民法典規(guī)范的類推適用

任何時(shí)空的民法典制定者都面臨一大難題——如何協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性與

社會(huì)生活的流變性。民法典之所以稱為法典，既源于其社會(huì)基本法的地位，

也源于其突出的穩(wěn)定性。相應(yīng)地，其滯后性也較為明顯。在靜態(tài)的傳統(tǒng)社會(huì)

中，這一問題還并不突出；但在無(wú)遠(yuǎn)弗屆的互聯(lián)網(wǎng)年代，“變”成為社會(huì)生

活的主題詞，社會(huì)領(lǐng)域的分化與復(fù)雜性已不斷挑戰(zhàn)人類的想象力，民法典的

地位日益受到特別法的挑戰(zhàn)，已為不爭(zhēng)之實(shí)。我國(guó)民法典紓解這一難題需要

的智慧和技術(shù)，也遠(yuǎn)非歐陸范式民法典時(shí)期可比。為此，民法典提供了擴(kuò)大

法源類型、設(shè)置一般條款等方法。如其第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)

依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！北?/p>

較遺憾的是，它并沒有規(guī)定類推適用制度，這就為裁判者能否適用類推、如

何適用類推留下了解釋空間。

一、

范式民法典為什么不規(guī)定類推適用制度

歷史上，為了統(tǒng)一適用法律，維護(hù)法律權(quán)威，立法者往往禁止立法機(jī)構(gòu)

以外的主體解釋法律，遑論類推。范式民法典也均未規(guī)定類推適用制度，這

主要源于大陸法系國(guó)家的權(quán)力分配體制與立法萬(wàn)能主義觀念。首先，司法機(jī)

關(guān)恪守司法消極主義，不創(chuàng)設(shè)法律而只適用法律，否則就被視為對(duì)立法權(quán)的

僭越。其次，立法者假定法律不存在任何漏洞，足以解決全部現(xiàn)實(shí)問題。最

后，國(guó)家法以外的一切法源均不體現(xiàn)國(guó)家意志，必須被司法排除，正如邊沁

所言——“法典之外無(wú)法律”。

在法技術(shù)上，類推解釋與類推適用的嚴(yán)格區(qū)分也是范式民法典不規(guī)定類

推適用的原因。在大陸法觀念中，類推解釋只是一種解釋方法，以法律的文

義和內(nèi)容為繩墨，最多只是“制定法內(nèi)的續(xù)造”；類推適用的前提則是法無(wú)明

文，明顯屬于造法范疇。

在大陸法系國(guó)家，禁止類推多少也和法官的歷史地位有關(guān)。如在法國(guó)大

革命之前，法官作為封建勢(shì)力的一部分，是革命的對(duì)象，革命后的司法權(quán)受

立法權(quán)的嚴(yán)格約束。與此相反，在英國(guó)普通法形成時(shí)期，法官促成了法治形

成，備受尊崇。在強(qiáng)調(diào)三權(quán)制衡的美國(guó)，司法權(quán)本身具有牽制立法權(quán)的作用，

類推適用更無(wú)法避免。但在今天，兩大法系法官的角并無(wú)根本差異，歐陸

民法典也并未增列類推適用制度，或?qū)⑵渥鳛楫?dāng)然之理。

二、

民法典規(guī)范類推適用的正當(dāng)性

現(xiàn)代民法不禁止類推適用，已為公理。

民法典容許類推適用制度的正當(dāng)性首先在于它契合“法律適用的正

義”，即“同案同判，類案類判”。若兩個(gè)社會(huì)關(guān)系的關(guān)鍵法律事實(shí)相同，

只是在并不影響法律定性的事實(shí)上存在差異，對(duì)兩者適用同一法律規(guī)范，

使當(dāng)事人的法律處遇相同，既彌補(bǔ)了法律規(guī)定不周延的漏洞，在司法中平

等保護(hù)了當(dāng)事人（對(duì)應(yīng)于訴訟中當(dāng)事人的平等武裝），還解決了司法面臨

的一大難題：既不得拒絕裁判民事案件，又于法無(wú)據(jù)。

其次，類推作為一種理性思維方式，最契合法律思維。普通法司法精

義為類比推理（識(shí)別技術(shù)），即分析兩個(gè)案件的法律關(guān)鍵點(diǎn)是否相同或類

似。在歐陸國(guó)家，民法規(guī)范以社會(huì)生活中的各種典型社會(huì)關(guān)系為模本，立

法者將其上升為各種法律類型，并設(shè)置不同的構(gòu)成要件和法律效果予以區(qū)

隔。法律類型是對(duì)“事物的本質(zhì)”的提煉，司法的任務(wù)就是將法律上的抽象

類型適用于現(xiàn)實(shí)生活。在社會(huì)建制和法律結(jié)構(gòu)方面，套用羅素對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義

和理性主義的評(píng)價(jià)，成文法的理性主義建構(gòu)了一個(gè)倒金字塔，法律原則和

規(guī)則組成不同層次的基石，大量的判決形成塔身；英美法的經(jīng)驗(yàn)主義累積

了一個(gè)正金字塔，塔基和塔身都是浩如煙海的判例。在法律適用上，前者

采三段論模式的演繹推理，法律規(guī)范的真理性不容置疑；后者采甄別個(gè)案

法律屬性的類比推理，并不假定唯一的答案。但兩者的司法差異并不明

顯，歐陸法院對(duì)民事案件的裁決，也須從構(gòu)成要件入手，界定案件是否符

合法律規(guī)范；若不一致，則必須權(quán)衡和斟酌相同點(diǎn)更重要，還是不同點(diǎn)更

突出，從而決定是否類推適用法律。

最后，類推適用還是發(fā)展法律的重要途徑。英國(guó)法律史學(xué)家梅因曾指

出，保障法律與社會(huì)同步的三個(gè)技術(shù)手段是法律擬制、衡平和立法。類推

適用接近于法律擬制，即在法律出現(xiàn)漏洞或無(wú)法適應(yīng)社會(huì)情勢(shì)時(shí)，通過類

推適用，可以不修法即調(diào)適法律與生活。德法的諸多民法新制均經(jīng)由類推

適用成型，一個(gè)顯著的例子是無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)大適用。通過類推適用發(fā)展

法律，可以有效填補(bǔ)法律漏洞，而且可容納各種“試錯(cuò)”，更能為未來(lái)立法

提供更行之有效的規(guī)則?？梢哉f，類推最能兼容法律的形式理性與實(shí)踐理

性，熨帖法律的性與社會(huì)流變性。我國(guó)法制史上的比附援用、類舉、

比引等制度，也可謂我國(guó)傳統(tǒng)法制的精粹。

從比較法上看，各國(guó)民法典對(duì)類推制度的接納主要有兩種方式：一是

間接規(guī)定。瑞士民法典即在法源條款規(guī)定，無(wú)法律和習(xí)慣法時(shí)，法官可以

適用“法理”?！胺ɡ怼本桶祟愅疲?yàn)榉ㄔ簠⒆玫姆ɡ砗皖愅七m用的結(jié)

論往往相同，因?yàn)樗鼈儗で蟮亩际恰笆挛锏谋举|(zhì)”。二是直接規(guī)定。如俄羅

斯民法典和其他獨(dú)聯(lián)體國(guó)家的民法典專門規(guī)定了類推制度，其主要內(nèi)容是

類推適用的前提和例外。

三、

民法典規(guī)范應(yīng)如何類推適用？

類推適用的前提是法律沒有明文規(guī)定或者存在法律漏洞，即某一事項(xiàng)

立法者應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未規(guī)定（區(qū)別于法外空間），違反了立法目的和計(jì)劃。

“法律沒有規(guī)定”的判定需要明確兩個(gè)問題。

一是“法律沒有規(guī)定”中的“法律”是否包括習(xí)慣法？按《土庫(kù)曼斯坦民

法典》第6條第1款，在法律沒有規(guī)定和當(dāng)事人的合同沒有約定，且不存

在可以適用的交易習(xí)慣時(shí)，才可適用類推。據(jù)此，判斷“法律沒有規(guī)定”必

須同時(shí)檢視成文法和習(xí)慣法，這就充分關(guān)注了現(xiàn)代社會(huì)法源的多元性。類

推適用應(yīng)以不存在習(xí)慣法為前提，因?yàn)榱?xí)慣法本身經(jīng)受了公序良俗原則的

審查和評(píng)價(jià)，而且民法本身源于社會(huì)生活，遵從習(xí)慣法可以使民法典與民

眾的實(shí)踐理性、價(jià)值取向和日用倫常無(wú)縫對(duì)接。

二是“法律沒有規(guī)定”與民法基本原則的適用關(guān)系。民法基本原則是對(duì)

民法典基本價(jià)值的抽象表達(dá)，民法典的全部規(guī)范都立基其上，在法律沒有

明確規(guī)范某一社會(huì)關(guān)系時(shí)，適用民法基本原則均可推導(dǎo)出當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)

的具體內(nèi)容。但此時(shí)法官幾乎就是立法者，無(wú)需參酌現(xiàn)行法規(guī)則，其自由

裁量權(quán)的幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了類推適用的范疇，可以說，法官適用民法基本原

則幾乎等同于運(yùn)用法理。為遏制法院濫用自由裁量權(quán)，類推適用應(yīng)優(yōu)先于

民法基本原則，只有在沒有類似規(guī)定可供類推適用時(shí)，才能適用民法基本

原則。在無(wú)習(xí)慣時(shí)，法院可以類推適用最相類似的規(guī)定；無(wú)最相類似的規(guī)

定時(shí)，應(yīng)適用民法典確定的基本原則。由此，民法法源的適用順序就成為

“成文法—習(xí)慣法—類推—民法基本原則”。

在立法者對(duì)法律關(guān)系采意定主義時(shí)，民法規(guī)范無(wú)非立法者居于中立旁

觀者的角度，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)所作的平衡設(shè)計(jì)，類推適用毫無(wú)窒礙。

但在采法定主義的物權(quán)法、婚姻法等領(lǐng)域，類推適用并無(wú)存在的空間，如

此才能保障立法意旨的實(shí)現(xiàn)。如對(duì)當(dāng)事人約定的物權(quán)類推適用物權(quán)效力的

法律規(guī)范，無(wú)異于架空了物權(quán)法定原則。

民法典規(guī)范的類推適用還涉及三個(gè)重要問題：

一是它與法律準(zhǔn)用規(guī)范的關(guān)系。民法典有很多條文采用了“參照適用”

的表述，如第521條第3款規(guī)定：“連帶債權(quán)參照適用本章連帶債務(wù)的有

關(guān)規(guī)定?！比绻鸄和B兩種構(gòu)成要件在法律上高度類似，A和B應(yīng)作相同

評(píng)價(jià)時(shí)，立法者往往選擇更為典型的社會(huì)事實(shí)作出規(guī)定，然后將其法律效

果適用于類似事實(shí)。其主要目的是為了避免法律條文的繁復(fù)。之所以規(guī)定

“參照適用”而非“適用”，是因?yàn)閷?duì)A的規(guī)范文義無(wú)法涵攝B。參照適用可

謂法律明確規(guī)定的類推。如連帶債權(quán)和連帶債務(wù)看似對(duì)立，但兩者的“連帶

性”相同，立法者認(rèn)為這一共性的法律意義超過了債權(quán)債務(wù)的差異，故規(guī)定

連帶債權(quán)可參照適用連帶債務(wù)的關(guān)系?！皡⒄者m用”包括規(guī)范的適用和單

一條文的適用，前者如民法典第646條規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)

定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！逼渌?/p>

償合同可以適用買賣合同的哪些規(guī)范，裁判者需要裁斷。后者如第806條

第3款，建設(shè)工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人

應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，

參照民法典第793條的規(guī)定處理。此時(shí)裁判者無(wú)需判斷，直接參照適用即

可。

二是民法典將擔(dān)保法一分為二，將定金和保證納入合同編，擔(dān)保物權(quán)

納入物權(quán)編。這在立法技術(shù)上形成了一個(gè)難題：各種擔(dān)保都應(yīng)適用的共同

規(guī)則應(yīng)如何處理？民法典將擔(dān)保的諸多共同規(guī)則置于保證合同中，如第

700條規(guī)定了保證人追償權(quán)和法定代位權(quán)、第701條規(guī)定了保證人抗辯

權(quán)、第702條規(guī)定了保證人抵銷權(quán)和撤銷權(quán)。而在第三人提供物的擔(dān)保

時(shí)，這些規(guī)則應(yīng)同樣參照適用?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和

國(guó)民法典〉擔(dān)保部分的解釋（征求意見稿）》第20條規(guī)定，為他人債務(wù)

提供物上擔(dān)保的第三人，可主張參照這些對(duì)保證人權(quán)利保護(hù)的規(guī)則。這就

通過司法解釋妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了這一問題。

三是民法典未設(shè)置債法總則編，債法總則規(guī)范實(shí)質(zhì)上由合同編通則替

代。為建構(gòu)統(tǒng)一的債法規(guī)范，民法典第468條規(guī)定，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)

債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用合同

編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。這就為解釋論留下

了巨大空間：非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系能適用合同編通則的哪些規(guī)

定？

在社會(huì)越來(lái)越復(fù)雜的今天，再完美的民法典也不可能通過簡(jiǎn)單的三段

論涵攝就將全部社會(huì)關(guān)系盡入彀中。裁判者唯有心開目明、別具慧眼，運(yùn)

用包括類推在內(nèi)的司法技術(shù)，才能將民法典的功效發(fā)揮到極致。