包人承擔違約責任；3.發包人違法發包的，可

能因發包人受行政處罰原因導致工程進度延緩。

【防范與控制】1.發包人未經承包人同意，擅自將施工

合同內工程包給他人的，承包人可以拒絕；2.發包人堅持指

定包的，應要求發包人將相關包人資質文件等交由包人審核；

3.由發包人、總承包人、指定包人簽訂三方協議，明確各自

權利義務；4.明確約定指定包人的工程款由業主承擔支付責

任，不得向總包方追償；5.如總承包人的履約擔保中包括包

工程，則要求包人提供相

應的履約保函或其他有效擔保；6.總承包人應加強對工

程質量、安全、工期等各個方面的管理；7.與包人的結算由

業主負責結算；8.盡可能收集會議紀要、往來函件、業主的

招標文件等能證明指定包性質的證據，如出現指定包違約的

情形，應及時將能夠證明包違約的書面資料報送業主。

（五）嚴格管理勞務包，保護農民工權益。

【風險引發行為】違法包給不具有相應資質的勞務包人，

或合法包后管理不到位的。

【法律后果】導致總包人與勞務包人承擔連帶責任。

【防范與控制】1.必須選擇有資質勞務包人，簽訂勞務

包合同前，必須審核包人營業執照、資質證書、簽約人授權

委托書并留存復印件；2.杜絕包工頭掛靠承接工程，必須審

核項目包人現場負責人、簽約人與包法人單位的勞動合同并

復印件留存；3.要求包人提供所有進場農民工花名冊、勞動

合同、工資卡銀行賬戶賬號信息；4.每次支付包工程款之前，

要求包人提供已支付農民工工資的相關證明材料，包括所有

農民工簽字、摁手印的收據。

（六）包人對外欠款導致施工人協助執行，查封凍結工

程款相關問題。

【風險引發行為】包人對外欠債不償還，導致其債權人

起訴至法院，并要求施工人協助執行，查封、凍結應付包人

到期工程款。

【法律后果】1.因協助執行必須查封凍結應付工程款，

導致包合同履行遲緩，耽誤工期，甚而承擔違約責任；2.違

法向包人支付工程款的，將承擔相關法律責任，在支付金額

內承擔追回款項或賠償的責任。

【防范與控制】1.選好包人，簽合同前做好盡調，要求

包人資信狀態良好，有相關資質，沒有巨額外債，尤其是沒

有借；2.包合同中約定，因包人對外欠債導致銀行至

總包人處要求協助執行的，總包人有權根據該協助執行行為

對工程的影響選擇單方解除包合同，有權要求包人支付未付

工程款總計30%的違約金；3.收到法院協助執行通知書后，

項目部必須將相關法律文書掃描發給公司事業部一級法律

專員，并書面匯報相關情況；4.收到法院協助執行通知后，

停止一切向涉案包人的付款行為，因支付材料款或者農民工

工資必須付款的，應先匯報給公司事業部，得到公司層面書

面許可后方能付款。

六、竣工驗收、結算階段的法律風險與防范

（一）未辦理竣工驗收業主擅自使用的，施工人應證明

已被使用項目范圍。

【風險引發行為】為提前獲得投資收益或者是為了拖欠

工程款等原因，發包人往住在工程未經竣工驗收就提前使用

的情況時有發生。

【法律后果】這種做法實際上蘊涵著巨大的法律風險：

1.如工程質量出現問題，責任難以界定；2.竣工驗收時間從

業主實際使用時間計算，但實際使用時間難以確定。

【防范與控制】發包人將未經驗收合格的工程投入使用

的，可視為對工程質量認可，或者雖然工程質量不合格，但

自愿承擔質量責任。發包人使用未經驗收的工程，其應當預

見工程質量可能存在問題。隨著發包人的提前使用，其工程

質量責任風險由施工人隨之轉移給建設單位。但施工人需注

意：1.注意收集留存能夠證明發包人實際使用時間的資料；

2.發包人擅自使用未經驗收的建設工程的，僅對其擅自使用

部出現的質量問題承擔風險責任，故施工人應注意收集發包

人實際使用建設工程的范圍，如業主的開業宣傳資料、新聞

報道、現場照片等。

（二）按合同約定及時提交結算資料，避免不必要損失。

【風險引發行為】施工人未按照合同約定及時提交竣工

結算報告及完整的竣工結算資料，或提交的竣工結算資料不

完整存在瑕疵。

【法律后果】將導致竣工結算被拖延，工程結算款被延

期支付，施工人無法主張逾期提交竣工結算報告期間的工程

款利息及逾期付款違約金。

【防范與控制】1.施工人需要嚴格按照合同約定的日期

盡量通過直接送達向發包人及時提交竣工驗收報告及完整

的竣工驗收資料。如其不簽收，可采用快遞送達、掛號信送

達等方式，并做好簽收記錄，保存好簽收記錄和快遞、掛號

信憑證等資料；2.施工過程中，應注意階段收集整理相關資

料，以保證在工程竣工后的最短時間內向發包人提交竣工報

告和完整的竣工驗收資料；3.對于合同約定工程全部竣工作

為結算條件的，如果發包人自行包的部工程項目未完工等原

因導致工程無法按期辦理竣工驗收手續，施工企業可要求進

行甩項竣工，雙方應另行訂立甩項竣工協議，明確雙方責任

和工程價款的支付方式。

（三）簽好合同，避免發包人拖延辦理結算。

【風險引發行為】業主拖延辦理結算是指業主方收到結

算資料后，違反合同約定的結算審查期限，或合同未約定結

算審查期限，業主在合理時間內不出具結算審查意見，或惡

意減少結算金額。導致施工方無法及時、足額的收取結算工

程款，造成施工人極大的資金壓力。

【法律后果】施工人資金緊張，可能造成對包人支付工

程款不能，導致承擔違約責任。

【防范與控制】一方面，合同簽訂過程中，結算條款應

約定結算期限，并盡量約定發包人收到竣工結算文件后，在

約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件。另一方面，

對于雙方就結算結果有合理爭議，且短期內無法達成一致意

見的，我們可以要求業主就沒有爭議的部確定結算金額，有

爭議的委托中介機構審計確定。對于業主惡意拖延結算的，

施工人可采取下列措施：1.完成合同范圍內的工程，不留尾

項，并提供完整的竣工驗收報告；2.合同約定以竣工驗收作

為結算條件的，及時有效地送達完整的竣工驗收資料，并保

留好送達憑證；3.應積極謹慎處理業主的拖延，可能會影響

施工企業的優先受償權

（四）建設工程價款優先受償權相關注意事項。

【風險引發行為】1.合同約定的結算期限過長、發包人

超期審核結算或審價、施工企業自身原因導致結算延期，造

成施工企業沒有在竣工之日或者合同約定的竣工之日起6個

月內行使工程款優先受償權；2.施工企業未催告發包人在一

定期限內支付，導致工程款優先受償權行使的前置程序缺失，

相應權利不能及時行使。

【法律后果】喪失建設工程價款優先受償權。

【防范與控制】1.在發包人未及時支付工程竣工結算價

款時，施工人應及時通過直接送達、快遞送達、掛號信送達

等方式書面催告發包人支付，并保存好簽收記錄和快遞、掛

號信憑證等資料；2.加強合同約定，合同約定的結算期限加

上支付期限以及合理的催告期（一般為1個月），應少于6

個月；3.施工人應在工程施工過程中，階段做好工程結算的

相關工作，以保證工程竣工后及時、完整、準確地提交竣工

結算報告和結算文件；4.如認為業主存在惡意拖延結算或付

款的情況，可在合同約定的竣工日期或實際竣工日期之日起

6個月內，通過提起訴訟或仲裁的方式主張優先受償權；5.

如結算時限較長有可能喪失優先權的情況，且業主存在惡意

拖欠的可能，則在合同約定的竣工日期或實際竣工日期之日

起6個月內至少以函件的形式向發包人提出優先權行使的主

張。

七、保修階段的法律風險與防范

（一）保修“響應期”約定過短的風險。

【風險引發行為】一般保修證書或保修條款均約定，如

發生保修事項，施工企業須在接到發包人通知后若干小時或

若干天內到場維修，逾期發包人可自行或委托其他單位維修。

而雙方合同約定該響應期過段，施工人無法滿足的。

【法律后果】可能發生發包人自行或委托他人維修，導

致施工人對維修范圍及費用無法控制，可能發生遠高于施工

企業自行維修的費用。

【防范與控制】1.根據施工人與項目的遠近、人員調派、

管理水平等綜合情況，與發包人在施工合同中約定合理的保

修響應期；2.要有專門部門或人員受理回訪維修，及時處理

業主的報修事項；3.確有各種原因，無法在約定響應期內到

場的，應和業主溝通協商，并以書面方式向業主說明理由，

并形成協商一致的書面文件。

（二）保修金返還時間約定不明的風險。

【風險引發行為】施工合同約定籠統約定，待保修期滿

發包人再返還保修金。

【法律后果】由于法律規定項目不同部的最低保修期不

同，無異于發包人將工程質量保修金變相地拖延支付。如果

施工合同對項目不同部的保修金返還時間沒有作出明確約

定，則將延長部保修金的返還時間。

【防范與控制】建議工程承發包有關單位，無論是否適

用《建筑工程施工合同（示范文本）》，均需在合同中明確約

定保修金返還的各時點及返還的比例。如竣工驗收合格滿一

年后××日內返還一定比例的保修金；竣工驗收合格滿兩年

后××日內返還一定比例的保修金……；竣工驗收合格滿五

年后××日內返還剩余部的保修金。施工企業盡可能約定一

年或兩年期滿后一次性返還全部保修金，同時盡可能采取開

具銀行保修金保函替代預留保修金，提前收回保修金。

（三）履行保修義務證據不全的風險。

【風險引發行為】在保修書約定的時限內履行了維修義

務，但沒有保留維修記錄，也沒有組織驗收。

【法律后果】沒有證據證明其在保修期間履行了保修義

務。有的發包人甚至以施工企業沒有履行保修義務為由，另

行委托第三方進行維修，進而在保修金中抵扣維修費用，導

致施工企業額外增加損失。

【防范與控制】施工人接到保修通知后，應當到現場核

查，對發包人反映的質量問題逐一記錄和排查，履行保修義

務后在相關的文書上進行規范記載，并及時要求發包人組織

驗收，以固定證據。

八、合同糾紛發生階段的注意事項

（一）不及時主張工程款的風險與防范。

【風險引發行為】施工人不及時主張支付工程款且超過

兩年。

【法律后果】超過訴訟時效，進而喪失主張支付工程款

的勝訴權。

【防范與控制】1.在應付工程價款之日起兩年內及時通

過直接送達、快遞送達、掛號信送達等方式向建設單位主張

支付，并保存好簽收記錄和快遞、掛號信憑證等資料；2.每

間隔不超過兩年向建設單位重新主張支付；3.如準備通過訴

訟、仲裁解決，則應在兩年內提起訴訟、仲裁。

（二）逾期付款違約金喪失訴訟時效風險與防范。

【風險引發行為】施工人主張支付工程款時，未同時主

張逾期付款違約金。

【法律后果】一旦未主張逾期付款違約金期限超過兩年，

則將喪失主張逾期付款違約金的勝訴權。

【防范與控制】施工人在主張逾期未付工程款的同時，

需要主張逾期付款違約金或利息，以防超過訴訟時效。

（三）訴訟或仲裁證據不足或不利的風險與防范。

【風險引發行為】申請訴訟或仲裁前收集及整理的證據

材料不足，甚至所收集的證據是不利證據材料。

【法律后果】敗訴。

【防范與控制】施工人應在訴訟或仲裁前，根據專業律

師或企業法務人員的指導意見，充利用與發包人、監理人、

設計人等業已形成的良好合作關系，盡可能收集完整的證據

材料，以最大限度地減少因此而帶來的風險。

（四）申請訴訟或仲裁前未進行法律析和決策的風險與

防范。

【風險引發行為】申請訴訟或仲裁前，未做好訴前論證

和決策。

【法律后果】敗訴或者其他不利后果。

【防范與控制】申請訴訟或仲裁前，應組織法律專業人

員及管理人員，從證據材料、事實的角度析案情，論證主張

及可能遇到的風險和防范措施。

（五）起訴時被告主體確認錯誤的風險與防范。

【風險引發行為】起訴時被告主體確認錯誤或遺漏被告。

【法律后果】敗訴或判決難以執行的風險。

【防范與控制】施工人通過法律途徑解決爭議時，應根

據法律關系，結合事實，確定被告主體。當涉及多主體時，

應同時列為被告。

（六）訴訟過程中不及時追加當事人的風險與防范。

【風險引發行為】在訴訟過程中未能根據案情的展開，

向法院或仲裁機構申請追加必要的被告和/或第三人。

【法律后果】導致承擔不利的法律后果。

【防范與控制】在訴訟過程中，根據案情的展開，在專

業法律人士的指導下，及時向法院申請被告及第三人。

（七）選擇管轄法院不當的風險與防范。

【風險引發行為】因選擇管轄法院不當。

【法律后果】可能導致訴訟成本增加，甚至因地方保護

主義而產生不利的訴訟結果。

【防范與控制】1.施工人應就選擇管轄法院進行評估，

一般選擇與相對一方沒有直接或間接聯系的法院，或選擇己

方所在地法院管轄；2.如果原告在其所在地法院提起訴訟，

應判斷受理法院是否具有管轄權，如其無管轄權，則應在答

辯期內，及時提出管轄異議。

（八）未及時申請財產保全的風險與防范。

【風險引發行為】因未及時申請財產保全，在裁判生效

后，施工人申請強制執行，但因被執行人“無可供執行的財

產”，導致無法執行的后果。

【法律后果】勝訴但無法執行。

【防范與控制】施工人在提起訴訟前，應當對被告的財

產線索進行必要的調查，必要時申請訴前財產保全，如法院

不受理訴前保全，則也應在起訴的同時申請財產保全，并與

法院溝通，爭取在起訴狀副本送達被告之前采取保全措施，

以防被告轉移財產。

（九）未及時申請執行的風險與防范。

【風險引發行為】在裁判生效后，施工人未在法定期間

內申請強制執行，導致無法強制執行。

【法律后果】雖然勝訴但無法執行。

【防范與控制】施工人應在生效的裁判文書確定的履行

期限屆滿之日起1年內，向法院申請強制執行。

（十）已保全財產未續保的風險與防范。

【風險引發行為】已保全財產在法定保全期限屆滿前，

未及時申請續保。

【法律后果】導致保全措施喪失的風險。

【防范與控制】法定保全期限屆滿前，及時申請續保。

（十一）未及時申請造價鑒定導致訴請被駁回的風險與

防范。

【風險引發行為】施工人起訴請求支付工程款，但因未

在規定的舉證期限內或法院釋明的情況下提出工程造價鑒

定申請。

【法律后果】鑒定申請被駁回，導致敗訴的風險。

【防范與控制】施工人應在規定的舉證期限內或法院釋

明的情況下，及時提出工程造價鑒定申請。

（十二）錯誤的司法鑒定結論被采用的風險與防范。

【風險引發行為】對于司法鑒定結論（初稿）未及時提

出異議并提供相應的依據及證據材料，導致錯誤的鑒定結論

被認定的法律后果。

【法律后果】敗訴風險。

【防范與控制】1.施工企業在訴訟或仲裁過程中，凡涉

及到相關事實需由司法鑒定機構作出鑒定時，應當全面積極

配合鑒定機構的工作，為鑒定機構提供相關資料或材料；2.

在鑒定機構作出初步鑒定結論或正式鑒定結論后，應當及時

組織專業人員，對鑒定報告進行審核，并提出書面意見；3.

向法院及鑒定機構提交書面意見，對于存在異議內容，進行

論述并提交相關的依據及證據材料；

4.遇到鑒定單位不具有主體資格、鑒定程序嚴重錯誤、

鑒定依據不足等情況，依法申請補充鑒定或重新鑒定。

（十三）逾期舉證的風險與防范。

【風險引發行為】在舉證期限內未完成舉證，且未及時

申請延期舉證，導致對方不予質證、事實無法被認定的風險。

【法律后果】訴求不被支持。

【防范與控制】1.在舉證期限內及時舉證；

2.若在舉證期限屆滿前，及時申請延期舉證。