透過“無錫冷凍胚胎案”談對法律適用的思考

摘要“無錫冷凍胚胎案”嚴格遵循法律適用規(guī)則，成為中國十年來少見的好判決。而法律

適用就是“法”的過程。首先，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定冷凍胚胎的法律屬性，法院需對其

進行法律解釋。冷凍胚胎兼具物的實體性及人的人格性，因此無論如何法律均應給予其充分

保護。其次，在目前立法空白的情形下，法院可依“法理”進行創(chuàng)制性地補充，將本案爭議

歸納為對胚胎的監(jiān)管和處置權(quán)。最后，結(jié)合“事理”與“法理”，兼顧冷凍胚胎與雙方老人間

情感上的密切聯(lián)系與“法無禁止皆可為”、公序良俗等基本原則，進一步論證胚胎權(quán)屬分配的

合法性與合理性。

關(guān)鍵詞法律適用請求權(quán)基礎(chǔ)法理事理法律補充

作者簡介：潘晟，武漢理工大學文法學院民商法專業(yè)，碩士研究生。

中圖分類號：d920.5文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2016）05-058-02

一、案例簡介

2012年8月，無錫夫婦沈某和劉某因始終無法孕育，到南京市鼓樓醫(yī)院實施“體外受

精――胚胎移植助孕手術(shù)”。醫(yī)院未直接將胚胎移植于母體，而是于當天冷凍4枚受精胚胎。

雙方約定醫(yī)院在限期內(nèi)對胚胎負有保管義務。2013年3月，夫婦二人不幸死亡。2013年11

月，為獲得4枚冷凍胚胎的處置權(quán)，沈某父母向劉某父母和該醫(yī)院提起訴訟。一審法院認為

冷凍胚胎是具有發(fā)展為生命的特殊之物，不能成為繼承標的。且我國禁止、買賣胚胎，

對其使用既要合法也不得違反倫理道德。因此雙方父母均不能依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定獲

得胚胎。

而無錫市中級人民法院認為現(xiàn)行法律未明確規(guī)定胚胎的法律屬性，但雙方父母與胚胎聯(lián)

系最為密切。雙方老人應獲得胚胎的處置權(quán)和監(jiān)管權(quán)，不僅是對胚胎的尊重與保護，更是對

老人精神上的慰藉。二審法院撤銷一審判決，判決雙方父母對4枚冷凍胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)

和處置權(quán)。此案因涉及法律、倫理等諸多方面，引發(fā)社會的廣泛關(guān)注。有學者稱贊，這是十

年來全國少見的好判決。

二、“無錫冷凍胚胎案”的法律適用規(guī)則

凱爾森說，“有法律必有法律適用，法律從誕生那一天起就與法律適用密不可分。”法律

適用不僅局限于學術(shù)研究，更貫穿于整個司法實踐活動。王澤鑒先生認為處理民事的主要任

務，在于尋請求權(quán)基礎(chǔ)，尋請求權(quán)乃法之發(fā)現(xiàn)過程。法律適用就是法的應然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為

實然狀態(tài)的過程，一般有三個步驟。一是“法”，尋合適的法律。二是法律解釋。無明

確法律規(guī)定時，還要補充法律漏洞，甚至需要“造法”。三是由理論回歸事實，將法律解釋適

用于個案事實。這三個過程在一個案件中可能循環(huán)往復，來回于案件事實和法律之間，直到

到最佳的“平衡點”。

（一）“法”

請求權(quán)基礎(chǔ)，是指得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。不僅債權(quán)債務

關(guān)系中適用請求權(quán)，當人格權(quán)、物權(quán)及身份權(quán)受侵害為恢復圓滿狀態(tài)時，亦用請求權(quán)作為其

救濟方式。因此，任何民事案件歸根到底是尋請求權(quán)基礎(chǔ)。

本案中醫(yī)院負有保管冷凍胚胎的義務。失獨老人對子女的冷凍胚胎是否享有權(quán)利？享有

何種權(quán)利？對醫(yī)院享有何種請求權(quán)？“法”過程中，首先面臨如何界定冷凍胚胎的性質(zhì)。

若是“物”，則依據(jù)《繼承法》的規(guī)定；若是“人”，則依據(jù)《民法通則》有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定；

若介于二者之間，則沒有明確規(guī)定。因此，需對冷凍胚胎法律屬性進行法律解釋來尋請求

權(quán)基礎(chǔ)。

（二）法律解釋

社會現(xiàn)象的復雜性及法律關(guān)系的多樣性導致“法”過程曲折、復雜。即使是法律關(guān)系

簡單明確的民事案件，在適用法律時亦需要以案件事實為基礎(chǔ)通過對法律的闡釋尋相關(guān)法

律規(guī)定。本案的焦點是雙方老人是否能夠取得胚胎的實際控制和話語權(quán)。學界和各國實踐對

冷凍胚胎的認定有三種不同學說：客體說、主體說及中間說。

1.客體說：冷凍胚胎是在特定冷凍保存條件下由精子和卵子結(jié)合而成的細胞組織，是脫

離人體實際存在。所有權(quán)人即供體雙方，共同占有、使用、處分。但相較于普通物，冷凍胚

胎含有基因遺傳物質(zhì)且可能孕育成人。該特殊性不僅是人格的載體，還涉及倫理等問題。若

法官將冷凍胚胎解釋為特殊之物，那么冷凍胚胎便可解釋為繼承權(quán)的客體，雙方老人可依據(jù)

《繼承法》第三條、第五條、第十條之規(guī)定獲得胚胎的所有權(quán)。但在行使權(quán)利時，應遵守國

家政策。

將胚胎界定為“物”，難免導致當事人忽視胚胎的特殊性。當事人可能隨意處分導致倫理

問題的產(chǎn)生。同時，為了防止違背倫理的現(xiàn)象出現(xiàn)，我國對人類輔助生殖技術(shù)進行嚴格規(guī)定，

禁止胚胎的贈與、轉(zhuǎn)讓及。因此冷凍胚胎的所有權(quán)人難以依據(jù)物權(quán)法等民事法律規(guī)范行

使相應權(quán)利。

2.主體說：既然冷凍胚胎具有孕育成人的潛質(zhì)，從受精之時便享有生命權(quán)，應賦予其民

事法律關(guān)系中的主體地位。雖還沒有行使民事權(quán)利的能力，但法律應給予同等的尊重和保護。

若法官將冷凍胚胎解釋為“人”，那么雙方父母可以依據(jù)《民法通則》中監(jiān)護的相關(guān)規(guī)定，獲

得對冷凍胚胎的監(jiān)護權(quán)。

但是，將冷凍胚胎界定為“人”仍值得商榷。第一，當事人或者醫(yī)療機構(gòu)將無權(quán)毀損、

丟棄冷凍胚胎，更不能將其作為研究對象，否則是對生命權(quán)的侵害，要承擔相應責任。第二，

冷凍胚胎畢竟不同于現(xiàn)行法律中的“人”，勢必要建立一套特殊的監(jiān)護制度予以保護。那么冷

凍手段是對胚胎的保護還是傷害便存有疑問。

3.折中說：冷凍胚胎既有物的物質(zhì)屬性，同時也具有孕育成人的潛質(zhì)。不能將胚胎直接

定性為“物”或“人”，而應介于物和人之間。既可以彌補主體說中不能處分胚胎的不足，也

可以彌補客體說中對胚胎濫用及保護不足的問題。當事人可以在不違背公序良俗前提下適當

地使用、處分冷凍胚胎。雖然該種解釋較好地彌補主體說和客體說的不足，但法官將面臨無

法可適用的尷尬境地。

（三）法律補充

本案作為我國首例冷凍胚胎歸屬糾紛案，在法官的說理過程中僅憑法律解釋是無法確定

請求權(quán)基礎(chǔ)，對于立法上的漏洞則需要進行法律補充。面對冷凍胚胎法律屬性的不確定及特

殊性，不能簡單地類推適用。法律補充一方面要遵循法理念、法律的價值，另一方面也要兼

顧到事理。只有平衡法理與事理之間的關(guān)系，法律的適用才合乎邏輯，判決結(jié)果才能被人信

服。1.事理上的法律補充：冷凍胚胎案之所以能引起廣泛關(guān)注，就是因為該案涉及倫

理問題。第一，冷凍胚胎是供體雙方遺傳物質(zhì)的結(jié)合，必然含有供體雙方父母的遺傳物質(zhì)。

雙方老人是除供體外與冷凍胚胎關(guān)系最為密切的利益主體。第二，失獨老人已經(jīng)遭受“白發(fā)

人送黑發(fā)人”的悲痛，冷凍胚胎則成為雙方老人寄托哀思的載體。第三，雙方老人獲得胚胎，

即使暫時不能實現(xiàn)孕育生命的目的，但隨著技術(shù)進步，冷凍胚胎在體外環(huán)境下也有孕育成人

的可能性。因此，從事理上論證冷凍胚胎的歸屬應歸于雙方老人。

2.法理上的法律補充：第一，在立法空白情形下，為了保護當事人的訴權(quán)以及合法的民

事權(quán)益，法官不得以沒有法律依據(jù)而拒絕裁判。這一基本原則是國際公認的裁判規(guī)則。雖然

我國沒有明確法律規(guī)定，但司法救濟作為最后一道防線，不能因制度不健全讓當事人承擔不

利后果。在沒有明確法律依據(jù)的情形下，法院應綜合法理、事理及國家政策等因素，按照法

律思維對其解釋、補充，作出合理判決。二審回避對繼承權(quán)的討論，避免司法機關(guān)超越法律

過早地界定胚胎性質(zhì)，導致判決處于不確定狀態(tài)。在實體法中不能到具體的法律規(guī)定時，

法院便可依據(jù)事理及法理對其進行“創(chuàng)制性的補充”。本案雙方當事人的訴求本質(zhì)是胚胎的

歸屬，而不考慮享有何種請求權(quán)。但是，法院不可憑主觀意愿將胚胎判給任何一方。法院可

以在當事人訴求本質(zhì)和法的一般原則的基礎(chǔ)之上，對請求權(quán)進行有益創(chuàng)新。二審法院將胚胎

的權(quán)屬問題擬制為胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。既填補法律漏洞，又充分保護當事人的合法權(quán)益。

第二，民事主體的私法權(quán)利――法無禁止皆可為。只要私法主體不觸碰“雷區(qū)”，其行為均是

受到法律保護的。而本案中雙方老人獲得胚胎的監(jiān)管、處置權(quán)并無法律明令禁止，因此雙方

老人有權(quán)獲得該權(quán)利。即便我國禁止，但對冷凍胚胎的使用、處分的限制不應成為權(quán)利

人獲得其權(quán)屬的阻礙，不得為預防可能發(fā)生的行為而剝奪權(quán)利人獲得權(quán)屬的權(quán)利。

三、對“無錫冷凍胚胎案”法律適用的評析

（一）本案法律適用的創(chuàng)新之處

社會法學派泰斗龐德將法律歸結(jié)為律令、技術(shù)、理想這三種要素。“律令”即我們現(xiàn)在所

稱的法律規(guī)則，“技術(shù)”即法律適用，“理想”即特定社會中關(guān)于秩序的理想圖畫。本案較完

美地詮釋法律的三個要素。

本判決突破陳舊思維模式，兼顧法理和事理。同時引發(fā)對法律適用思維方式的再次思考。

法的適用本質(zhì)就是尋請求權(quán)基礎(chǔ)的過程。首先要到法律的明文規(guī)定。但由于法律的滯后

性及立法主體能力所限，有些法律關(guān)系沒有明確規(guī)定。此時先通過法律解釋對請求權(quán)基礎(chǔ)進

行具化。若窮盡一切解釋方法仍不能解決問題，再運用“法理”、“事理”進行法律補充，將

兩者相結(jié)合，既避免純粹追求自然法價值而脫離社會現(xiàn)實，也避免脫離法律價值引導成為“惡

法”。但最終呈現(xiàn)在判決中的依據(jù)應該是承載這些“法理”的民法一般性條款，而不能直接是

“法理”本身。只要嚴格遵循法律適用規(guī)則，作出的判決才會既不失法律的公平正義，也不

失人之常情。

（二）本案法律適用值得商榷之處

法官確實可以在具體法律規(guī)范要件欠缺的情形下，有益地創(chuàng)制性法律補充，將冷凍胚胎

的權(quán)屬問題歸納為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的問題。該表述回避對冷凍胚胎的屬性爭議。但是權(quán)利的

獲得需要法律依據(jù)，監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)的獲得是依據(jù)債權(quán)還是物權(quán)？首先，雙方老人未與醫(yī)院

簽訂任何合同，不是合同的相對人，自然不能依債權(quán)獲得權(quán)利。其次，由于目前不能將胚胎

界定為“物”，那么雙方老人也不可依據(jù)物權(quán)獲得權(quán)利。筆者認為雙方老人獲得胚胎的監(jiān)管權(quán)

及處置權(quán)，非依賴他人的權(quán)利，應該是原始取得。至于權(quán)利獲得依據(jù)暫且不用確定，畢竟監(jiān)

管權(quán)與處置權(quán)的設(shè)置及歸屬的論證是在法律適用規(guī)則下得出的。只是由于法律的缺失及法院

職能的限制，法院不能對其權(quán)力來源作出解釋，但這并不影響權(quán)利取得的合法性及合理性。

四、結(jié)語

本文從具有時代意義的“無錫冷凍胚胎案”判決入手，借鑒請求權(quán)基礎(chǔ)理論分析該案的

法律適用規(guī)則。本案的突出之處在于面對立法空白時，將法理與事理結(jié)合對法律進行補充，

保護當事人的訴權(quán)及民事合法權(quán)益。本案給所有從事法學研究和法律工作的人們一個警醒，

應更注重法學方法論的學習，從理論的高度指導研究和實踐。掌握和運用縝密的法律思維是

每一位法律人孜孜不倦追求的目標。